Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2016 г. N 15АП-6178/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 октября 2016 г. N Ф08-7156/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки, о взыскании убытков

Вывод суда: решение суда первой инстанции изменено, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

29 июня 2016 г.

дело N А53-25419/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.03.2016 г. по делу N А53-25419/2014, принятое судьей Воловой Н.И., по иску общества с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс" к обществу с ограниченной ответственностью "Дон Гидроспецфундаментстрой " о взыскании задолженности и неустойки, и встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Дон Гидроспецфундаментстрой " к обществу с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс" о взыскании убытков и стоимости товара ненадлежащего качества,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс" обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дон" Гидроспецфундаментстрой" о взыскании 2 251 199 рублей задолженности и неустойки.

общество с ограниченной ответственностью "Дон" Гидроспецфундаментстрой предъявило обществу с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс" встречный иск о взыскании 9 106 649 рублей убытков в виде упущенной выгоды и 2 732 220 рублей стоимости продукции ненадлежащего качества.

Решением от 13.05.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 13.07.2015, первоначальный иск удовлетворен: с общества в пользу ООО "Техно-Прогресс" взыскано 2 012 732 рубля долга и 396 675 рублей 93 копейки процентов, во встречном иске отказано. Суды исходили из того, что факты поставки продукции обществу и неполной ее оплаты подтверждаются материалами дела. В возмещении убытков в виде неполученной прибыли обществу отказано, так как оно не доказало, что у него имелась возможность выполнить подрядные обязательства перед ООО "Специализированное предприятие "Геострой-Дон" (достаточное количество материалов и трудовых ресурсов), что совершало приготовления и имело намерения выполнить работы, что договор был расторгнут исключительно в связи с простоем спорного оборудования. Во взыскании стоимости товара ненадлежащего качества ООО "Дон" Гидроспецфундаментстрой также отказано, так как суд установил, что дефекты оборудования обусловлены его неправильной эксплуатацией обществом.

ООО "Дон" Гидроспецфундаментстрой обратилось в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просило отменить судебные акты.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа решение и постановление в части отказа в удовлетворения встречного иска о взыскании 9 106 649 рублей убытков оставлено в силе, в остальной части судебные акты отменены, дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Отмена судебных актов мотивирована тем, что суд недостаточно обоснованно отклонил довод общества о том, что претензии заявлены в пределах гарантийного срока. Между тем указанное обстоятельство имеет значение для правильного разрешения спора, так как в силу пункта 2 статьи 476 ГК РФ бремя доказывания отсутствия своей вины в ненадлежащем качестве товара в пределах гарантийного срока возлагается на продавца.

ООО "Техно-прогресс" не оспаривало сам факт деформации обсадных труб и ножевых секций, однако сослалось на то, что дефекты возникли вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром.

Суд пришел к выводу, что деформация оборудования связана с нарушением обществом технологии производства буросекущихся свай, то есть с нарушением покупателем правил пользования товаром.

Однако данные выводы не основаны на доказательствах. Выводы суда о том, что общество применяло обсадные трубы и ножевые секции при бурении скважин в грунтах категории 6 и выше, в то время как паспортами обсадной трубы и ножевой секции установлена их применимость для грунтов 1 -5 категории, не обоснованы ссылкой на какие-либо документы, подтверждающие категорию грунтов, на которых работало общество.

Ссылка суда на акт от 13.12.2012 технического расследования поломки обсадной трубы, составленный ООО "Техно-прогресс", согласно которому повреждение и частичное разрушение шпонок и резьбовых втулок на обсадной трубе связано с несвоевременным техническим обслуживанием обсадной трубы, также не обоснована. Указанный акт составлен поставщиком в одностороннем порядке. Выводы о несвоевременным техническом обслуживании никак не мотивированы. Кроме того, суд не установил, является ли повреждение и частичное разрушение шпонок и резьбовых втулок на обсадной трубе тем же дефектом (деформация оборудования), на который ссылается истец по встречному иску.

Вывод суда о том, что невозможно определить, в каких условиях общество хранит спорное оборудование, не обоснован, так как поставщик по правилам статьи 476 ГК РФ должен доказать, что ненадлежащие условия хранения покупателем могли обусловить деформацию спорного оборудования.

На основании изложенного суд кассационной инстанции указал, что выводы суда об отказе во встречном иске в части взыскания стоимости некачественного оборудования не обоснованны, в связи с чем судебные акты в данной части отменены с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела от ответчика поступило ходатайство об уточнении встречных исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ, в котором ответчик просит суд взыскать с истца не только стоимость товара ненадлежащего качества в размере 2 732 220 руб., но и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 775 276,93 руб.

Суд первой инстанции отказал ответчику в уточнении встречного иска, указав на то, что ответчик изменил и предмет и основание иска, в связи с чем суд рассматривает встречные требования ответчика, заявленные первоначально во встречном иске, о взыскании с истца стоимости товара ненадлежащего качества в размере 2 732 220 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.03.2016 суд взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Дон Гидроспецфундаментстрой", в пользу общества с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс", задолженность в сумме 2 012 732 руб., проценты в размере 396 675,93 руб. Взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс", в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дон Гидроспецфундаментстрой", стоимость товара ненадлежащего качества в сумме 2 732 220 руб., государственную пошлину в сумме 29 727,76 руб. В результате зачета требований взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс", в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дон Гидроспецфундаментстрой", стоимость товара ненадлежащего качества в сумме 322 812,07 руб., государственную пошлину в сумме 29 727,76 руб. Взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс", в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 933,34 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество "Техно-Прогресс" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что в отношении ООО "Техно-Прогресс" введена процедура наблюдения. При этом Законом о банкротстве установлен запрет на прекращение денежного обязательства должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов. Данный запрет также распространяется на зачет, который производится по решению суда в порядке абз. 2 п. 5 ст. 170 АПК РФ. Между тем из встречного искового заявления следует, что требование ООО "Дон Гидроспецфундаментстрой" является реестровым и в случае признания его обоснованным в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Техно-Прогресс" подлежало бы удовлетворению в порядке п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве пропорционально требованию других кредиторов. Таким образом, у суда отсутствовали основания для проведения зачета. Также ООО "Техно-Прогресс" в отзыве на апелляционную жалобу временного управляющего ООО "Техно-Прогресс" указало, что решение суда подлежит отмене и в части удовлетворения встречного иска. Общество считает, что ООО "Дон Гидроспецфундаментстрой" нарушило правила пользования товаром, что привело к выходу из строя поставленного товара. Ответчик в отзыве указывает, что истцом несоблюдалась непрерывность производства буровых работ, в следствии чего бетон набирал прочность и использование оборудования ООО "Техно-Прогресс" при таких особенностях производства было недопустимо, поскольку оно не было рассчитано для бурения бетона, набравшего прочность. ООО "Техно-Прогресс" считает, что представленное истцом заключение центра судебных экспертиз является недопустимым доказательством, поскольку составлено в одностороннем порядке без извещения ответчика. Также общество ставит под сомнение, что исследованное экспертами оборудование является товаром поставку которого осуществляло ООО "Техно-Прогресс".

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с нахождением судьи Смотровой Н.Н. в отпуске в составе суда на основании определения от 21.06.2016 произведена замена судьи Смотровой Н.Н. на судью Сурмаляна Г.А., рассмотрение дела производится с самого начала.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела между истцом (поставщик) и ответчиком (покупатель) был заключен договор поставки от 17.07.2012 N 02.12-113, согласно которому поставщик обязуется произвести и поставить в обусловленный срок, а покупатель обязуется принять и оплатить поставленный товар, согласно прилагаемым к договору спецификациям. Оплата производится на условиях, установленных в спецификациях: оплата должна быть произведена на условиях 100% предоплаты до момента фактического получения товара.

Во исполнение условий договора ООО "Техно-Прогресс" поставило обществу продукцию на общую сумму 20 650 782 руб.

Товар был принят ответчиком, что подтверждается накладными с подписями работников ответчика, печатью и штампом ООО "Дон Гидроспецфундаментсрой".

Ответчик, полученный товар в полном объеме не оплатил, в результате чего, за ним образовалась задолженность в сумме 2 012 732 руб.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения с иском в суд.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

По правилам статьи 65 названного Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Указанный договор по своей правовой природе является договором поставки, отношения по которому регулируются главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 2 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Из материалов дела видно, что ответчик сумму задолженности не оспаривал, однако указывал на то, что часть поставленного истцом оборудования была ненадлежащего качества.

Так по договору поставки от 17.07.2012 ООО "Техно-Прогресс" поставило ответчику стол обсадной СО-1500 трехсекционный стоимостью 5723 тыс. руб., трубу обсадную диаметром 1500 мм длиной 4 м в количестве 6 шт. стоимостью 565 440 руб. за 1 шт.; ножевую секцию диаметром 1500 мм длиной 0,7 м в количестве 6 шт. стоимостью 345 300 рублей за 1 шт., что подтверждается товарными накладными N 300 от 25.10.2012, N 256 от 01.10.2012, N 290 от 22.10.2012, N 347 от 22.11.2012, N151 от 19.07.2012, N 192 от 13.08.2012, N 93 от 14.08.2012, N 216 от 31.08.2012, N 258 от 02.10.2012, N 262 от 05.10.2012, N 287 от 19.10.2012, N 293 от 23.10.2012, N 318 от 08.11.2012, N 331 от 14.11.2012, N 346 от 22.11.2012, N 350 от 23.11.2012, N 369 от 03.12.2012.

Факт поставки товара подтвержден указанными товарными накладными и сторонами не оспаривается; факт частичной оплаты поставленного товара также ответчиком не оспаривается.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истец представил в материалы дела договор поставки от 17.07.2012 N 02.12113, товарные накладные, платежные поручения, счета-фактуры, акт сверки, письма и пр.

Представленные истцом в материалы дела товарные накладные являются надлежащими и допустимыми доказательствами, явно свидетельствующими о получении товара со стороны ответчика.

Также истцом в материалы дела представлен акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2012 по 31.12.2012, подписанный обеими сторонами, согласно которому задолженность ответчика составляет 2 117 732 руб.

Факт поставки товара истцом и принятия его ответчиком подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. Доказательств полной оплаты поставленной продукции в материалы дела ответчиком не представлено. При таких обстоятельствах, с учетом того, что доказательства выполнения ответчиком обязанности по оплате поставленного товара в полном объеме в материалах дела отсутствуют, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что исковые требования о взыскании задолженности подлежат удовлетворению в сумме 2 012 732 руб.

Также истцом было заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на день вынесения решения.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

В соответствии с указанной нормой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день выполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

В постановлении Пленумов Верховного суда Российской федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 указано, что в качестве пользования чужими денежными средствами следует рассматривать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы или оказанные услуги.

Нарушение ответчиком срока оплаты подтверждается материалами дела. Доказательств, подтверждающих несоразмерность процентов последствиям нарушения обязательств, ответчик суду не представил.

Таким образом, суд первой инстанции, произведя расчет процентов за период с 18.12.2012 по 07.05.2015 по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25%, пришел к выводу, что требования истца о взыскании процентов подлежат удовлетворению в сумме 396 675,93 руб.

По встречному иску.

В соответствии с заключенным договором от 17.07.2012 ООО "Техно-прогресс" осуществило поставку ответчику следующего оборудования: труба обсадная диаметром 1500 мм длиной 4 м в количестве 6 шт. стоимостью 565 440 рублей за 1 шт.; ножевая секция диаметром 1500 мм длиной 0,7 м в количестве 6 шт. стоимостью 345 300 рублей за 1 шт.

В ходе производства работ к 26.12.2012 пришли в негодность (были деформированы) и не подлежат дальнейшему использованию труба обсадная диаметром 1500 мм длиной 4 м в количестве 3 шт. стоимостью 565 440 рублей за 1 шт. на общую сумму 1 696 320 руб.; ножевая секция диаметром 1500 мм длиной 0,7 м в количестве 3 шт. стоимостью 345 300 за 1 шт. на общую сумму 1 035 900 руб. Общая стоимость пришедшего в негодность поставленного ООО "Техно-Прогресс" оборудования составила 2 732 220 руб.

Покупателем в адрес поставщика направлено письмо от 26.12.2014 с просьбой направления уполномоченных представителей для установления причин деформации.

Представители общества и ООО "Специализированное предприятие Геострой-Дон" 28.12.2012 составили акт осмотра обсадных труб и ножевых секций, из которого следует, что у осмотренных обсадных труб выявлено нарушение геометрии, истертость внутренней обечайки до основания арматуры; у осмотренных ножевых секций установлено нарушение геометрии, а также расслоения и разломы внешней обечайки ножевых секций. В данном акте указано на отказ от участия представителей ООО "Техно-Прогресс" в составлении акта.

В письме от 05.01.2013 N 4/013 ООО "Техно-прогресс" указало, что причина деформации обсадных труб и ножевых секций связана с нарушением технологии производства буросекущихся свай; подтвердить или опровергнуть данную версию затруднительно, так как проверить геометрическую форму и вертикальность буровых свай не представляется возможным вследствие сильной обводненности грунта и затопления выбуренных свай; проверить правильность выполнения буровых работ возможно только после откапывания и удаления грунта из котлована.

В акте от 13.12.2012 технического расследования поломки обсадной трубы, составленном ООО "Техно-прогресс", указано на повреждение и частичное разрушение шпонок и резьбовых втулок на обсадной трубе, которое связано с несвоевременным техническим обслуживанием обсадной трубы.

ООО "Дон" ГСФС было направлено письмо от 10.01.2013 с просьбой направить специалиста и представить заверенные копии документов, регламентирующих изготовление поставленных обсадных труб и ножевых секций (ТУ, ГОСТ), с обязательным указанием качества металла, который должен был использоваться при их изготовлении.

Однако представители ООО "Техно-Прогресс" не прибыли, каких-либо документов не представили.

ООО "Дон" ГСФС обратилось в ОАО "Мостостройиндустрия" Люберецкий завод мостостроительного оборудования с просьбой осуществить осмотр и дать заключение по причине деформации обсадных труб и ножевых секций, поставленных ООО "Техно-Прогресс".

Представителями "ЛЗМО" комиссией в составе трех специалистов был произведен осмотр и выявлен ряд дефектов и технологических ошибок при производстве обсадных труб и ножевых секций. По результатам осмотра был предоставлен отчет, согласно которому производитель использовал при изготовлении обсадных труб и ножевых секций сталь низкого качества.

Согласно паспорту на обсадную трубу срок гарантии составляет 6 месяцев со дня ее продажи. Согласно паспорту на ножевую секцию срок гарантии составляет 3 месяца со дня ее продажи. Указанное выше оборудование пришло в негодность в течение гарантийного срока.

В адрес ООО "Техно-прогресс" было направлено письмо с требованием вернуть денежные средства за поставку товара ненадлежащего качества. Указанное требование оставлено без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции повторно исследовал представленные в материалы дела документы и пришел к выводу, что встречные исковые требования обоснованно удовлетворены судом первой инстанцией по следующим основаниям.

Возникшие между истцом и ответчиком правоотношения подлежат регулированию в соответствии с положениями §3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов, договором или обычаями делового оборота.

Пунктом 1 ст. 469 ГК РФ предусмотрено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями (п. 2 ст. 469 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 470 ГК РФ в случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Кодекса, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

Согласно пункту 1 статьи 471 ГК РФ гарантийный срок начинает течь с момента передачи товара покупателю (статья 457), если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 476 ГК РФ в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В пункте 3 статьи 477 ГК РФ указано, что если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока.

Из материалов дела видно, что договором от 17.07.2012 гарантийные сроки не установлены, однако, в материалах дела имеются паспорта инвентарной обсадной трубы 1500.04, согласно которому срок гарантии составляет 6 месяцев со дня ее продажи, а также ножевой секции, согласно которому срок гарантии на нее составляет 3 месяца со дня ее продажи.

Судом первой инстанции установлено, что оборудование изготовлено ООО "Техно-прогресс", паспорта на него оформлены производителем, который одновременно является и поставщиком.

Из указанных паспортов следует, что ООО "Техно-прогресс" изготовило данное оборудование в октябре 2012 года. Из имеющихся в материалах дела накладных следует, что указанное оборудование (трубы и ножевые секции) поставлялись обществу в октябре - ноябре 2012 года. Претензии по качеству этого оборудованию заявлены обществом в декабре 2012 года.

Таким образом, претензии ответчика заявлены в пределах гарантийного срока.

В силу пункта 2 статьи 476 ГК РФ бремя доказывания отсутствия своей вины в ненадлежащем качестве товара в пределах гарантийного срока возлагается на продавца.

ООО "Техно-прогресс" не оспаривало сам факт деформации обсадных труб и ножевых секций, однако, в обоснование своих доводов сослалось на то, что указанные дефекты возникли вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром, поскольку общество применяло обсадные трубы и ножевые секции при бурении скважин в грунтах категории 6 и выше, в то время как паспортами обсадной трубы и ножевой секции установлена их применимость для грунтов 1 - 5 категории.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Техно-прогресс" по встречному иску о том, что дефекты возникли вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно договора субподряда от 30.09.2012 N 30 заключенного между ООО "ДОН" ГСФС и ООО "СП Геострой-Дон" ответчик должен был изготовить 81 буросекущуюся сваю армированную и 81 буросекугдуюся сваю неармированную.

Буровые работы в соответствии с данным договором субподряда производились двумя буровыми установками BAUER BG24H и BAUER MBG24 в две смены, то есть круглосуточно.

Акты простоя составлялись только в отношении одной буровой установки, на которой был установлен обсадной стол, поставленный истцом по договору от 17.07.2012 N 02.12-113, выходивший из строя в связи с производственным дефектом в период составления актов простоя, в том числе с 27.11.2012 по 04.12.2012.

Таким образом, утверждение истца о том, что работы с 27.11.2012 по 04.12.2012 не производились 8 суток, за которые сваи набирали прочность, является ошибочным, так как одна из двух буровых машин работала постоянно, а именно, круглосуточно и каждый день.

Доводы общества о том, что бетон неармированных свай, указанных в актах КС-2 от 30.11.2012, от 25.12.2012, к моменту производства буровых работ по обустройству армированных свай набрал прочность, относимую к категории грунта выше пятой категории являются надуманными и необоснованными.

Во-первых, акты КС-2 показывают только объёмы выполненных работ, но не прочность бетона. Прочность бетона может быть установлена только актами скрытых работ с приложением к ним протоколов испытания бетона на прочность, а таковые в деле отсутствуют.

Во-вторых, в письме ООО "Донская строительная лаборатория" от 04.12.2015 N 1516 и прилагаемому к нему графику набора прочности бетона, - на которых истец основывает свои утверждения о том, что работы производились в грунтах выше пятой категории, так как ответчик бурил не грунт, а застывший в грунте бетон, - указаны сведения о наборе прочности бетона в идеальных лабораторных условиях в зависимости от температуры набора прочности бетона и продолжительности его выдерживания. При этом необходимо отметить, что в этом письме и графике используется не температура воздуха, а температура грунта. То есть данные метеорологического центра "ФОБОС" о температуре воздуха, которые приводит истец в своём отзыве, конечно влияют на набор прочности бетона, но в иной зависимости, не указанной в письме ООО "Донская строительная лаборатория". Кроме того, в этом письме вообще не учтены такие факторы, как влажность грунта и марка цемента, используемого для бетонирования, которые напрямую влияют на время набора прочности бетона.

На основании изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу, что на основании актов КС-2, письма ООО "Донская строительная лаборатория" от 04.12.2015 N 1516 и прилагаемому к нему графику набора прочности бетона, невозможно достоверно установить прочность бетона в момент производства буровых работ ответчиком по изготовлению армированных буросекущихся свай и отнести его к категории грунта выше пятой.

Кроме того, в паспорте инвентарной обсадной трубы и ножевой секции, поставленных истцом в адрес ответчика, указано, что данные изделия применяются в качестве инструмента для бурильных машин при бурении скважин под буровые столбы в грунтах 1-5 категории по ГОСТ 30067-93 (в том числе и обводненные).

Представленный в материалы дела акт от 13.12.2012 технического расследования поломки обсадной трубы, составленный ООО "Техно-прогресс", согласно которому повреждение и частичное разрушение шпонок и резьбовых втулок на обсадной трубе связано с несвоевременным техническим обслуживанием обсадной трубы, не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства, поскольку указанный акт составлен поставщиком в одностороннем порядке.

При этом ответчиком представлены в материалы дела доказательства, что работы выполнялись им на грунтах не выше 5 категории.

Пунктом 2 статьи 475 ГК РФ установлено, что в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считаем доводы жалобы о том, что деформации спорного оборудования вызваны нарушением покупателем правил пользования товаром, недоказанными. Данные доводы ООО "Техно-Прогресс" не обоснованы, документально не подтверждены и не могут являться основанием для отмены решения суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска ООО "ДОН" ГСФС о взыскании стоимости продукции ненадлежащего качества.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил встречные исковые требования в полном объеме.

В соответствии с абзацем вторым части 1 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Вместе с тем положения пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) не допускают прекращения денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 названного Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

В соответствии со статьей 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 названного Федерального закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Согласно пункту 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" зачет встречного договорного требования (и отступное) не принимается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве. Прекращение обязательств должника путем зачета не допускается, если при этом нарушается очередность требований, установленная законом.

Таким образом, по смыслу изложенных норм права запрет на проведение зачета однородных обязательств, содержащийся в пункте 1 статьи 63 Закона о банкротстве, применяется при нарушении очередности, установленной для расчетов с кредиторами.

С учетом положений абз. 7 п. 1 ст. 63 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" запрет осуществления зачета в процедуре наблюдения, влекущий за собой нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов распространяется и на зачет, который производится по решению суда в порядке абз. 2 ч. 5 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 01.02.2016 г. по делу N А60-49762/2015 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс" (620030, Свердловская обл., г. Екатеринбург, ул. Карьерная, 2 оф.1, ИНН 6672358380, ОГРН 1116672030310) введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден Жлудов Василий Александрович.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 01.02.2016 г. по делу N А60-49762/2015 в реестр требований кредиторов ООО "Техно-Прогресс" в составе третьей очереди включено требование Межрайонной ИФНС России N по Свердловской области в размере 84 108 774 рубля 14 копеек, в том числе недоимка - 69 150 204 рубля 19 копеек, пени - 10 205 377 рублей 77 копеек, штраф - 4 753 192 рубля 18 копеек.

Помимо указанного требования налоговой инспекции ООО "Техно-Прогресс" имеет неисполненные денежные обязательства перед ООО "Маслон", чье требование также включено в третью очередь реестра требований кредиторов.

Кроме того ООО "Техно-Прогресс" имеет неисполненные денежные обязательства по текущим платежам связанным с выплатой вознаграждения временного управляющему.

Таким образом, заявленная ко взысканию задолженность перед ООО "Дон Гидроспецфундаментстрой" является реестровой, и погашение ее путем проведения зачета т.е. преимущественно перед иными кредиторами ООО "Техно-Прогресс" одной очереди, является неправомерным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции надлежит изменить, в части проведения зачета требований между обществом с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс" и обществом с ограниченной ответственностью "Дон Гидроспецфундаментстрой".

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, в связи с удовлетворением первоначального и встречного исков судебные расходы на уплату государственной пошлины распределены судом апелляционной инстанции между сторонами, исходя из заявленных сумм задолженности.

Также при подаче апелляционной жалобы ООО "Техно-Прогресс" определением от 14.04.2016 была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы. В связи с чем, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации госпошлина подлежит взысканию с подателя жалобы в доход федерального бюджета РФ в сумме 3 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25 марта 2016 года по делу N А53-25419/2014 изменить.

Абзац 2 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дон Гидроспецфундаментстрой", ИНН 6143029376, ОГРН 1026101933219 в пользу общества с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс", ОГРН 1116672030310, ИНН 6672358380 задолженность в сумме 2 012 732 руб., проценты в размере 396 675,93 руб., взыскать в доход федерального бюджета расходы по оплате государственной пошлины в сумме 35 047 руб.

Абзац 3 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс", ОГРН 1116672030310, ИНН 6672358380 в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дон Гидроспецфундаментстрой", ИНН 6143029376, ОГРН 1026101933219 стоимость товара ненадлежащего качества в сумме 2 732 220 руб., государственную пошлину в сумме 36 661 руб."

Абзацы 4 и 5 резолютивной части решения исключить.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.03.2016 г. по делу N А53-25419/2014 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Техно-Прогресс" ОГРН 1116672030310, ИНН 6672358380 в доход федерального бюджета 3000 (три тысячи) руб. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова