Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2016 г. N 04АП-1793/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 октября 2016 г. N Ф02-5384/16 настоящее постановление отменено

г. Чита

17 июня 2016 г.

Дело N А19-18421/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Даровских К.Н.,

судей Барковской О.В., Монаковой О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бальжинимаевой Ч.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества золотодобывающая компания "Северная" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 19 февраля 2015 года по делу N А19-18421/2013 по иску общества с ограниченной ответственностью "ИЗТМ-Инжиниринг" (ОГРН 1063808150218, ИНН 3808145010, адрес: 664007, г. Иркутск, ул. Октябрьской Революции, 1) к закрытому акционерному обществу золотодобывающая компания "Северная" (ОГРН 1022402306134, ИНН 2464002499, адрес: 660006, г. Красноярск, ул. Веселая, 16) о взыскании 2 818 313 руб. 40 коп., по встречному иску закрытого акционерного общества золотодобывающая компания "Северная" к обществу с ограниченной ответственностью "ИЗТМ-Инжиниринг" о взыскании 5 345 400 руб. ( суд первой инстанции: судья Кшановская Е.А.)

при участии в судебном заседании:

от ООО "ИЗТМ-Инжиниринг": представителей по доверенности от 28.04.2015 Галкина А.Н., по доверенности от 20.07.2015 Луговцова В.А.,

от ЗАО ЗК "Северная": генерального директора Шостак Я.В., представителя по доверенности от 31.03.2014 Муравьева В.С.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Промышленного объединения "Иркутский завод тяжелого машиностроения" ( после переименования: общество с ограниченной ответственностью "ИЗТМ-Инжиниринг", далее - ООО "ИЗТМ-Инжиниринг", истец ) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском к закрытому акционерному обществу золотодобывающая компания "Северная" (далее - ответчик, ЗАО ЗК "Северная") о взыскании 2 818 313 руб. 40 коп., составляющих основной долг за поставленный товар по договору N 074/011-рр от 03.11.2011.

ЗАО ЗК "Северная" предъявило истцу встречный иск и просило взыскать задолженность за поставленный товар ненадлежащего качества в размере 5 345 400 руб.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 17.03.2014 встречный иск ЗАО ЗК "Северная" принят к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 19.02.2015 первоначальный иск удовлетворен, с ЗАО ЗК "Северная" в пользу ООО "ТД ПО "Иркутский завод тяжелого машиностроения" взыскано 2 818 313 руб. 40 коп. основного долга и 37 091 руб. 57 коп. расходов по госпошлине, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда от 19.02.2015 ЗАО ЗК "Северная" обратилось с апелляционной жалобой. В обоснование жалобы заявитель указывает, что выводы суда первой инстанции о соответствии поставленного истцом транспортно-обогатительного комплекса ТОК-200, в частности, бункера-питателя конструкторской и нормативной документации, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, при заключении договора N 074/011-рр от 03.11.2011 ответчик ставил истца в известность о требуемом ответчику оборудовании, его необходимой производительности, целях применения оборудования, характеристике песков, в отношении которых предполагалось использование оборудования, о чем свидетельствуют переписка сторон перед заключением договора (заявки, письма). По мнению ответчика, транспортно-обогатительный комплекс ТОК-200 имеет существенные нарушения требований к качеству товара, что подтверждается имеющимися в материалах дела актом о выявленных дефектах оборудования N 17 от 17.09.2012, актом N1-деф от 17.09.2012, экспертным заключением NОРГ-012-78, актом рабочей комиссии о повторном испытании бункера-питателя ТОК-200 от 28.08.2013, заключением эксперта Негосударственного судебно-экспертного учреждения "Сибирский Центр Экспертизы". При этом, в выводах эксперта Негосударственного судебно-экспертного учреждения "Сибирский Центр Экспертизы" отсутствует ответ на поставленный судом вопрос "возможно ли восстановить работоспособность бункера-питателя в составе оборудования транспортно-обогатительного комплекса ТОК-200?", что наряду с отсутствием в заключении эксперта перечня мероприятий, необходимых для восстановления производительности оборудования, не позволяет считать относимым и допустимым доказательством предложения истца об устранении недостатков оборудования.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2015 по ходатайству ответчика по делу была назначена дополнительная судебно-техническая экспертиза, производство которой поручено Автономной некоммерческой организации "Центр Технических Экспертиз", эксперту Григорьеву Владимиру Владимировичу.

В материалы дела от АНО "Центр Технических Экспертиз" представлено заключение эксперта N 010151/10/77001/432015/04АП-1793/15 от 13.01.2016.

Определением от 03 марта 2016 года производство по апелляционной жалобе возобновлено.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, объяснений поддержал.

Представители истца возразили против доводов ответчика, представили письменные возражения на объяснения ответчика.

От ЗАО ЗК "Северная" поступило заявление о частичном отказе от встречных исковых требований в размере 2 818 313, 40 руб.

ООО "ИЗТМ-Инжиниринг" заявлено ходатайство об объявлении в судебном заседании перерыва сроком на пять дней в целях привлечения по делу специалиста, предоставлении сведений о специалисте.

Суд, рассмотрев в порядке ст. 159 АПК РФ ходатайство ООО "ИЗТМ-Инжиниринг" об объявлении перерыва в заседании в целях привлечения по делу специалиста, полагает его подлежащим отклонению.

Согласно части 1 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании.

В соответствии со ст. 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

По смыслу названной нормы права вопрос о необходимости вызова специалиста относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для привлечения в дело специалиста и отказывает в удовлетворении ходатайства об объявлении перерыва, поскольку по настоящему делу проведено две судебно-технические экспертизы, в судебном заседании были заслушаны эксперты Вершинин В.В. и Григорьев В.В. Относительно установленных экспертами обстоятельств, у суда какой-либо неясности не возникло, иных мотивированных доводов в заявленном ходатайстве, обосновывающих необходимость вызова специалиста, не представлено.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Рассмотрев ходатайство ЗАО ЗК "Северная" о частичном отказе от встречных исковых требований к ООО "ИЗТМ-Инжиниринг" в размере 2 818 313, 40 руб., Четвертый арбитражный апелляционный суд полагает, что оно подлежит удовлетворению.

Ходатайство о частичном отказе от исковых требований подписано представителем ЗАО ЗК "Северная" Муравьевым В.С., действующим на основании доверенности от 31.03.2014. Данной доверенностью представителю ЗАО ЗК "Северная" предоставлено право, в том числе на заявление отказа от исковых требований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Частью 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлен порядок, согласно которому арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Суд апелляционной инстанции не усматривает в заявлении об отказе от исковых требований противоречия закону и нарушения прав других лиц.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу.

Указанные выше обстоятельства в рамках предоставленных суду апелляционной инстанции полномочий являются основанием для прекращения производства по делу в части встречных исковых требований о взыскании 2 818 313,40 руб.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Торговый дом Промышленного объединения "Иркутский завод тяжелого машиностроения" (поставщик) и ЗАО золотодобывающая компания "Северная" (покупатель) заключен договор на поставку продукции производственно-технического назначения N 074/011-рр, по условиям которого поставщик обязуется поставлять, а покупатель принимать и оплачивать продукцию производственно-технического назначения (далее- продукция) в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно спецификации N 1 к договору поставке подлежала продукция на общую сумму 37 288 000 руб. следующего наименования:

Бункер-питатель (ТОК-200) в количестве 1 шт.; кабина управления в количестве 2 шт.; скруббер консольный в количестве 1 шт.; привод скруббера в количестве 1 шт.; постамент скрубберной установки в количестве 1шт.; установка шлюзов в количестве 1 шт.; металлоконструкции электрооборудования в количестве 1 шт.; электрооборудование (ТОК-200) в количестве 1 шт.; электрооборудование (ТОК-100) в количестве 1шт.; бункер-питатель (ТОК-100) в количестве 1 шт.; отвалообразователь (ТОК-200) в количестве 1 шт.; отвалообразователь (ТОК-100) в количестве 1шт.

Спецификацией N 1 к договору определена предоплата за подлежащую поставке продукцию в сумме 34 000 000 руб., окончательный расчет в сумме 3 288 000 руб. покупатель должен произвести в течение 10 календарных дней с момента его уведомления о готовности последней партии продукции к отгрузке.

В соответствии с условиями договора и подписанной сторонами спецификацией поставщик осуществил поставку продукции на общую сумму 37 288 000 руб., что подтверждается товарными накладными: N 318 от 04.07.2012 на сумму 5 050 400 руб., N 144 от 21.03.2012 на сумму 3 398 400 руб., N 145 от 21.03.2012 на сумму 3 162 400 руб., N 174 от 30.03.2012 на сумму 1 911 600 руб., N 178 от 03.04.2012 на сумму 1 439 600 руб., N 230 от 18.04.2012 на сумму 6 490 000 руб., N 240 от 05.05.2012 на сумму 5 345 400 руб., N 271 от 25.05.2012 на сумму 1 864 400 руб., N 257 от 25.05.2012 на сумму 767 000 руб., N 281 от 04.06.2012 на сумму 7 858 800 руб. На указанных товарных накладных имеется подпись доверенного лица ответчика, свидетельствующая о получении товара ответчиком.

Также сторонами 16.05.2012 заключен договор возмездного оказания услуг N 005/012-внр, по условиям которого ООО "ТД ПО "ИЗТМ" (исполнитель) обязуется предоставить ЗАО ЗК "Северная" (заказчику) услуги шеф-монтажа оборудования транспортно-обогатительных комплексов, поставляемых исполнителю в рамках договора N 074/011-рр от 03.11.2011, а также услуги по авторскому надзору по общей компановке, конструктивному исполнению оборудования; а заказчик обязуется принять и оплатить услуги в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Как пояснил истец, в процессе эксплуатации оборудования в условиях, не соответствующих техническим характеристикам данного оборудования, вышел из строя Вал на ТОК-200, который впоследствии был изготовлен силами ЗАО ЗК "Северная" и смонтирован под руководством ООО "ТД ПО "ИЗТМ". Сумма затрат ЗАО ЗК "Северная" по изготовлению вала и устранению недостатков при монтаже оборудования составила 469 686 руб. 60 коп.

Дополнительным соглашением N 1 к договору N 074/011-рр от 03.11.2011 стороны произвели зачет встречных однородных требований на сумму 469 686 руб. 60 коп.

Согласно расчету истца, с учетом частичной оплаты и зачета встречных однородных требований, за ответчиком числится задолженность в размере 2 818 313 руб. 40 коп.

Претензией за исх. N И/330 от 06.11.2013 истец обратился к ответчику с требованием оплатить задолженность за поставленную по договору N 074/011-рр от 03.11.2011 продукцию, однако указанная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем ООО "ИЗТМ-Инжиниринг" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 2 818 313 руб. 40 коп.

ЗАО ЗК "Северная" возражая против заявленного иска, предъявило встречные исковые требования о взыскании долга за поставленный товар ненадлежащего качества.

В обоснование встречного иска указано, что ООО "ТД ПО "ИЗТМ" в рамках договора N 074/011-рр от 03.11.2011 поставило ЗАО ЗК "Северная" некачественную продукцию (Бункер-питатель (ТОК-200). В связи с конструктивными недоработками указанного оборудования, последнее не достигает проектной мощности.

Ответчик представил экспертное заключение N ОГР-012-78 по оценке соответствия проектной производительности транспортно-обогатительного комплекса ТОК-200, фактически полученной в условиях разработки россыпного месторождения "Колоромо" ЗАО ЗК "Северная" от 12.04.2013, подготовленное Институтом горного дела, геологии и геотехнологий "Сибирский федеральный университет" (СФУ) Проектно-экспертный отдел "Горное бюро". В процессе проведения экспертизы Транспортно-обогатительного комплекса ТОК-200 выявлены следующие недостатки:

- по причине завала бункера-питателя в связи с минимальной проходимостью песков в процессе эксплуатации необходимо полностью открывать регулирующую заслонку и исключать ее из процесса регулировки подачи песков питателем на лоток;

- Бункер-питатель не соответствует заявленным характеристикам (производительность 200 м/ч) в условиях среднепромывистых песков, так как происходит налипание и заваливание бункера породой, исключающий движение ее в окно затвора, что блокирует работу остальных составных частей транспортно-обогатительного комплекса ТОК-200;

-конструктивное исполнение бункера-питателя комплекса транспортно- обогатительного ТОК-200 не позволяет обеспечить производительность 200 м в условиях среднепромывистых песков.

-конструктивное исполнение бункера-питателя - основного узла Комплекса транспортно-обогатительного ТОК-200 имеет существенный недостаток, приводящий к ограничению производительности остальных узлов Комплекса транспортно-обогатительного ТОК-200.

-из-за поломки и износа роликов, необходимости их замены, безотказная наработка бункера-питателя (по паспорту не менее 2300 ч) сократилась на 15-20%.

Актом рабочей комиссии о повторном испытании работоспособности бункера-питателя ТОК-200 б/н от 28.08.2013, подписанным представителями сторон, рабочая комиссия приняла решение: для восстановления полной работоспособности, эффективности и функциональности бункера-питателя ТОК-200, изготовленного ОАО ПО "Завод тяжелого машиностроения" в соответствии с заявленной в технической документации мощностью и объемами, необходимо изменить конструкцию бункера-питателя ТОК-200. Новое конструктивное решение бункера-питателя ТОК-200 должно обеспечить:

- предотвращение налипания и завал исходного материала в бункер-питатель в условиях среднепромывистых песков;

- непрерывную загрузку исходного материала в бункер-питатель ТОК-200 автосамосвалами МАЗ в объеме не менее 10-м.

ЗАО ЗК "Северная" просило взыскать уплаченную за переданный по договору поставки N 074/011 от 03.11.2011 бункер-питатель (ТОК-200) ненадлежащего качества 5 345 400 руб.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение судебной инженерно-технической экспертизы, проведённой Негосударственным судебно-экспертным учреждением "Сибирский Центр Экспертизы", пришел к выводу о правомерности первоначального иска, исходил при этом из того, что транспортно-обогатительный комплекс ТОК-200, в том числе бункер-питатель изготовлен согласно конструкторской документации и соответствует требованиям нормативной документации по безопасной эксплуатации технологического оборудования; в удовлетворении встречного иска отказал, в связи с недоказанностью поставки оборудования ненадлежащего качества.

Четвертый арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Судом правильно установлено, что между сторонами сложились в том числе и правоотношения по договору поставки, регулируемые нормами главы 30 Кодекса о купле-продаже (§ 1) и поставке товаров (§ 3).

Статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору поставки поставщик- продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок товары покупателю для использования в целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи, либо пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 данного Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества (п. 1 ст. 518 Кодекса).

В соответствии с ч. 1 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Согласно пункта 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между сторонами заключен договор от 03.11.2011 на поставку продукции производственно - технического назначения N 074/011-рр.

Договор поставки, с учетом спецификации, ТН является заключенным, так как стороны согласовали все существенные условия договора.

Также между сторонами 16.05.2012 заключен договор возмездного оказания услуг N 005/012-внр, по условиям которого ООО "ТД ПО "ИЗТМ" (исполнитель) обязуется предоставить ЗАО ЗК "Северная" (заказчику) услуги шеф-монтажа оборудования транспортно-обогатительных комплексов, поставляемых исполнителю в рамках договора N 074/011-рр от 03.11.2011, а также услуги по авторскому надзору по общей компановке, конструктивному исполнению оборудования; а заказчик обязуется принять и оплатить услуги в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Договор возмездного оказания услуг также является заключенным.

Спор между сторонами возник относительно поставки товара бункер-питатель (ТОК-200) в количестве 1 шт., стоимостью 5 345 400 руб. Указанный товар представляет собой бункер-питатель в транспортно-обогатительном комплексе мощностью 200 куб.м./ч., предназначенный для промывки и обогащения песков, а также складирования пустой породы при разработке россыпных месторождений золота и платины.

Ответчик, предъявляя встречный иск, указывает на не качественность поставленного бункер-питателя (ТОК-200). Истец указывает, что поставленный товар соответствует требованиям качества и условиям договора.

На основании абзаца 2 пункта 2 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

В данном случае при согласовании условий договора покупатель - ЗАО ЗК "Северная" поставило продавца ООО "ТД ПО "ИЗТМ" в известность о необходимости поставки ТОК-200, т.е. с мощность 200 куб.м./час для работы с труднопромывистыми песками (высокое содержание глины), о чем свидетельствует заявка на оборудование (л.д.96 -99 т.1), переписка (л.д.100-103 т.1).

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что поставке подлежал бункер-питатель ТОК-200 с производительностью 200 куб./час для работы с труднопромывистыми песками.

Апелляционный суд, проанализировав представленные в дело доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, приходит к выводу, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о поставке товара надлежащего качества по следующим основаниям.

Факт поставки некачественного товара подтверждается следующими доказательствами.

В акте N 1-деф от 17.09.2012 (л.д.5-7 т.2), стороны указали на наличие неисправностей в ТОК-200. Так имеются указания на выявленные отклонения: бункер-питатель даже при минимальном количестве породы не передвигается без подачи дополнительной технологической вода в бункер-питатель. Данный дефект является заводским. Секторальный затвор перемещается штурвалом только при подаче технологической воды в бункер-питатель, что изначально не было предусмотрено технической документацией (заводской конструктивный дефект). Конструкцией ТОК-200 равномерная подача порода не предусмотрена. Выявленный дефект требует заводского устранения посредством внесения технологических изменений в конструкцию вала (дефект является скрытым).

В данном акте стороны пришли к соглашению о дополнительных пуско-наладочных работах ТОК-200 с новым валом, а также от поставщика требуется внесение конструктивных изменений в техническую документацию ТОК-200.

В п. 4 дополнительного соглашения N 1 от 27.03.2013 к договору поставки продукции производственно-технического назначения N 074/011-рр от 03.11.2011 (л.д.23 т.1), указано, что поставщик обеспечивает поставку в марте 2013 г. в адрес покупателя вышедших из строя узлов комплекса по гарантийным обязательствам: вал приводной в сборе (усиленный) -1 шт.; ролики нижние питателя ПКТ-2,6-14 (ТОК -200) - 2 шт.; ролики к бункеру-питателю (ТОК-100)- 4 шт.

Также в п.5 вышеуказанного соглашения, стороны указали, что при принятии технического решения для устранения ограниченной работоспособности бункера-питателя ТОК-200, стороны учитывают результаты официальной экспертизы проведенной 15.10.2012.

Таким образом, по состоянию на 27.03.2013 стороны пришли к соглашению замене вышедших из строя деталей, а также о необходимости принятия поставщиком технического решения для устранения ограниченной работоспособности бункера-питателя ТОК-200 и проведения в соответствии с ним шеф-монтажа и настройки оборудования ТОК-200.

Замена деталей была произведена, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами. Вместе с тем доказательств принятия поставщиком технического решения для устранения ограниченной работоспособности бункера-питателя ТОК-200 и проведения в соответствии с ним шеф-монтажа и настройки оборудования ТОК-200 суду не представлено.

Доводы истца о том, что ответчик в одностороннем порядке отказался от принятия поставщиком технического решения для устранения ограниченной работоспособности бункера-питателя ТОК-200 и проведения в соответствии с ним шеф-монтажа и настройки оборудования ТОК-200, - подлежат отклонению как бездоказательные.

Материалы дела не содержат доказательств, что истец обращался к ответчику с готовым техническим решением и необходимостью в определённый срок провести в соответствии с данным решением шеф-монтаж и настройку оборудования ТОК-200. Предложения истца в ходе судебного разбирательства, нельзя отнести к выполнению истцом взятых на себя обязательств по устранению выявленных неисправностей.

Вышеуказанное дополнительное соглашение содержит указание на результаты официальной экспертизы от 15.10.2012, однако заключения данной экспертизы сторонами не представлено.

Ответчиком до судебного разбирательства была проведена техническая экспертиза. Однако заключение эксперта датировано 12.04.2013. Стороны, в судебном заседании не смогли пояснить, какую экспертизу имели в виду при заключении дополнительного соглашения.

Из заключения эксперта N ОГР-012-78 по оценке соответствия проектной производительности транспортно-обогатительного комплекса ТОК-200, фактически полученной в условиях разработки россыпного месторождения "Колоромо" ЗАО ЗК "Северная" от 12.04.2013, подготовленное Институтом горного дела, геологии и геотехнологий "Сибирский федеральный университет" (СФУ) Проектно-экспертный отдел "Горное бюро". В процессе проведения экспертизы транспортно-обогатительного комплекса ТОК-200 выявлены следующие недостатки:

* по причине завала бункера-питателя в связи с минимальной проходимостью песков в процессе эксплуатации необходимо полностью открывать регулирующую заслонку и исключать ее из процесса регулировки подачи песков питателем на лоток;

* бункер-питатель не соответствует заявленным характеристикам (производительность 200 м/ч) в условиях среднепромывистых песков, так как происходит налипание и заваливание бункера породой, исключающий движение ее в окно затвора, что блокирует работу остальных составных частей транспортно-обогатительного комплекса ТОК-200;

-конструктивное исполнение бункера-питателя комплекса транспортно- обогатительного ТОК-200 не позволяет обеспечить производительность 200 м в условиях

среднепромывистых песков;

-конструктивное исполнение бункера-питателя - основного узла комплекса транспортно-обогатительного ТОК-200, имеет существенный недостаток, приводящий к ограничению производительности остальных узлов Комплекса транспортно-обогатительного ТОК-200;

-из-за поломки и износа роликов, необходимости их замены, безотказная наработка бункера-питателя (по паспорту не менее 2300 ч) сократилась на 15-20%.

По ходатайству в суде первой инстанции также была проведена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту негосударственного судебно-экспертного учреждения "Сибирский Центр Экспертизы" Вершинину В.В.

Согласно заключению эксперта N 1/24/2014 экспертом негосударственного судебно-экспертного учреждения "Сибирский Центр Экспертизы" Вершининым В.В. установлено, что транспортно-обогатительный комплекс ТОК-200 изготовлен согласно конструкторской документации, при этом не в полной мере соответствует для работы с данным типом породы. Причина снижения производительности ТОК-200 - налипание породы на стенках бункера-накопителя. Эксперт пришел к выводу, что имеется возможность восстановления производительности транспортно-обогатительного комплекса ТОК-200 при условии разработки и выполнении совместных мероприятий изготовителем оборудования и заказчиком.

Эксперт подтвердил, что снижение производительности бункера-питателя приводит к снижению производительности всего транспортно-обогатительного комплекса ТОК -200, при этом конструкция бункера питателя не обеспечивает производительность всего транспортно-обогатительного комплекса без доработки конструкции под конкретные условия эксплуатации.

При этом в исследовательской части заключения эксперт указал, что производительность бункера-питателя ТОК-200 в ходе эксперимента составила в перерасчете 150 куб.м./ч.

Судом апелляционной инстанции в судебном заседании допрашивался эксперт Вершинин В.В. который не смог ответить на вопрос о том, какие конкретно необходимо выполнить доработки бункера-питателя ТОК-200, а также не смог ответить относительно затрат по времени и стоимости дополнительных работ.

С целью выяснения вопроса о том, какие необходимы доработки бункера-питателя ТОК-200 судом апелляционной инстанции была проведена по делу дополнительная судебно-техническая экспертиза.

Из заключения эксперта N 010151/10/77001/432015/04АП-1793/15 от 13.01.2016 эксперта Гигорьева В.В. АНО "Центр Технических Экспертиз" следует, что восстановление заявленной характеристики комплекса 200 куб.м./час не представляется возможным. Имеющийся бункер-питатель способен подавать породу с меньшей производительностью, однако для этого требуется установить внутреннюю облицовку бункера из листов полипропилена.

В ходе судебного заседания эксперт также подтвердил, что возможно устранить налипание породы с целью обеспечения производительности бункера-питателя ТОК-200 до 150 куб.м./час с помощью применения листов полипропилена, однако восстановление заявленной характеристики установки до 200 куб.м./час не представляется возможным.

Отводов указанному эксперту сторонами заявлено не было, доводы представителей истца сводятся по существу к несогласию с выводами вышеуказанной дополнительной судебной экспертизы. В связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает представленной экспертное заключение относимым и допустимым доказательством.

Оценив в совокупности все вышеуказанные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что поставленный товар: бункер-питатель ТОК-200 имеет существенные нарушения требований к качеству товара, так как материалами дела подтверждено наличие недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных затрат времени.

Доводы истца о том, что заявленная производительность в 200 куб.м./час являлась приближенной и требует идеальный условий, подлежит отклонению. При заключении договора истец был поставлен в известность ответчиком о том, что ему необходима обогатительная установка именно с производительностью 200 куб.м./час для труднопромывистых песков. Истец не предупреждал ответчика о том, что мощность поставленной установки не будет соответствовать заявленной.

В данном случае снижение мощности на 50 куб.м./час апелляционный суд признает существенным нарушением качества товара. Кроме того, учитывая, что до момента обращения с иском в суд истцом не была обеспечена и бесперебойная работа бункера-питателя ТОК-200 с производительность 150 куб.м./час, то устранение налипания породы свидетельствует также наличии недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных затрат времени.

Доводы истца о том, что величина породы при работе ТОК-200 не соответствовала заявленным требованиям, подлежит отклонению. Доказательств того факта, что снижение производительности установки до 150 куб.м./час вызвано величиной породы не представлено, наоборот из экспертных заключений следует, что снижение производительности вызвано недостатками товара ( конструкторского решения).

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что встречный иск (с учетом частичного отказа, так как ответчик при подаче встречного иска не учел, что оплата бункера-питателя ТОК-200 произведена им не полностью) подлежит удовлетворению в сумме 2 527 086 руб. 60 коп. Первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

ЗАО ЗК "Северная" платежным поручением N 393 от 06.03.2014 уплачена государственная пошлина по встречному иску в размере 49 727 руб., платежным поручением N 457 от 11.03.2015 уплачена госпошлина за апелляционную жалобу в размере 3000 руб., платежным поручением N 1955 от 16.07.2015 на депозитный счет Четвертого арбитражного апелляционного суда внесены денежные средства в размере 206 000 руб. для оплаты экспертизы.

С учетом результата рассмотрения дела, с ООО "ИЗТМ-Инжиниринг" в пользу ЗАО ЗК "Северная" подлежат взысканию судебные расходы по госпошлине и экспертизам, в том числе проведенной в суде первой инстанции в размере 344 635 руб. ( 35 635 руб.+3000 руб.+206 000 руб.+100 000 руб.).

В связи с частичным отказом от встречного иска ЗАО ЗК "Северная" подлежит возврату из бюджета госпошлина в размере 14 092 руб. Вместе с тем, поскольку платежное поручение N 393 от 06.03.2014 представлено в материалы дела в электронном виде, то с учетом положений пункта 2 параграфа 2 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2013 N 80 "Об утверждении Порядка подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде" вопрос о возврате из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины не может быть разрешен судом.

Кроме того, с депозитного счета Четвертого арбитражного апелляционного суда подлежат перечислению денежные средства, внесенные ЗАО ЗК "Северная" в размере 206 000 руб. Некоммерческому партнерству "Федерация судебных экспертов" согласно счету N 39 от 15 января 2016 года.

Руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 19 февраля 2015 года по делу N А19-18421/2013 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "ИЗТМ-Инжиниринг" отказать.

Принять отказ закрытого акционерного общества золотодобывающая компания "Северная" от встречного иска к обществу с ограниченной ответственностью "ИЗТМ-Инжиниринг" по делу N А19-18421/2013 в части исковых требований в размере 2 818 313 руб. 40 коп.

Производство по делу N А19-18421/2013 в части встречных исковых требований о взыскании 2 818 313 руб.40 коп. прекратить.

Встречный иск закрытого акционерного общества золотодобывающая компания "Северная" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ИЗТМ-Инжиниринг" (ОГРН 1063808150218, ИНН 3808145010) в пользу закрытого акционерного общества золотодобывающая компания "Северная" (ОГРН 1022402306134, ИНН 2464002499) 2 527 086 руб. 60 коп., в возмещение судебных расходов по государственной пошлине и экспертизам 344 635 руб., всего взыскать 2 871 721 руб. 60 коп.

Перечислить с депозитного счета Четвертого арбитражного апелляционного суда, внесенные закрытым акционерным обществом золотодобывающая компания "Северная" по платежному поручению N 1955 от 16.07.2015 денежные средства в размере 206 000 руб. Некоммерческому партнерству "Федерация судебных экспертов" согласно счету N 39 от 15 января 2016 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.Н. Даровских

Судьи

О.В. Барковская О.В. Монакова