Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2016 г. N 09АП-11904/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 октября 2016 г. N Ф05-13384/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

03 июня 2016 г.

Дело N А40-180170/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Э.В. Якутова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Ш. Сатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2016 по делу N А40-180170/2015, принятое судьей Т.И. Махлаевой (2-1248),

по заявлению ОАО "РЖД"

к ответчику: Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: ЗАО "Единая национальная диспетчерская система",

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя: Мамедалиев Р.М. по дов. от 25.02.2015, Иванушенкова И.В. по дов. от 19.10.2015;

от ответчика: Удалых А.Д. по дов. от 13.07.2015;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными п. 2, 3, 4 решения и в полном объеме предписания Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 08.09.2015 по делу N 223-ФЗ-245/15.

Решением от 29.01.2016 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме. Суд пришел к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных актов закону и нарушению прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с решением суда, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что решение антимонопольного органа принято в соответствии с требованиями норм Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель поддержал выводы суда, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица (ЗАО "Единая национальная диспетчерская система"), извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено в отсутствие третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ЗАО "Единая национальная диспетчерская система" от 04.09.2015 N 93557/15 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров поставки систем контроля расхода топлива для специального подвижного состава, включая монтажные и пусконаладочные работы (лоты 3 и 4) (извещение N 31502558461).

Закупочная деятельность ОАО "РЖД" регламентируется, в том числе, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (утв. решением Совета директоров ОАО "РЖД" от 30.06.2014) (Т 3, л.д. 1-49).

По итогам рассмотрения дела ФАС России принято решение от 08.09.2015 N 223-ФЗ-245/15 (Т 1, л.д. 110-117), которым жалоба ЗАО "Единая национальная диспетчерская система" признана необоснованной.

Вместе с тем, пунктами 2, 3, 4 названного решения антимонопольного органа установлено: признать ОАО "РЖД" нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 4 ч. 1 ст. 3, ч. 8 ст. 4, п. 4 ч. 9 ст. 4, п. 4, 10, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Кроме того, установлено наличие признаков административного правонарушения (ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ).

ОАО "РЖД" выдано предписание от 08.09.2015 по делу N 223-ФЗ-245/15 (Т 1, л.д. 118-119). ОАО "РЖД" предписано совершить действия, направленные на устранение нарушения процедуры торгов путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения открытого конкурса, возврата участникам открытого конкурса ранее поданных заявок на участие в открытом конкурсе, внесения изменений в извещение, документацию в соответствии с принятым комиссией ФАС России решением от 08.09.2015 N 223-ФЗ-245/15, размещения на официальном сайте в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг www.zakupki.gov.ru информации о совершении вышеназванных действий, а также продолжения проведения ОАО "РЖД" процедуры открытого конкурса.

Полагая, решение и предписание ФАС России от 08.09.2015 незаконными, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Срок на подачу заявления, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, обществом соблюден.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно ч. 8 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

Как установлено нормами п. 4 ч. 9 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в извещении о закупке должно быть указано место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.

В соответствии с п. 4, 10, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги; формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В настоящем случае, исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ доказательства, включая Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", Конкурсную документацию по спорной закупке, иную документацию по закупке, суд первой инстанции пришел к следующим обоснованным выводам.

Пунктом 279 (раздела 28), пп. 1, 9 п. 201 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, размерам, упаковке, отгрузке товара, результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Требованиями пп. 9 п. 159 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" предусмотрено право по установлению к участникам закупки единых требований, в том числе квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами, а именно наличия системы менеджмента качества выполнения работ, оказания услуг, поставки и/или производства товаров, являющихся предметом закупки.

Согласно п. 161 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке.

Как обоснованно указал суд, законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Требования об установлении в положении о закупках и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами, законодательство Российской Федерации и положение о закупках не содержат.

В соответствии с действующим законодательством в конкурсной документации установлены квалификационные требования к участникам, а также указан перечень документов, предоставляемых в подтверждение таких требований.

Указанные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Как усматривается из п. 2.2 Конкурсной документации (Т 1, л.д. 146), претендент должен соответствовать квалификационным требованиям конкурсной документации, а именно иметь, в том числе, систему менеджмента качества деятельности по предмету открытого конкурса. В подтверждение наличия системы менеджмента качества деятельности по предмету конкурса участник в составе заявки представляет: действующий сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO (с приложениями при их наличии, а также с приложением документов, подтверждающих прохождение ежегодного инспекционного контроля, если прохождение такого контроля является обязательным), либо распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы.

Анализируя положения п. 2.2 Конкурсной документации, суд справедливо указал, что они свидетельствуют о необходимости наличия у претендента системы менеджмента качества деятельности по предмету процедуры открытого конкурса, который в документации указан как заключение договора поставки систем контроля расхода топлива для специального подвижного состава, включая монтажные и пусконаладочные работы (п. 1.3 Конкурсной документации).

Также претенденту, согласно документации, предоставлено право помимо сертификата соответствия стандарту ISO предоставить и иные документы, подтверждающие введение на предприятии собственной системы менеджмента качества деятельности по предмету открытого конкурса, а именно распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы.

Таким образом, заказчиком для претендентов предусмотрены различные возможности для подтверждения наличия на предприятии системы менеджмента качества деятельности по предмету открытого конкурса, что свидетельствует об отсутствии ограничений прав участников.

Требования п. 1.3, 2.2 Конкурсной документации исключают иное толкование и точно определяют предмет конкурса и перечень представляемых документов, следовательно, однозначно определяют какие именно сертификаты соответствия системы менеджмента качества необходимо представить участнику в составе заявки, что подтверждает необоснованность и неправомерность выводов ФАС России.

При проведении конкурса, вопреки мнению антимонопольного органа, ОАО "РЖД" не допущено нарушений п. 4 ч. 1 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", поскольку каких-либо ограничений допуска к участию в конкурсе путем установления неизмеряемых требований к участникам со стороны ОАО "РЖД" допущено не было.

Требования п.п. 1.3 и 2.2 Конкурсной документации измеряемы и определены однозначно, не допускают иного толкования, что усматривается из конкурсной документации.

Документация о закупке, в настоящем случае, ставит всех претендентов в равные условия, обеспечивает конкуренцию между компаниями, не создает преимущественных условий определенным участникам закупки. Соответственно вывод ФАС России о невозможности предоставления сертификата соответствия системы менеджмента качества по предмету открытого конкурса, в виду неясности такого толкования, является субъективным и не подтвержденным.

В оспариваемом решении ФАС России указано на не соответствие закону определения срока направления запроса участниками конкурса о разъяснениях конкурсной документации в формулировке "с момента размещения конкурсной документации и не позднее, чем за 7 календарных дней до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе".

Суд правомерно опроверг выводы антимонопольного органа.

В соответствии со ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации срок может определяться календарной датой, истечением периода времени, указанием на событие, которое неизбежно должно наступить.

В тоже время, дата размещения извещения о закупке и дата окончания срока подачи заявок установлены и известны участникам гражданских правоотношений.

Указанная и опубликованная в установленном порядке в свободном доступе в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации конкретная дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе не препятствует потенциальным участникам закупки направлять запросы о разъяснении положений конкурсной документации в соответствующие сроки.

Порядок направления разъяснений конкурсной документации, установленный п. 7.2.1 Конкурсной документации - "с момента размещения конкурсной документации, извещения о проведении конкурса на сайтах и не позднее, чем за 7 (семь) календарных дней до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе", содержит определенную и исчерпывающую информацию о сроках направления соответствующих разъяснений и исключает возможность субъективного толкования указанной нормы. Данное толкование сроков направления разъяснений положений конкурсной документации является понятным для претендентов, что подтверждается, в частности, отсутствием жалоб со стороны претендентов по оспариваемому доводу и запросов на разъяснение условий документации.

В части вывода антимонопольного органа о не соответствии сведений в извещении сведениям, содержащимся в документации о закупке.

Конкурсная документация и извещение размещены в открытом доступе в Единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд http://zakupki.gov.ru, на сайте www.rzd.ru (раздел "Тендеры") и на сайте www.etzp.rzd.ru (сайты).

При проведении открытого конкурса ОАО "РЖД" в полной мере выполнило требования ч. 8 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", поскольку сведения о начальной (максимальной) цене контракта (НМЦК) в извещении о проведении конкурса и конкурсной документации полностью соответствуют друг другу, что указывает на необоснованность соответствующего вывода антимонопольного органа

Утверждение ФАС России, что сведения о НМЦК, указанные на официальном сайте, не совпадают со сведениями о НМЦК, указанными в конкурсной документации, не соответствует действительности.

Необходимо отметить, что, функционал официального сайта не позволяет указать НМЦК с учетом и без учета НДС, поскольку не содержит соответствующих полей для ввода данной информации. Следовательно, у ОАО "РЖД" отсутствовала фактическая возможность отражения в информации на официальном сайте НМЦК с учетом и без учета НДС.

При отсутствии технической возможности отражения на официальном сайте НМЦК с учетом и без учета НДС, в целях соблюдения требований п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" ОАО "РЖД" вынуждено указать в информации на официальном сайте НЦМК без учета НДС, поскольку потенциальными участниками конкурса также являются лица, применяющие упрощенную систему налогообложения и не являющиеся плательщиками НДС.

В целях соблюдения принципа информационной открытости закупки, установленного п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" ОАО "РЖД" указало, в том числе НМЦК без учета НДС, поскольку данный принцип подразумевает равные права участников на доступ к информации о закупке, в том числе о НМЦК, которая была бы недоступна для лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения и не являющихся плательщиками НДС.

При этом, если бы на официальном сайте была отражена только НМЦК с учетом НДС, это предоставило бы преимущество участникам, являющимся плательщиками НДС.

В целях соблюдения требования о принципах равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению ко всем участникам закупки, ОАО "РЖД" указало на официальном сайте НМЦК без учета НДС, поскольку сведения о НМЦК являются для участников основанием для формирования стоимости своих предложений.

Отражение в информации на официальном сайте НЦМК без учета НДС, но с указанием на порядок формирования такой цены позволяет корректно сформировать свои предложения и обеспечить равные права и законные интересы как участников, являющихся плательщиками НДС, так и участников, не являющихся плательщиками НДС.

Вместе с тем, информация о НМЦК, размещенная на официальном сайте, соответствует сведениям, указанным в п. 3.4 Конкурсной документации, и сведениям в извещении, поскольку содержит информацию о НМЦК в размере: лот N 3 - 6410440,00 руб.; лот N 4 - 43531360,00, где указано, что данная цена сформирована без учета НДС.

Таким образом, при проведении конкурса ОАО "РЖД" выполнило требования ч. 8 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и указало на официальном сайте сведения, соответствующие извещению и п. 3.4 Конкурсной документации в отношении НМЦК.

Что касается требований к обеспечению конкурсной заявки.

По смыслу п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при проведении закупок заказчики обеспечивают равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки с точки зрения применения условий проведения закупки ко всем участникам закупки, равнозначности прав и интересов участников.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и п. 163 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом закон о закупках не устанавливает каких-либо ограничений и требований, регулирующих порядок установления обеспечения при проведении закупок при условии применения требований и условий предоставления обеспечения в равной степени ко всем участникам закупки.

Согласно п. 217, 218 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" требование об обеспечении заявки на участие в конкурсе, аукционе в равной мере относится ко всем участникам закупки, при этом банковская гарантия для обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика.

Как установлено нормами ч. 1 ст. 1 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" целями регулирования данного закона является, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств.

По смыслу данной нормы, в рамках требований закона о закупках заказчик вправе любым, не противоречащим законодательству способом обеспечить получение товаров, работ, услуг с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также обеспечить эффективное использование денежных средств.

Основанием для установления в конкурсной документации исчерпывающего перечня финансово-кредитных организаций, у которых можно получить банковскую гарантию при участии в конкурсе, является распоряжение ОАО "РЖД" от 29.03.2010 N 640р "О мерах по совершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО "РЖД".

Данным распоряжением утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО "РЖД", и банковскими гарантиями, предоставляемыми контрагентами ОАО "РЖД" в качестве обеспечения своих обязательств, согласно которой Комиссией по управлению финансовыми рисками ОАО "РЖД" определяется Перечень банков-эмитентов таких гарантий.

Данная методика основана на рейтинговой методике CAMEL и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО "РЖД".

Любой банк может быть включен в перечень банков по итогам расчета. Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО "РЖД" в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям.

Таким образом, обеспечение снижения финансовых рисков путем установления требований о выдаче обеспечения банками с высокой финансовой стабильностью в полной мере оправдано и правомерно.

Требования конкурсной документации, связанные с обеспечением конкурсной заявки, установлены в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" и применялись в равной степени ко всем участникам конкурса, иное антимонопольным органом не доказано.

В настоящем случае, применение указанных требований в равной степени ко всем участникам конкурса исключает возможность нарушения принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, что свидетельствует о неправомерности выводов ФАС России в соответствующей части.

Что касается требования Конкурсной документации о предоставлении сведений о планируемых к привлечению субподрядных организациях и получении письменного разрешения заказчика в случае изменения списка субподрядных организаций.

Требованиями п. 3.1.15 Конкурсной документации, п. 4.12 проекта договора, являющегося приложением N 10 к конкурсной документации, установлено, что исполнителем возможно привлечение субподрядных организаций с письменного разрешения заказчика.

Исходя из данных положений конкурсной документации, в случае, если участник решит привлечь к выполнению работ субподрядные организации ввиду невозможности выполнения работ самостоятельно, он должен лишь уведомить заказчика о таких субподрядных организациях.

Участник вправе не привлекать субподрядные организации и правомочен выполнять работы по предмету конкурса своими силами, либо привлечь субподрядные организации в процессе выполнения работ по предмету конкурса по согласованию с контрагентом по договору на основании требований гражданского законодательства.

Таким образом, выводы ФАС России о зависимости участников от волеизъявления третьих лиц необоснованны, со стороны ОАО "РЖД" каких-либо ограничений количества участников данным требованием не допущено.

Антимонопольный орган указывает на не установление заказчиком в конкурсной документации надлежащего порядка оценки рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе.

В разделе 4 Конкурсной документации содержится детальная информация относительно критериев оценки, а также порядка оценки заявок по указанным в документации критериям.

Антимонопольный орган полагает, что установленный заказчиком порядок оценки по критерию "квалификация участника" не позволяет выявить лучшее условие выполнения договора, в связи с отсутствием установленной пропорциональной зависимости между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участниками закупки сведениями по указанному критерию.

Между тем, антимонопольным органом не учтено следующее. Согласно п. 2.1 Конкурсной документации, участник должен иметь опыт поставки товаров, выполнения работ по предмету конкурса, стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора по каждому лоту без учета НДС. Пункт 1.3 конкурсной документации указывает на предмет проводимой закупки - право заключения договоров поставки систем контроля расхода топлива для специального подвижного состава, включая монтажные и пусконаладочные работы.

Вместе с тем, решение ФАС России не содержит конкретные доводы о том, как именно установленный порядок оценки по критерию "квалификация участника" ущемляет или может ущемить права претендентов, каким образом организатором торгов не обеспечены гарантии юридического равенства.

Учитывая данные обстоятельства, выводы ФАС России признаны судом несостоятельными.

В части выводов в решении антимонопольного органа об отсутствии в Конкурсной документации указания конкретных мест поставки товаров.

В п. 8 извещения о проведения открытого конкурса, п. 3.2 Конкурсной документации указано место, условия, сроки поставки и выполнения монтажных и пусконаладочных работ систем контроля расхода топлива.

Согласно п. 3.2.1 Конкурсной документации поставка, монтажные и пусконаладочные работы систем контроля расхода топлива по каждому лоту должны быть осуществлены в полном объеме, указанном в таблице N 1 п. 3.4 настоящей конкурсной документации.

Положениями п. 3.2.1 Конкурсной документации определены места поставки и выполнения монтажных и пусконаладочных работ, а именно: по лоту N 3 - в границах Саратовской области; по лоту N 4 - в границах Воронежской области.

Поставка оборудования и выполнение работ осуществляются на объектах, указанных в таблице N 1 п. 3.1.10 Конкурсной документации.

Пунктом 3.2.3 Конкурсной документации установлено, что поставка систем контроля расхода топлива и проведение монтажных и пусконаладочных работ должны быть осуществлены в срок до 31.12.2015.

Таким образом, заказчиком должным образом исполнены требования законодательства о закупках в вопросе содержания в закупочной документации информации о месте, условиях и сроках поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

Как следует из материалов дела, предметом закупки являлась поставка систем контроля расхода топлива для специального подвижного состава, включая монтажные и пусконаладочные работы.

Положения технического задания, установленные разделом 3 конкурсной документации, указывают на необходимость установки систем контроля расхода топлива на специальный подвижной состав, перечень которого указан в таблице N 1 п. 3.1.10 Конкурсной документации.

Специальный подвижной состав, требующий установку систем контроля расхода топлива и выполнения работ, бесперебойно курсирует по маршрутам железной дороги, проходящей на границах следующих областей (по лоту N 3 - в границах Саратовской области; по лоту N 4 - в границах Воронежской области), что, учитывая большую протяженность железнодорожных путей, исключает возможность указания определенного (конкретного) адреса на момент возникновения необходимости установки на машину системы контроля расхода топлива.

При этом, согласно перечню подвижного состава для установки систем контроля расхода топлива и выполнения работ, необходимо оказать соответствующие услуги: по лоту N 3 - на 43 машины; по лоту N 4 - на 292 машины, имеющие свои заводские номера и инвентарный номер.

Вместе с тем, границы железных дорог находятся в свободном доступе на сайте заказчика www.rzd.ru, причем данные сведения общедоступны без взимания платы.

Таким образом, любое лицо, планирующее принять участие в закупке у ОАО "РЖД" имеет возможность ознакомиться с границами дорог, в пределах областей которых планируется поставка товаров, выполнение работы, оказание услуг, получив необходимую для себя информацию в свободном доступе на сайте заказчика.

Что касается положений п. 2.4 Конкурсной документации о требованиях к участнику закупки.

Требованиями п. 1, 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", п. 201 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" установлено, что документация должна содержать, в том числе, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуг, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (требования устанавливаются с учетом взаимозаменяемости товаров, работ, услуг); требования к претендентам и перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В подтверждение того, что участник является производителем систем контроля расхода топлива либо обладает правом поставки данных систем, предоставленным производителем, в составе заявки должен быть представлен документ, подтверждающий, что участник является производителем, или информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем систем контроля расхода топлива с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров, или договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Данные условия не ограничивают круг поставщиков, поскольку по смыслу ст. 506 ГК РФ поставщиком товаров может быть лицо, которое производит либо закупает товар, чему не противоречат вышеизложенные условия Конкурсной документации.

Учитывая изложенное, суд правомерно признал оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствующим требованиям Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания.

Незаконные решение и предписание ФАС России нарушают права заявителя.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2016 по делу N А40-180170/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов