Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2016 г. N 09АП-16557/16

г. Москва

22 июня 2016 г.

Дело N А40-162195/15

Резолютивная часть постановления объявлена 20.06.2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 22.06.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Чепик О.Б., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АРТ-ДИЗАЙН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2016 по делу N А40-162195/15, принятое судьей Лариной Г.М. (шифр 30-1326)

по иску ООО "АРТ- ДИЗАЙН" (198035, Санкт-Петербург, Межевой канал, 4, литер А, пом.74) к ФГУП "ГОСКОРПОРАЦИЯ ПО ОРВД" (125993, г. Москва, Ленинградский пр., д.37, корп.7)

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен.,

от ответчика: Машковец В.А, по доверенности от 25.11.2013 г., Демшина С.А. по доверенности от 23.10.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "АРТ-ДИЗАЙН"" с иском к ФГУП "ГОСКОРПОРАЦИЯ ПО ОРВД" с учетом уточнения о взыскании 3 605 634, 61 руб.

задолженности, 334 152,19 руб. неустойки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2016 г. первоначальные исковые требования ООО "АРТ-ДИЗАЙН" удовлетворены в размере 3 605 634 руб. 61 коп. - задолженности, 334 152 руб. 19 коп. - неустойки, 2 000 руб. - расходов по оплате государственной пошлины. Встречные исковые требования ФГУП "ГОСКОРПОРАЦИЯ ПО ОРВД" удовлетворены в размере 879 354 руб. 57 коп. - неустойки, 63 334 руб. 17 коп. - расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части встречных исковых требований отказано. Произведен взаимозачет требований. Взыскано с Федерального государственного унитарного предприятия "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Арт-Дизайн" 2 999 098 руб. 06 коп. (Два миллиона девятьсот девяносто девять тысяч девяносто восемь рублей шесть копеек) - задолженности.

ООО "Арт-ДИЗАЙН", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части удовлетворения встречных исковых требований и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Арт-ДИЗАЙН" в судебное заседание не явился, извещен о времени и месте судебного заседания в установленном порядке, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя ФГУП "ГОСКОРПОРАЦИЯ ПО ОРВД", изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ответчик возвратил спорные акты о приемке выполненных работ, представил замечания к оформлению исполнительной документации, направленной совместно со спорными актами.

Из материалов дела следует, что истец повторно направил письмом исх. N 29/2 от 30.03.2015 г.

Письмом исх. от 30.40.2015 г. ответчик возвратил документы с замечаниями к исполнительной документации.

Письмами N 44/2 от 14.04.2015 г., N 48/2 от 20.04.2012 г. истец направил исправленную исполнительную документацию.

Письмом от 13.05.2015 г. ответчик возвратил документы с новыми замечаниями к исполнительной документации.

Письмом исх. N 60/2 от 22 мая 2015 г. истец с устраненными замечаниями представляет исполнительную документацию и акты о приемке выполненных работ.

Ответчик письмом от 21.08.2015 г. возвращает акты о приемке выполненных работ, указав на то, что при приемке работ выявлены недостатки.

Письмом от 02.09.2015 г. истец направил акты о приемке выполненных работ с устраненными замечаниями, сделанными ответчиком, письмом N 93\2 от 21.08.2015 г. передает исполнительную документацию.

Письмом от 17.11.2015 г. ответчик указывает на то, что при проверки документа "Сводный сметный расчет в сумме 14 407 713,74 руб. по письму N 132 от 13.11.2015 г. выявлены недостатки.

В подтверждение факта выполнения работ истцом представлены о приемке выполненных работ N 1-1 от 01.04.2015 г., N 1-2 от 01.04.2015 г., N 1-3 лот 01.04.2015 г., N 1-4 от01.04.2015 г., 3 1-5 от 01.04.2015 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 01.04.2015 г. на сумму 11 688 634,61 руб.

Как правильно укал суд первой инстанции, из содержания переписки сторон следует наличие замечаний к исполнительной документации, ее оформлению, составу документации, а также указывается на недостатки работ, при этом в ходе переписки за период с 30 марта 2015 г. ответчик после устранения истцом замечаний и повторного представления пакета документов, возвращает документы, указывая на новые недостатки.

Однако, в материалы дела представлен акт приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией от 18.08.2015 г., подписанного с замечаниями по выполненным строительно-монтажным работам и представленной исполнительной документации, в соответствии с которым установлено, что принять работы, предъявленные к сдаче подрядчиком не представляется возможным в связи с замечаниями, указанными в приложении N 1 к акту.

В материалах дела имеется заключение от 15.02.2016 г. о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу статьи 726 ГК РФ отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования объекта подряда по прямому назначению. Между тем, таких доказательств в материалы дела не предоставлено.

При этом, выявление устранимых недостатков выполненных субподрядчиком работ, предоставляет подрядчику соответствующие права требования к субподрядчику, предусмотренные статьей 723 Гражданского кодекса, среди которых не значится право на отказ от приемки работ.

Из переписки сторон не представляется возможным установить наличие конкретных недостатков выполненных работ, с указанием их вида и стоимости, что давало бы ему право в соответствии с частью 6 статьи 753 ГК РФ отказаться от приемки и оплаты работ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об исполнении истцом своих обязательств и наличии задолженности у ответчика в размере 3 605 634,61 руб.

Сторонами о проведении экспертизы заявлено не было.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу положений ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст. 394 Гражданского кодекса РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора. При этом кредитор не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с п. 10.4 договора в случае просрочки исполнения заказчиком - застройщиком обязательств по оплате, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать от заказчика-застройщика уплаты неустойки. Размер такой неустойки составляет 1/300 действующей ставки на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, исчисленной от суммы просроченной задолженности за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договора оплата выполненных работ производится заказчиком-застройщиком на расчетный счет подрядчика в течение 10 банковских дней с даты получения от подрядчика счета и возникновения оснований к оплате в соответствии с п.5.4 договора, за вычетом пропорциональной части ранее выплаченной суммы аванса. Истец предъявил требование о начислении неустойки за просрочку оплаты ответчиком работ за период с 19.04.2015 г. по 31.12.2015 г. в размере 254 828,23 руб., с 01.01.2016 г. по 29.02.2016 г. в размере 79 323,96 руб.

В соответствии с п. 5.3 договора оплата выполненных работ производится заказчиком-застройщиком на расчетный счет подрядчика в течение 10 банковских дней с даты получения от подрядчика счета и возникновения оснований к оплате в соответствии с п. 5.4 договора, за вычетом пропорциональной части ранее выплаченной суммы аванса.

Согласно п. 5.4 договора документами, являющимися основанием для оплаты надлежаще выполненных работ по договору являются акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанный сторонами, с приложением указанных в ст. 8 договора отчетных документов, справка стоимости выполненных работ и затрат по форме Кс-3, подписанная сторонами, счет на оплату, счет-фактура, иные документы в соответствии с законодательством РФ.

Судом апелляционной инстанции расчет неустойки проверен и признан верным.

Заявителем жалобы иного расчет неустойки не представлено.

Учитывая нарушение ответчиком обязательств по оплате сданных истцом работ, требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 334 152,19 руб. правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

ФГУП "ГОСКОРПОРАЦИЯ ПО ОРВД" обратилось с встречными исковыми требованиями к ООО "АРТ-ДИЗАЙН" о взыскании 8 066 834 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.01.2016 г. встречное исковое заявление принято к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

Как усматривается из материалов дела, между истцом по первоначальному иску (подрядчик) и ответчиком по первоначальному иску (заказчик-застройщик) заключен договор строительного подряда N 874/13 от 23.10.2013 г., согласно условий которого заказчик-застройщик поручает, а подрядчик обязуется в соответствии с проектной и рабочей документацией из материалов и оборудования подрядчика выполнить работы на выполнение строительно-монтажных работ для установки АРЛК "Лира-А10" по объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи аэропорта Лешуконское, включая оснащение системой ближней навигации, аэродромным радиолокационны м комплексом, средствами радиосвязи, с. Лешуконское, Архангельской области, перечень и объем которых определяется рабочей документацией, техническим заданием и Приложением N 1 к договору в сроки, установленные графиком производства работ и передать их заказчику-застройщику под монтаж оборудования в установленном договором порядке.

В соответствии с п. 5.1 договора цена договора сформирована на основе сводного сметного расчета, выполненного на основании рабочей документации и составляет 16 166 000 руб.

В соответствии с условиями договора и дополнительного соглашения N 2 от 23.07.2014 г. срок окончания работ по договору - 28 июля 2014 г.

Ответчик по первоначальному иску ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ истцом по первоначальному иску заявил требование о взыскании неустойки в размере 8 066 834 руб. неустойки за период с 29.07.2014 г. по 09.12.2015 г. (499 дней просрочки).

Нарушение истцом по первоначальному иску срока выполнения работ подтверждено представленными в материалы дела доказательствами.

Доводы заявителя жалобы об отсутствии передачи строительной площадки подлежат отклонению, поскольку в соответствии с отчетным периодом, указанным в актах о приемке выполненных работ истец по первоначальному иску приступил к выполнению с даты подписания договора 23.10.2013 г.

Доводы заявителя жалобы о снижении договорной стоимости, а также установления иных сроков выполнения работ также подлежат отклонению, поскольку в материалы дела не представлено дополнительных соглашений, подписанных сторонами, подтверждающих согласования иных условий договора, документы, свидетельствующие о процессе согласования изменений условий не являются доказательствами изменения таких условий. Между тем, из совокупности представленных в материалы дела переписки, а также акта проверки от 27.11.2015 г., указывающего на внесение изменение в проектную документацию, доводы истца по первоначальному иску в части несвоевременного представления истцу по первоначальному иску проектной документации находят свое подтверждение, поскольку изначально проектная документация передавалась истцу по первоначальному иску частями 11.10.2013 г., 12.11.2013 г., о чем свидетельствует акт приема-передачи рабочей документации и отметка на описи проектно-сметной и рабочей документации по объекту. Вместе с тем, надлежащих доказательств передачи проектной документации с внесенными изменениями, внесение которой было необходимо сторонам в ходе исполнения договора, о чем свидетельствует переписка, представленная в материалы дела, а также на что ссылается истец по первоначальному иску в возражениях на встречное исковое заявление, а также, что установлено актом проверки органом государственного контроля (надзора) юридического лица от 27.11.2015 г., ответчиком по первоначальному иску не представлена.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том. что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Таким образом, наличие вышеуказанных обстоятельств, возникших по вине Истца, повлияло на задержку выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В данном случае имеется обоюдная вина сторон в нарушении обязательств по договору, которые привели к срыву срока выполнения работ.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что условия начисления и расчет неустойки от цены контракта независимо от нарушения, а не от стоимости неисполненного в срок обязательства, противоречит понятию "ответственность за неправомерно совершенное или неправомерно несовершенное" и также принципу соразмерности ответственности тяжести нарушения. Иное позволяло бы заказчику применять одинаковый размер ответственности как за минимальное правонарушение, так и за серьезное по своей тяжести правонарушение и нарушало бы баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой последствий ненадлежащего исполнения обязательства.

Расчет неустойки от цены контракта противоречит также пунктам 1 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что гражданское законодательство основывается, в том числе, на признании обеспечения восстановления нарушенных прав. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Закон предписывает участникам гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правовая позиция по вопросу проведения расчета неустойки от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ, а не от цены контракта, о нарушении закона включением в проект государственного контракта заведомо невыгодного для контрагента условия, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, выражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012, N 676/12, 15.07.2014 N 5467/14 и 28.01.2014 N 11535/13.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Гражданского кодекса Российской Федерации), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели (пункт 4.1 контракта).

В силу Постановления Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15 июля 2014 года начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Таким образом, учитывая, что за период просрочки с 29.07.2014 г. по 09.12.2015 г. подлежит исчислению неустойка от стоимости невыполненных в срок работ, принимая во внимание компенсационный характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности и на основании статьи 404 ГК РФ, суд признает подлежащей взысканию с ответчика неустойку за просрочку выполнения работ в сумме 879 354,57 руб. 14 коп.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2016. по делу N А40-162195/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Б. Чепик