Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2016 г. N 05АП-3014/16

г. Владивосток

24 июня 2016 г.

Дело N А51-17389/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 20 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июня 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей К.П. Засорина, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шершнева Евгения Ивановича,

апелляционное производство N 05АП-3014/2016,

на решение от 15.03.2016

судьи Н.А. Галочкиной

по делу N А51-17389/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Дальводоканал"

к индивидуальному предпринимателю Шершневу Евгению Ивановичу

о взыскании 839 443 рублей 62 копеек,

при участии:

от истца - Осипчук А.А., доверенность от 01.12.2015, паспорт;

от ответчика - Животок С.В., доверенность 25 АА 1674639 от 01.10.2015, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дальводоканал" (далее - истец, ООО "Дальводоканал") обратилось с иском к индивидуальному предпринимателю Шершневу Евгению Ивановичу (далее - ответчик, Шершнев Е.И.) о взыскании 839 443 рублей 62 копеек задолженности за безучетное потребление воды за период с 01.04.2014 по 15.12.2014 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 15.03.2016 иск удовлетворен в части взыскания 839 443 рублей 62 копеек, в остальной части производство по делу прекращено.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение о взыскании задолженности отменить, принять новый судебный акт, в иске отказать.

В обоснование жалобы ответчик, ссылаясь на недоказанность факта безучетного потребления ресурсов в заявленный период, при наличии достоверных доказательств исправности использовавшегося прибора учета воды, указывает на недопустимость положенного в основу решения доказательства акта N К/72 от 18.02.2015, ввиду несоблюдения установленного законом и условиями договора порядка проведения проверки. Также ответчик сослался на необходимость учета фактов некачественности оказываемой услуги, на основании которых из спорного периода подлежат исключению 96 дней оказания истцом услуг ненадлежащего качества.

До начала судебного заседания от истца через канцелярию суда поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам настоящего дела.

По тексту письменного отзыва истец с доводами апелляционной жалобы не согласен, полагает решение вынесенным законно и обоснованно.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивал на доводах апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель истца по апелляционной жалобе возразил, поддержал доводы письменного отзыва, просил жалобу оставить без удовлетворения, оспариваемый судебный акт без изменения.

Поскольку истцом не заявлено возражений относительно проверки оспариваемого решения суда только в обжалуемой части, судебная коллегия проверяет законность и обоснованность принятого судебного акта в пределах доводов апелляционной жалобы и доводов, содержащихся в пояснениях и возражениях на жалобу с учетом пункта 4 части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 25 разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Исследовав и оценив материалы дела, заслушав в судебном заседании апелляционной инстанции пояснения сторон, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, дополнений к ней и в отзыве на жалобу, проверив в порядке статей 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции полагает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Постановлением Администрации Дальнереченского городского округа Приморского края N 302 от 17.03.2014, ООО "Дальводоканал" определено Гарантирующей организацией, осуществляющей холодное водоснабжение и водоотведение на территории Дальнереченского городского округа с 01.04.2014.

01.03.2014 между ООО "Дальводоканал" и ООО "Дальневосточный расчетно-кассовый центр" заключен агентский договор N 1, в соответствии с которым ООО "Дальневосточный расчетно-кассовый центр" уполномочено на заключение договоров с клиентами, выставление счетов на оплату и сбор платежей за услуги водоснабжения и водоотведения.

Сопроводительным письмом от 18.12.2014 ООО "Дальневосточный расчетно-кассовый центр" направило ответчику оферту договора N 202 холодного водоснабжения и водоотведения на 2014 год с пролонгацией на 2015 год.

По доводам истца, 16.12.2014 представителем ООО "Дальводоканал" совместно с представителем ООО "ДВРКЦ" Петраковым А.Е. проведена проверка водохозяйственной деятельности объекта ответчика, расположенного по адресу: г.Дальнереченск, ул. Калинина, 72, в результате которой выявлено, что пломба ресурсоснабжающей организации водомерного счетчика ответчика марки ОХТА с заводским номером 13531156, установленного на водопроводном вводе диаметром 32 мм (в точке присоединения), сорвана, грязевой фильтр не опломбирован.

Вышеперечисленные обстоятельства изложены в одностороннем акте N К/72 от 16.12.2014.

В тот же день 16.12.2014 прибор учета марки ОХТА с заводским номером 13531156 по заявлению ответчика опломбирован повторно, что подтверждается актом допуска узла учета к эксплуатации от 16.12.2014.

Посчитав, что в действиях ответчика имеется безучетное потребление ресурса, применив положения подпункта "а" пункта 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776), истец произвел коммерческий учет потребленной ответчиком воды методом учета пропускной способности за период с 01.04.2014 (дата определения ООО "Дальводоканал" Гарантирующей организацией) по 15.12.2014 (день, предшествующий повторной опломбировке), направив ответчику претензию с требованием об оплате задолженности.

Отказ ответчика от уплаты начисленной сумы послужил основанием для обращения истца в арбитражный суд с исковым заявлением.

Суд первой инстанции, приняв во внимание, что актом К/72 от 16.12.2014 подтверждено самовольное (безучетное) потребление питьевой воды ответчиком, пришел к выводу о наличии у Шершнева Е.И. обязанности уплатить стоимость воды и услуг по водоотведению в заявленном размере, в соответствии с расчетом истца в соответствии с подпунктом "б" пункта 16 Правил N 776, отклонив доводы ответчика о несоблюдении порядка проведения проверки и необоснованности заявленного периода неисправности прибора.

Вместе с тем, судом первой инстанции не приняты во внимание следующие обстоятельства.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 548 Гражданского кодекса российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией, газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами правила, применяются правила о договоре энергоснабжения предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

На основании статьи 544 Гражданского кодекса российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Отношения абонентов (заказчиков) и организаций водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов регулируют положения Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", Правила N 644, а также Правила N 776.

В силу статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 20 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" определение фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям прибора учета является приоритетным способом учета поставленного коммунального ресурса и расчетные способы применяются только при отсутствии (неисправности) приборов учета и в иных случаях, когда невозможно определить фактическое потребление абонентом питьевой воды и сброса сточных вод.

Исходя из содержания иска и подлежащих применению норм права, водоснабжающая организация вправе применить расчетный метод учета объема потребленной воды, но при этом на ней в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит бремя доказывания факта безучетного потребления ответчиком питьевой воды, а также цена иска.

Доказывание даты возникновения неисправности прибора, в силу установленной Правилами N 766 обязанности, содержать приборы учета в надлежащем состоянии, лежит на абоненте.

В обоснование требований истец ссылается на акт проверки технического состояния узла учета N К/72 от 16.12.2014.

Согласно пункту 147 Правил N 644 абонент, транзитная организация обязаны обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам: а) для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями; б) для проведения поверок, ремонта, технического и иного обслуживания, замены приборов учета в случае, если такие приборы учета принадлежат организации водопроводно-канализационного хозяйства или организация обеспечивает их обслуживание; в) для опломбирования приборов учета холодной воды, сточных вод; г) для отбора проб в установленных местах отбора проб в целях проведения производственного контроля качества питьевой воды, контроля качества сточных вод; д) для обслуживания водопроводных, канализационных сетей и оборудования, находящихся на границе эксплуатационной ответственности организации водопроводно-канализационного хозяйства; е) для проверки водопроводных, канализационных сетей, иных устройств и сооружений, присоединенных к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

На основании пункта 148 Правил N 644 абонент, транзитная организация обеспечивают беспрепятственный доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации после предварительного оповещения абонента, транзитной организации о дате и времени посещения.

Абонент, транзитная организация должны быть извещены о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей и о проведении отбора проб воды и сточных вод не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования и (или) отбора проб. Оповещение должно осуществляться любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами.

На основании пункта 149 Правил N 644 уполномоченные представители организации водопроводно-канализационного хозяйства или представители иной организации допускаются к водопроводным, канализационным сетям и сооружениям на них, приборам учета и иным устройствам, местам отбора проб при наличии служебного удостоверения (доверенности) или по заранее направленному абоненту, транзитной организации списку с указанием должностей проверяющих.

В случае если доступ предоставляется для проверки, по итогам проверки составляется двусторонний акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом один экземпляр акта должен быть направлен абоненту, транзитной организации не позднее 3 рабочих дней со дня его составления.

При этом абонент, транзитная организация имеют право присутствовать при проведении организацией водопроводно-канализационного хозяйства всех проверок, предусмотренных настоящим разделом.

Таким образом, в соответствии с изложенными требованиями, для проведения проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями, требуется обязательное предварительное оповещение абонента о дате и времени посещения.

Право абонента присутствовать при проведении проверок организацией истца предусмотрено также условиями договора холодного водоснабжения и водоотведения.

Указанное право заведомо не может быть реализовано абонентом при отсутствии у него информации о проведении такой проверки.

Кроме того, в соответствии с пунктами 147 - 149 Правил N 644, факт наличия клейма и сохранности пломб на приборе учета может быть подтвержден только двусторонним актом, составленным по результатам проверки организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Составленный по результатам проверки акт может быть признан действительным, если абонент был надлежащим образом извещен о предстоящем контроле за снятыми абонентом показаниями, но не обеспечил явку представителя, либо если абонент, надлежащим образом извещенный о предстоящем контроле за снятыми абонентом показаниями, направил своего представителя, который расписался в акте контроле за снятыми абонентом показаниями или акте о срыве пломбы, либо отказался от его подписания, о чем представители организации водопроводно-коммунального хозяйства сделали в акте соответствующую отметку.

Из материалов дела следует, что уведомление о проведении осмотра водомерного узла в адрес ответчика не направлялось.

Истцом доказательства извещения иными способами ответственных лиц ответчика, либо руководителя о проводимой проверке, а также о необходимости участия в ней, в материалы дела не представлены.

Как следует из материалов дела, акт является односторонним, составленным без участия уполномоченного представителя ответчика, акта либо записей об отказе присутствовавшего представителя от подписания акта К/72 от 16.12.2014 не имеется.

Таким образом, ответчик был лишен возможности участвовать в проверке, представлять свои замечания и пояснения в отношении обстоятельств, зафиксированных в акте К/72 от 16.12.2014.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции том, что указанный акт является допустимым доказательством, не может быть признан обоснованным, акт технического осмотра водомерного узла К/72 от 16.12.2014 апелляционным судом не принимается в качестве надлежащего доказательства самовольного (безучетного) потребления ресурса ответчиком.

Кроме того, учитывая наличие обращения ответчика о повторной опломбировке прибора учета, поступившее истцу 16.12.2014, опломбирование прибора учета в это же день 16.12.2014 с составлением акта допуска узла учета в эксплуатацию, отсутствие доказательств уведомления ответчика о предстоящей проверке, судебная коллегия ставит под сомнение сам факт проведения такой проверки.

Также судебная коллегия отмечает следующее.

В силу пункта 11 части 2 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" под коммерческим учетом воды и сточных вод понимается определение количества поданной (полученной) за определенный период воды, принятых (отведенных) сточных вод с помощью средств измерений или расчетным способом. Определение количества холодной воды, сточных вод осуществляется путем проведения коммерческого учета, осуществляемого в узлах учета путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета воды, сточных вод или расчетным способом (статья 20 Закона о водоснабжении).

В соответствии с пунктом 14 Правил N 776 коммерческий учет расчетным способом применяется:

а) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения;

б) в случае неисправности прибора учета;

в) при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющегося собственностью абонента или транзитной организации, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом или транзитной организацией организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о временном прекращении потребления воды.

В соответствии с пунктами 15,16 Правил N 776, при расчетном способе коммерческого учета воды применяются методы учета пропускной способности; расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды; гарантированного объема подачи воды; суммирования объемов воды.

При этом, метод пропускной способности используется следующим образом:

- в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения - за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года;

- при неисправности прибора или его демонтажа - через 60 дней со дня возникновения неисправности или демонтажа до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета. При этом, в течение первых 60 дней в момента установления факта неисправности или демонтажа прибора учета, применяется метод расчетного среднемесячного количества;

- при отсутствии приборов учета по истечении 60 дней со дня получения уведомления о необходимости установки приборов учета или после даты, определенной в договорах водоснабжения;

- при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета.

Из текста искового заявления, а также по доводам истца, изложенным в отзывах, следует, что в действиях ответчика установлено безучетное потребление воды в случае самовольного присоединения или пользования централизованными системами холодного водоснабжения и (или) водоотведения (п.п. а п. 14 Правил N 776).

Поэтому, по мнению истца, при применении расчетного способа в настоящем споре необходимо применить метод учета пропускной способности устройств и сооружений для случаев самовольного присоединения и пользования централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого такое пользование осуществлялось, но не более чем за три года.

Судебная коллегия признает данный вывод ошибочным ввиду следующего.

Нормы, регулирующие спорные отношения содержат применяемые понятия: "безучетное потребление", "самовольное присоединение к системам водоснабжения или канализации", "самовольное пользование", "использование неисправного прибора учета (неисправность узла учета)".

Под "безучетным потреблением" понимается потребление с нарушением со стороны потребителя установленного договором порядка учета ресурса, выразившемся во вмешательстве в работу прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в нарушении (повреждении) пломб, в несоблюдении установленных сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления ресурса.

Под "самовольным присоединением к системам водоснабжения или канализации" подразумевается присоединение, произведенное без разрешительной документации либо с нарушением технических условий.

Под "самовольным пользованием" подразумевается пользование системами водоснабжения и канализации при отсутствии договорных отношений, а также в случае нарушения условий договора абонентом.

Под "использованием неисправного прибора учета (неисправность узла учета" подразумевается использование узла (прибора) с нарушенными пломбами, при их отсутствии, истечении срока поверки, наличии следов несанкционированного доступа.

Исходя из вышеприведенных понятий, а также материалов дела, подключение ответчика к центральным системам водоснабжения является санкционированным, потребление осуществлялось при наличии договорных отношений, повторная опломбировка прибора учета потребовалась в связи с нарушением ранее установленных пломб.

При таких обстоятельствах, в действиях ответчика отсутствует основание для применения при расчете стоимости питьевой воды и водоотведения положений подпункта "а" пункта 16 Правил N 776.

В рассматриваемом случае подлежат применению положения подпункта "б" пункта 16 Правил N 776, согласно которому применение метода учета пропускной способности используется через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета (в том числе непроведения поверки после истечения межповерочного интервала) или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета.

По доводам ответчика, неисправность прибора учета произошла в связи с проводимым в помещении расположения узла учета ремонта в ноябре - декабре 2014 года. Незамедлительно после обнаружения неисправности в адрес истца ответчиком подано заявление о проведении повторной опломбировки от 16.12.2014. В тот же день представителем водоснабжающей организации прибор учета опломбирован повторно, о чем составлен акт.

С учетом отсутствия достоверных и допустимых доказательств иной даты возникновения неисправности прибора учета в виде отсутствия и нарушения контрольных пломб, судебная коллегия исходит из того, что датой возникновения неисправности прибора учета следует считать дату поступления заявления ответчика о повторной опломбировке - 16.12.2014.

Иных доказательств изложенных в иске обстоятельств в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Поскольку неисправность прибора учета устранена в тот же день, то есть до истечения 60-дневного срока с момента возникновения неисправности, оснований для начисления ответчику стоимости воды и водоотведения расчетным путем, и взыскания спорной суммы у истца не имеется.

При совокупности установленных обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "Дальводоканал".

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Основываясь на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что согласно пункту 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеются основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Поскольку апелляционная жалоба ответчика фактически удовлетворена, обжалуемое решение отменено, в удовлетворении исковых требований отказано, расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на истца в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.03.2016 по делу N А51-17389/2015 в обжалуемой части отменить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Дальводоканал" о взыскании с индивидуального предпринимателя Шершнева Евгения Ивановича 839 443 рублей 62 копеек задолженности за безучетное потребление воды за период с 01.04.2014 по 15.12.2014 отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дальводоканал" в доход федерального бюджета 19 789 (девятнадцать тысяч семьсот восемьдесят девять) рублей госпошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дальводоканал" в пользу индивидуального предпринимателя Шершнева Евгения Ивановича 3 000 (три тысячи) рублей расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

К.П. Засорин Е.Н. Номоконова