Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2016 г. N 18АП-6102/16

г. Челябинск

21 июня 2016 г.

Дело N А07-25451/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июня 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Костина В.Ю., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Матвеевой В.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Газетдинова Роберта Разифовича на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.03.2016 по делу N А07-25451/2015 (судья Боброва С.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Хасанов Р.Р. (доверенность N 34 от 26.04.2016).

Индивидуальный предприниматель Газетдинов Роберт Разифович (далее - заявитель, ИП Газетдинов Р.Р.) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - антимонопольный орган, УФАС по РБ, управление) о признании незаконным решения от 02.09.2015 N А-08/14-15 (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений заявленных требований).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Факиев Ф.Н. (далее - третье лицо, ИП Факиев Ф.Н.).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.03.2016 (резолютивная часть решения объявлена 24.03.2016) в удовлетворении заявленных требований отказано.

ИП Газетдинов Р.Р. не согласился с решением суда и обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе просит решение суда отметить, а заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалобы приводит следующие доводы: при рассмотрении дела в УФАС по РБ ему не в полном объеме были предоставлены материалы дела, корреспонденция ему направлялась не по надлежащему адресу. Ему не разъяснены положения ст.51 Конституции Российской Федерации и не обеспечено его право воспользоваться услугами защитника; судебное заседание было начато ранее установленного времени, в связи с чем заявитель попал только на оглашение резолютивной части решения, что лишило его возможности воспользоваться процессуальными правами; ИП Факеев Ф.Н. не вкладывал собственных средств в разработку логотипа "DIVIZION"; заявитель не является конкурентом ИП Факеева Ф.Н.; действия ИП Факеева Ф.Н. по обращению в антимонопольный орган являются недобросовестными и преследует цель устранить конкурентов с товарного рынка.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представители иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

От ИП Газетдинова Р.Р. в материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства ввиду невозможности участия в судебном заседании его представителя по причине его участия в судебном заседании Верховного Суда Республики Башкортостан. В подтверждение этого обстоятельства заявитель представил копию письма Верховного суда Республики Башкортостан от 03.06.2016.

Между тем, из приложенного к ходатайству заявителя документа не следует, что в заседании Верховного Суда Республики Башкортостан 20.06.2016 принимают участие сам предприниматель или его представитель. Иных доказательств невозможности обеспечения явки представителя заявителя в судебное заседание Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда заявителем не представлено. В этой связи в удовлетворении ходатайства заявителя об отложении судебного разбирательства судом отказано ввиду не подтверждения изложенных в ходатайстве обстоятельств.

От ИП Факиева Ф.Н. в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобе без его участия.

Апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия представителей заявителя и третьего лица.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу ИП Факиев Ф.Н. против удовлетворения апелляционной жалобы возражает.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя антимонопольного органа, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ИП Газетдинов Р.Р. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 23.12.2003 за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 304026428600061 и осуществляет в том числе деятельность по оказанию услуг салонов сотовой связи в магазинах по адресам: Республика Башкортостан, г. Нефтекамск, ул. Ленина, 72; Республика Башкортостан, г. Нефтекамск, ул. Социалистическая, 99.

ИП Факиев Ф.Н. также осуществляет деятельность по оказанию услуг салонов сотовой связи в магазине "DIVIZION" по адресу: Республика Башкортостан, г. Нефтекамск, ул. Дорожная, 56. при этом ИП Факиев Ф.Н. является правообладателем товарного знака, представляющего собой словесное изображение "ДИВИЗИОН"/"DIVIZION", что подтверждается свидетельством о регистрации товарного знака N 502848, содержащим сведения о дате приоритета товарного знака - 10.04.2012, а также о дате истечения срока действия регистрации - 10.04.2022. Товарный знак зарегистрирован в том числе в отношении видов деятельности 35 класса Международной классификации товаров и услуг, к числу которых отнесена деятельность по "продвижению товаров для третьих лиц, в том числе через магазины".

27.10.2014 и 04.12.2014 ИП Факиев Ф.Н. обратился в УФАС по РБ с заявлениями о незаконном использовании ИП Газетдиновым Р.Р. обозначения "ДИВИZИОН", сходного до степени смешения с товарным знаком ИП Факиева Ф.Н.

По результатам рассмотрения возбужденного на основании указанных обращений дела о нарушении антимонопольного законодательства N А08-/14-15 управлением принято решение от 02.09.2015 (резолютивная часть оглашена 20.08.2015), которым ИП Газетдинов Р.Р. признан нарушившим требования п.4 ч.1 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) (п.1), ИП Газетдинову Р.Р. решено выдать предписание (п.2), материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу для принятия мер административной ответственности (п.3).

Как следует из мотивировочной части решения, признаки недобросовестной конкуренции выявлены в действиях ИП Газетдинова Р.Р. по использованию в своей деятельности обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком ИП Факиева В.Н. по свидетельству N 502848.

Считая это решение УФАС по РБ не соответствующим действующему законодательству и нарушающими его права, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Дело рассмотрено судом первой инстанции в одном предварительном и двух судебных заседании. Предварительное судебное заседание (03.02.2016) и одно судебное заседание (09.03.2016) состоялись с участием представителей заявителя. По итогам судебного заседания 09.03.2016 рассмотрение дела отложено на 24.03.2016 в 10 часов 30 минут, о чем заявитель извещен в том числе посредством вручения 22.03.2016 судебного определения (подтверждается соответствующим почтовым уведомлением). Судебное заседание 24.03.2016 было открыто в 10 часов 35 минут, состоялось без участия представителей заявителя и было окончено 24.03.2016 в 10 часов 57 минут (что подтверждается протоколом судебного заседания). Замечания на протокол судебного заседания в установленном порядке заявителем в установленном порядке не приносились. В этой связи довод подателя апелляционной жалобы о допущенном судом первой инстанции процессуальном нарушении ввиду проведения судебного заседания 24.03.2016 ранее назначенного времени отклоняется как противоречащий материалам дела.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался выводом об отсутствии совокупности условий, свидетельствующих о недействительности оспоренного ненормативного правового акта.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган, принявший этот акт (ч.5 ст.200 АПК РФ).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п.14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, пунктом 2 статьи 11 ГК РФ и главой 9 Закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случаях, установленных законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Согласно п.4 ч.1 ст.14 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей до 05.01.2016), не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п.9 ст.4 Закона N 135-ФЗ).

В рассматриваемой ситуации подлежат оценке на предмет наличия признаков недобросовестной конкуренции действия ИП Газетдинова Р.Р., выразившиеся в использовании в своей деятельности по оказанию услуг салонов сотовой связи обозначения "ДИВИZИОН", которое, по мнению антимонопольного органа, сходно до степени смешения с результатами интеллектуальной деятельности третьего лица - товарного знака "ДИВИЗИОН"/"DIVIZION" (свидетельство о регистрации товарного знака N 502848).

В соответствии со ст.1226 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Статьей 1229 ГК РФ установлено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В силу п.1 ст.1477 ГК РФ под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

В соответствии со ст.1481 ГК РФ, на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак (п.1). Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (п.2).

Статьей 1484 ГК РФ установлено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак (п.1). Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (п.2). Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п.3).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п.14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Факты использования обозначения "ДИВИZИОН" применительно к деятельности по оказанию услуг салонов сотовой связи в торговых точках заявителя, а также наличия охраняемого товарного знака "ДИВИЗИОН"/"DIVIZION", исключительные права на которые принадлежат ИП Факиеву Ф.Н., подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами (фотоматериалы, свидетельство о регистрации товарного знака, объяснения заявителя, данные при рассмотрении дела в УФАС по РБ) и не оспариваются по существу заявителем при рассмотрении дела в суде.

В собственноручных письменных объяснениях, данных при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, ИП Газетдинов Р.Р. пояснил, что на момент начала использования им бренда "ДИВИZИОН" он искал информацию о хозяине бренда, в сети Интернет прочитал, что разработчиком и первым собственником бренда "DIVIZION" является ЗАО "Бренд Девелопмент", которое прекратило свою деятельность. Поскольку в арендуемом им помещении ранее был салон "DIVIZION", он решил оставить бренд, но на всякий случай изменил буквы на русские, кроме буквы "Z". О том, что хозяином бренда стал ИП Факеев Ф.Н. он узнал только в 2015 году от его представителя.

Поскольку указанные объяснения по существу рассматриваемых антимонопольным органом вопросов даны заявителем собственноручно и добровольно, следует отклонить довод подателя жалобы о допущенном управлением процессуальном нарушении ввиду не разъяснения заявителю положений ст.51 Конституции Российской Федерации.

Так как товарный знак "DIVIZION" зарегистрирован в установленном порядке за ИП Факиевым Ф.Н. применительно к осуществлению деятельности по продвижению товаров третьих лиц, в том числе через магазины, использование изображения, сходного с ним до степени смешения, применительно к аналогичной деятельности иными лицами без разрешения правообладателя будет являться нарушением установленного законом исключительного права правообладателя, и в случае осуществления таких действий в целях получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, будет противоречить требованиям п.4 ст.14 Закона N 135-ФЗ.

При рассмотрении вопроса о схожести использованного обозначения до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком следует учитывать, что вопрос о таком сходстве является вопросом факта, не требует специальных познаний и разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем (п.13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" и п.14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В целях разрешения вопроса о сходстве обозначения с зарегистрированным товарным знаком можно руководствоваться положениями соответствии с Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32) и Методических Рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации N 197), в соответствии с которыми при определении сходства обозначений исследуются звуковое (фонетические), графическое (визуальное) и смысловое (семантическое) сходство обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении (п.14.4.2 Правил N 32 и п.3 Методических рекомендаций N 197). Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Наличие у обозначения смыслового значения может способствовать признанию сравниваемых обозначений не сходными, несмотря на их звуковое сходство (п.14.4.2.3 Правил N 32). Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия (п.14.4.2 Правил N 32).

В настоящем случае УФАС по РБ разрешил вопрос о схожести использованного заявителем изображения с товарным знаком третьего лица путем направления соответствующего запроса в орган, уполномоченный на регистрацию товарных знаков - Федеральную службу по интеллектуальной собственности.

В соответствии с письмом Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 02.07.2015 N 41-2944-12, исследованное изображение "ДИВИZИОН" является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 502048 в силу общего зрительного впечатления, обусловленного фонетическим/графическим сходством словесных элементов "ДИВИZИОН/ДИВИЗИОН" и фонетическим сходством словесных элементов "ДИВИZИОН/DIVIZION".

Сравнительный анализ использованного в предпринимательской деятельности заявителя изображения с товарным знаком третьего лица позволяет суду согласиться с заключением Федеральной службы по интеллектуальной собственности. Возражений в отношении этого вывода не приведено и подателем апелляционной жалобы.

Указанное изображение использовано заявителем для осуществления предпринимательской деятельности, однородной с видом деятельности, в отношении которой зарегистрирован товарный знак. При этом согласование использования такого изображения с правообладателем товарного знака заявителем не получено (факт такого согласования третьим лицом отрицается, и из письма Федеральной службы по интеллектуальной собственности следует, что лицензионный договор о предоставлении ИП Газетдинову Р.Р. права использования товарного знака по свидетельству N 502048 Роспатентом не регистрировался).

Учитывая, что заявитель и третье лицо осуществляют однородные виды деятельности на территории одного муниципального образования, а потому являются конкурентами, УФАС по РБ пришло к обоснованному выводу об осуществлении заявителем действий по использованию обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, за пределами требований добропорядочности, разумности и справедливости. Учитывая, что такие действия в силу положений ст.1484 ГК РФ ограничивают право правообладателя использовать по своему усмотрению товарный знак в отношении однородных товаров, что может привести к причинению убытков, суд приходит к выводу о доказанности нарушения указанными действиями заявителя положений п.4 ч.1 ст.14 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает оспоренное решение УФАС по РБ законным, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований.

Обращаясь за защитой своих исключительных прав в антимонопольный орган, ИП Факиев Ф.Н. действовал в пределах предоставленных ему законом прав, а потому довод подателя апелляционной жалобы о недобросовестности такого поведения третьего лица подлежит отклонению.

Довод подателя апелляционной жалобы о допущенном управлением при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства процессуального нарушения ввиду направления корреспонденции ему по ненадлежащему адресу, не предоставления ему всех материалов дела для ознакомления и не обеспечения ему возможности воспользоваться услугами защитника, судом также отклоняется.

Из материалов дела следует, что рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства N А-08/14-15 неоднократно откладывалось в том числе для целей обеспечения явки ИП Газетдинова Р.Р. Фактически рассмотрение дела состоялось в присутствии ИП Газетдинова Р.Р., которым были даны собственноручные пояснения по делу.

Доказательств предоставления по ходатайству ИП Газетдинова Р.Р. ему для ознакомления неполных материалов дела N А-08/14-15, равно как и доказательств ограничения его права на защитника в материалы судебного дела не представлено. Обязанность антимонопольного органа самостоятельно предоставлять защитника лицу, в отношении которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, законом не установлена.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием к отмене судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При обращении в суд с апелляционной жалобой заявителем излишне уплачена госпошлина в размере 2850 руб. В соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, указанная сумма подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.03.2016 по делу N А07-25451/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Газетдинова Роберта Разифовича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Газетдинову Роберту Разифовичу (основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 304026428600061) из федерального бюджета госпошлину в сумме 2850 руб., излишне уплаченную по чеку-ордеру Башкирского отделения N 8598 Филиала N 599 Сбербанка России от 26.04.2016.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

В.Ю. Костин М.Б. Малышев