Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2016 г. N 09АП-22770/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 ноября 2016 г. N Ф05-17444/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 июня 2016 г.

Дело N А40-247953/15

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФТС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2016 по делу N А40-247953/15, принятое судьей Каменской О.В. (шифр судьи 21-2034)

по заявлению ФТС России

к ФАС России

3-и лица ООО "СБЛ-Техноложис", ЗАО "РДТеХ Разумные деловые технологии", ООО "РД Техно", ООО "РД Консалтинг", Счетную Палату РФ

о признании недействительным решения от 08.05.2015 по делу N 1-16-28/00-12-15,

при участии:

от заявителя:	Демченко А.А. по дов. от 14.01.2016, Емшанова О.В. по дов. от 21.12.2015;
от заинтересованного лица:	Кадымов Ф.Ф. по дов. от 12.01.2016, Жигалов В.А. по дов. от 29.09.2015;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ФТС России (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее-ответчик) о признании недействительным решения от 08.05.2015 по делу N 1-16- 28/00-12-15.

Решением суда от 02.03.2016 в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал против изложенных в жалобе доводов, представил письменные пояснения на жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Решением от 08.05.2015 по делу N 1-16-28/00-12-15 ФАС России признал Федеральную таможенную службу, ООО "СБЛ-Техноложис", ЗАО "РДТЕХ Разумные деловые технологии" нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части заключения антиконкурентного соглашения между Федеральной таможенной службой, ООО "СБЛ-Техноложис" и ЗАО "РДТЕХ Разумные деловые технологии" при подготовке и проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку неисключительного права использования программного обеспечения (ПО) функционирования программных продуктов ORACLE и экземпляров ПО с технической поддержкой и оказание услуг по вводу ПО в эксплуатацию, а также оказание комплексной технической поддержки программных продуктов ORACLE, результатом реализации которого стало ограничение конкуренции на торгах путем обеспечения победы в открытом аукционе ООО "СБЛ Техноложис" и последующее заключение договора субподряда между ООО "СБЛ-Техноложис" и ЗАО "РДТЕХ Разумные деловые технологии"

Заявлением от 02.10.2015 N 15-41/48385 ФТС уточнен предмет заявленных требований, согласно которому ФТС России просит признать незаконным и отменить решение ФАС России в части признания ФТС России нарушившей статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части заключения антиконкурентного соглашения.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч.ч. 4, 5 ст. 200 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии пунктами 1 и 2 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, а также выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением федеральными органами исполнительной власти антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно пункту 1 и 2 части 1 статьи 23 и части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный органа возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства,' принимает по результатам их рассмотрения решения.

Решение ФАС России были принято по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1-16-28/00-12-15.

Принимая указанное решение, ФАС России действовал в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу законодательством Российской Федерации, а именно пунктами 1 и 2 статьи 22, пунктом 1 части 1 статьи 23, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о ФАС России.

Таким образом, оспариваемые решение ФАС России принято в пределах полномочий ФАС России, установленных законодательством Российской Федерации.

Согласно изложенным в заявлении ФТС России доводам, таможенный орган полагает, что решение ФАС России является незаконным и подлежащим отмене в связи с тем, что ФТС России не заключало соглашений с хозяйствующими субъектами, действия ФТС в период подготовки, проведения торгов, подведения итогов и объявления победителя открытого аукциона соответствовали требованиям действующего законодательства (Закону о защите конкуренции, Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Федеральному закону от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", Бюджетному Кодексу Российской Федерации), ФАС России допустил процессуальное нарушение (пункт 3.132 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации), выделив дело N 1-16-28/00-12-15 в отдельное производство уже после рассмотрения дела N 1-00-97/00-12-14, на момент принятия ФАС России решения по делу N 1-16-28/00-12-15, послужившее основанием для выделения указанного дела решение N 1-00-97/00-12-14 было признано незаконным решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-174398/2014 и подлежало исполнению в полном объеме.

Указанные доводы ФТС России являются несостоятельными, противоречат фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение Счетной палаты Российской Федерации о наличии признаков нарушения положений Закона о защите конкуренции в действиях Федеральной таможенной службы при организации и проведении открытого аукциона.

Из обращения Счетной палаты следует, что в соответствии с Планом работы на 2013 год Счетной палатой при участии Федеральной службы безопасности Российской Федерации проведено контрольное мероприятие "Проверка исполнения Федерального закона "О Федеральном бюджете на 2012 год и на плановый период 2013 и 2014 годов" и бюджетной отчетности об исполнении федерального бюджета за 2012 год в Федеральной таможенной службе" (далее - Контрольное мероприятие).

Согласно акту проверки по результатам Контрольного мероприятия Счетной палатой установлено, что в 2012 году ФТС России проведен открытый аукцион на сумму 332 150,20 тысяч рублей, по итогам которого заключен государственный контракт от 21.05.2012 N 79 (далее - государственный контракт) между ФТС России и ООО "СБЛ-Техноложис". При организации и проведении ФТС России открытого аукциона в аукционную документацию включены трудновыполнимые и разноплановые условия (короткие сроки исполнения обязательств и завышенные требования к потенциальным исполнителям - участникам открытого аукциона), что позволило ООО "СБЛ-Техноложис" стать победителем открытого аукциона.

По результатам рассмотрения обращения Счетной палаты ФАС России было рассмотрено дело N 1-00-97/00-12-14 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденное в отношении ФТС России по признакам нарушения частей 1, 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившимся в создании участнику торгов - ООО "СБЛ-Техноложис" преимущественных условий участия в открытом аукционе. Определением ФАС России от 23.09.2014 дело N 1-16-28/00-12-15 выделено в отдельное производство, что нашло отражение в пункте 4 решения ФАС России от 07.10.2014 по делу 1-00-97/00-12-14.

Дело N 1-16-28/00-12-15 о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено приказом ФАС России от 23.03.2015 N 177/15.

В соответствии с определением от 02.04.2015 о назначении дела N 1-16-28/00-12-15 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению к участию в рассмотрении настоящего дела привлечены в качестве заявителя Счетная палата Российской Федерации, ответчиков - ФТС России, ООО "СБЛ-Техноложис", ЗАО "РДТеХ Разумные деловые технологии", ООО "РД Консалтинг", ООО "РД Техно", лиц, располагающих сведениями - Главное следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по г. Москва (далее - ГСУ СК РФ по г. Москва), ООО "Фактор-ТС", ООО "ФОРС-Центр разработки", Хайретдинов Р.Н., Шашаев А.Е., Усачев А.П., ООО "КОМПАРЭКС".

05.04.2012 ФТС России на официальном сайте Российской Федерации в информационно - телекоммуникационной сети интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - сайт www.zakupki.gov.ru) разместил заказ на проведение открытого аукциона.

В соответствии с аукционной документацией по открытому аукциону исполнитель государственного контракта должен осуществить: поставку лицензии на право использования ПО ККИК, 5 экземпляров данного ПО, включая поставку комплекта документации на русском языке в течение 10 рабочих дней от даты заключения государственного контракта, осуществлять техническую поддержку в течение 1 года с даты заключения государственного контракта (по 21.05.2013);

- оказывать услуги по комплексной технической поддержке программных продуктов ORACLE: серверов ORACLE, серверов приложений ORACLE (далее - СП ORACLE), и программного обеспечения (ПО) ORACLE в период с даты заключения государственного контракта по 31.12.2013;

- поставку и обеспечение должностных лиц Заказчика документацией на ПО ORACLE актуальной версии на русском языке в течение 10 рабочих дней от даты заключения государственного контракта.

Согласно аукционной документации срок подачи заявок был определен до 26.04.2012.

Открытый аукцион был проведен ФТС России 10.05.2012.

Согласно информации, размещенной на сайте www.zakupki.gov.ru, а также информации, представленной ЗАО "Сбербанк-АСТ", для участия в открытом аукционе было подано 2 заявки:

-ООО "СБЛ-Техноложис".

-ООО "КОМПАРЕКС".

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе от 03.05.2012 N 31Э/1 комиссией ФТС России отказано в допуске к участию в открытом аукционе участнику размещения заказа ООО "КОМПАРЕКС". Основанием отказа в допуске явилось отсутствие в первой части заявки товарного знака "программного обеспечения (ПО) для обеспечения функционирования программных продуктов ORACLE - ПО ККИК.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона от 10.05.2012 N 31Э/2 комиссией ФТС России рассматривалась одна заявка ООО "СБЛ-Техноложис" с предложением цены контракта 332 150, 2 тыс. рублей - начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, на подготовку заявки в соответствии с полным перечнем требований, изложенных в аукционной документации, определения возможного варианта (экземпляра) ПО ККИК для поставки, соответствовавшего требованиям аукционной документации, заключения соглашения с разработчиком данного ПО, либо самостоятельной разработкой данного ПО, заказчиком определено согласно аукционной документации 20 календарных дней (с 06.04.2012 по 26.04.2012).

В решении ФАС России от 07.10.2014 по делу 1-00-97/00-12-14, признанном законным постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.08.2015 по делу N А40-174398/2014, отражены пояснения представителя ООО "КОМПАРЕКС", представленные на заседании Комиссии ФАС России по делу 1-00-97/00-12-14. согласно которым под описание ПО ККИК в аукционной документации подходил только один программный продукт. У ООО "КОМПАРЕКС" не было временных возможностей успеть в срок подачи заявки заключить договор с разработчиком ПО Appercut Custom Code Scanner.

Вместе с тем, обладая информацией о планируемом к проведению ФТС России открытом аукционе, текстом технических требований, информацией о наиболее соответствующем техническим требованиям ПО ККИК, генеральный директор ООО "СБЛ-Техноложис" Лысаков В.В. 10.01.2012 (до официального объявления открытого аукциона) заключил соглашение на распространение ПО Appercut Custom Code Scanner.

По итогам проведения открытого аукциона между Федеральной таможенной службой и ООО "СБЛ-Техноложис" заключен государственный контракт от 21.05.2012 N 79.

25.05.2012 между ООО "СБЛ-Техноложис" и ЗАО "РДТеХ Разумные деловые технологии" заключен договор субподряда N 28-0512/К, предметом которого являлись услуги по комплексной технической поддержке программных продуктов Oracle. В соответствии с п. 2.1 указанного договора его цена составила 207 500 тыс. рублей.

Исходя из устных пояснений Усачева А.П., Лысакова В.В., представленных на заседании Комиссии ФАС России по делу N 1-16-28/00-12-15 (протокол от 23.04.2015), а также материалов, представленных ГСУ СК РФ по г. Москва, материалов, представленных СЭБ ФСБ России по следственному поручению ГСУ СК РФ по г.Москва, ФАС России установил следующее.

С ноября 2011 года Сорокин С.Н., действовавший в интересах ООО "СБЛ-Техноложис", и генеральный директор ООО "СБЛ-Техноложис" - Лысаков В.В. располагали информацией о намерениях ФТС России провести открытый аукцион, в том числе, информацией о том, что техническая поддержка Oracle, а также поставка и обеспечение должностных лиц таможенных органов документацией на ПО ORACLE и ПО ККИК будут закупаться ФТС России в рамках одного лота.

В январе 2012 года Сорокиным С.Н, действовавшим в интересах ООО "СБЛ-Техноложис", Береговским И.С., Усачевым А.П., действовавшим в интересах ЗАО "РДТех", а также Хайретдиновым Р.Н. был разработан текст технических требований к аукционной документации по планируемому к проведению в ФТС России в 2012 году открытому аукциону.

В феврале 2012 года Сорокиным С.Н., действовавшим в интересах ООО "СБЛ-Техноложис", посредством электронной почты в адрес заместителя начальника отдела планирования и оснащения средствами автоматизации Главного управления информационных технологий ФТС России Соболевой Е.Н. был направлен разработанный текст технических требований.

В период с февраля по апрель 2012 года посредством электронной переписки между Сорокиным С.Н., Усачевым А.П., Хайретдиновым Р.Н., Соболевой Е.Н., и Шашаевым А.Е. - начальником Главного управления информационных технологий ФТС России осуществлялась дальнейшая подготовка итогового текста технического задания для включения в аукционную документацию. Результаты совместной работы, в том числе, направлялись генеральному директору ООО "СБЛ-Техноложис" Лысакову В.В.

Текст технических требований разрабатывался с целью обеспечения победы в открытом аукционе ООО "СБЛ-Техноложис". Для достижения поставленной цели в текст технических требований совместно с оказанием технической поддержки программных продуктов ORACLE была включена поставка ПО ККИК, а также поставка и обеспечение должностных лиц таможенных органов документацией на ПО ORACLE в короткий срок. Для описания технических требований к ПО ККИК использовались функциональные характеристики ПО Appercut Custom Code Scanner. По предложению Береговского И.С. в тексте технических требований не должно было быть прямого указания на торговую марку ПО, однако все характеристики, прописанные в технических требованиях, должны были соответствовать именно ПО Appercut Custom Code Scanner. Наличие в технических требованиях ПО ККИК являлось "закладкой", позволяющей лицам, обладающим указанной информацией, выиграть планируемый ФТС России открытый аукцион.

Аукционная документация, содержащая итоговый текст разработанных технических требований, была согласована заместителем начальника отдела планирования и оснащения средствами автоматизации Главного управления информационных технологий ФТС России Соболевой Е.Н. и начальником Главного управления информационных технологий ФТС России Шашаевым А.Е и утверждена 05.04.2012, т.е в день размещения заказа на проведение открытого аукциона.

Усачев А.П. и Лысаков В.В. пояснили, что в ходе ведения электронной переписки между вышеуказанными лицами было принято решение о последующем заключении заранее определенным победителем открытого аукциона (ООО СБЛ-Техноложис") договора субподряда с ЗАО "РДТеХ", которое заранее располагало информацией о предстоящем субподряде, участвовало в электронной переписке лиц и совместных встречах. Данный факт подтверждается материалами дела.

Также Усачев А.П. пояснил, что, участвуя в электронной переписке с Береговским И.С., должностными лицами ФТС России Шашаевым А.Е. и Соболевой Е.Н., Сорокиным С.Н. (действовавшим в интересах ООО "СБЛ-Техноложис"), Хайретдиновым PH., представлял интересы ЗАО "РДТеХ". В материалах настоящего дела, в том числе, имеется подтверждение ведения Усачевым А.П. переписки с использованием адреса электронной почты <Alexandr.Usachev(g),rdtex.ru>, принадлежащего ЗАО "РДТеХ".

Необходимо отметить, что приговором Тверского районного суда города Москвы от 03.02.2015 N 1-50/2015 (далее - Приговор), оставленным без изменений апелляционным определением Московского городского суда от 23.03.2015 по делу N 10-3342/15 Сорокин Святослав Николаевич признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 4 ст. 159 УК РФ.

В тексте Приговора фигурируют следующие лица: первый, установленный следствием соучастник (по мнению ФАС России - Береговский И.С.); второй, установленный следствием соучастник - начальник Главного управления информационных технологий ФТС России (далее - ГУИТ ФТС России) (по мнению ФАС России- Шашаев А.Е.); Сорокин С.Н; третий, установленный следствием соучастник (по мнению ФАС России - Лысаков В.В.), а также четвертый, установленный следствием соучастник, заместитель начальника отдела планирования оснащения средствами информатизации ГУИТ ФТС России (по мнению ФАС России - Соболева Е.Н.).

Приговором установлено, что указанными лицами разработан план совершения преступления, который включал в себя, в том числе:

-подготовку аукционной документации с включением в состав технического задания избыточных, трудновыполнимых, разноплановых условий, являющихся "закладкой", позволяющей лицам, обладающей указанной информацией, выиграть открытый аукцион;

-включение в состав лота в рамках открытого аукциона поставку программного обеспечения, а также оказание услуг по осуществлению технической поддержки программных продуктов, предназначенных для решения различных задач и функционально не связанных между собой;

-подбор лиц из числа сотрудников компаний, осуществляющих коммерческую деятельность на рынке информационных технологий, для подготовки и написания ограничивающих конкуренцию "закладок" в технические требования аукционной документации;

-создание участнику аукциона ООО "СБЛ-Техноложис" преимущественных условий путем предоставления информации о полном перечне работ, товаров, услуг, сроках поставки и внесенных в технические требования аукционной документации "закладках", ограничивающих конкуренцию, до официального размещения заказа;

-рассмотрение заявок участников, с последующим допуском к участию в открытом аукционе единственного участника ООО "СБЛ-Техноложис";

-заключение с ООО "СБЛ-Техноложис" государственного контракта по результатам проведения открытого аукциона.

Также Приговором установлено, что в период не позднее ноября 2011 года Береговский И.С. совместно с Шашаевым А.Е., распределив между Сорокиным С.Н. и Соболевой Е.Н. обязанности по подготовке и написанию технических требований к аукционной документации, с целью включения в состав технического задания избыточных, трудновыполнимых и разноплановых условий, являющихся "закладками", ограничивающими конкуренцию и позволяющими лицам, обладающим указанной информацией, выиграть открытый аукцион, обратились к знакомым: исполнительному директору компании Апперкат Секюрити Лимитед Хайретдинову Р.Н. и заместителю генерального директора ЗАО "РДТеХ" Усачеву А.П. с просьбой прописать функциональные характеристики программного обеспечения Апперкат - контроль качества исходного кода (ПО ККИК), а также условия по поставке книг и руководств администратора пользователя ПО Оракл llg, пообещав последующее заключение выгодных договоров по их поставке.

Далее, в период с января по апрель 2012 года посредством электронной переписки между Береговским И.С, должностными лицами ФТС России Шашаевым А.Е. и Соболевой Е.Н., Сорокиным С.Н. (действовавшим в интересах ООО "СБЛ-Техноложис"), Хайретдиновым Р.Н., Усачевым А.П. (действовавшим в интересах ЗАО "РДТех") был разработан текст технических требований к открытому аукциону, в который были включены поставка ПО, а также оказание услуг по осуществлению технической поддержки программных продуктов, предназначенных для решения различных задач и функционально не связанных между собой.

Кроме того, Приговором установлено, что Береговский И.С. и Сорокин С.Н., предоставили Лысакову В.В. информацию о полном перечне работ, товаров, услуг, сроках поставки и внесенных совместно с Шашаевым А.Е. и Соболевой Е.Н. в технические требования аукционной документации "закладках", ограничивающих конкуренцию, являющихся гарантией победы в предстоящем аукционе и заключения контракта на выгодных для ООО "СБЛ-Техноложис" условиях, сообщив, в том числе, о необходимости заключения договора с ЗАО "РДТех", с целью приобретения указанных в закладках книг и руководств администратора пользователя ПО Oracle версии llg.

Согласно части 4 статьи 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, противоправные действия лиц подтверждены вступившим в законную силу приговором Тверского районного суда города Москвы от 03.02.2015 N 1-50/2015, имеющейся в материалах дела N 1-16-28/00-12-15 электронной перепиской, а также устными пояснениями Лысакова В.В., Усачева А.П, зафиксированными в протоколе заседания Комиссии ФАС России от 23.04.2015, представленном в материалы судебного дела.

Необходимо также отметить, что решением ФАС России от 07.10.2014 по делу N 1-00-97/00-12-14, правомерность которого подтверждена постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.08.2015 по деду N А40-17498/14, установлено нарушение в действиях ФТС России в рамках проведения указанного аукциона частей 1, 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившихся в создании участнику торгов - ООО "СБЛ-Техноложис" преимущественных условий участия в открытом аукционе на право заключения государственного контракта путем представления доступа к информации, и, как следствие - к победе данного участника в открытом аукционе, заключению государственного контракта, что привело к ограничению конкуренции на торгах, включении в состав лота в рамках одного открытого аукциона поставки неисключительного права использования ПО ККИК, а также оказания услуг по осуществлению технической поддержки программных продуктов различных разработчиков (программных продуктов Oracle и ПО ККИК), предназначенных для решения различных задач, функционально не связанных между собой, что привело к ограничению конкуренции на торгах.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Статья 16 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Результатом действий ФТС России, ООО "СБЛ-Техноложис", ЗАО "РДТЕХ Разумные деловые технологии" по разработке и согласованию технических требований к аукционной документации, включению в состав технического задания избыточных, трудновыполнимых и разноплановых условий, являющихся "закладками", явилось:

- ограничение конкуренции на торгах путем предоставления ООО "СБЛ-Техноложис" преимущественных условий участия в открытом аукционе на право заключения государственного контракта по сравнению с другими участниками и, как следствие - к победе данного участника в открытом аукционе.

- заключение ООО "СБЛ-Техноложис" и ЗАО "РДТеХ Разумные деловые технологии" договора субподряда от 25.05.2012 N 28-0512/К.

Таким образом, исходя из материалов настоящего дела, устных и письменных пояснений сторон, ФАС России пришел к выводу о том, что действия ФТС России, ООО "СБЛ-Техноложис", ЗАО "РДТЕХ Разумные деловые технологии" по заключению антиконкурентного соглашения в рамках подготовки и проведения открытого аукциона, реализация которого имела своей целью обеспечение победы ООО "СБЛ-Техноложис" в открытом аукционе, а также последующее заключение договора субподряда между ООО "СБЛ-Техноложис" и ЗАО "РДТЕХ Разумные деловые технологии", свидетельствуют о нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Необходимо отметить, что в рамках рассмотрения дела N 1-16-28/00-12-15 ФАС России пришел к выводу об отсутствии в действиях ООО "РД Консалтинг" и ООО "РД Техно" нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения при подготовке и проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку неисключительного права использования программного обеспечения (ПО) функционирования программных продуктов ORACLE и экземпляров ПО с технической поддержкой и оказание услуг по вводу ПО в эксплуатацию, а также оказание комплексной технической поддержки программных продуктов ORACLE (извещение N 0173100001512000034), по итогам которого заключен государственный контракт от 21.05.2012 N 79 между ФТС России и ООО "СБЛ-Техноложис".

ФТС России на заседании Комиссии ФАС России по делу N 1-16-28/00-12-15 сообщил о том, что переписка с представителями хозяйствующих субъектов велась в соответствии с частью 6 статьи 41.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), согласно которой при проведении открытого аукциона в электронной форме какие- либо переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки с участником размещения заказа не допускаются в случае, если в результате таких переговоров создаются преимущественные условия для участия в открытом аукционе в электронной форме и (или) условия для разглашения конфиденциальных сведений.

Согласно позиции ФТС России, переписка с хозяйствующими субъектами не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства в связи с тем, что не привела к предоставлению преимуществ какому-либо хозяйствующему субъекту при участии в открытом аукционе.

Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что вышеуказанный довод ФТС России противоречит материалам настоящего дела, в которых имеется электронная переписка между Шашаевым А.Е., занимавшим должность начальника ГУИТ ФТС России, Береговским И.С., генеральным директором ООО "СБЛ-Техноложис" Лысаковым В.В., Сорокиным С.Н. (действовавшим в интересах ООО "СБЛ- Техноложис"), Усачевым А.П. (действовавшим в интересах ЗАО "РДТеХ"), Соболевой Е.Н., занимавшей должность заместителя начальника отдела планирования оснащения средствами информатизации ГУИТ ФТС России, в рамках которой осуществлялась разработка, согласование аукционной документации с целью обеспечения победы в открытом аукционе ООО "СБЛ-Техноложис", а также последующего заключения договора субподряда с ЗАО "РДТеХ".

Кроме того, указанный довод опровергается решением ФАС России от 07.10.2014 по делу N 1-00-97/00-12-14, правомерность которого подтверждена постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.08.2015 по делу N А40- 174398/14, а также вступившим в законную силу приговором Тверского районного суда города Москвы от 03.02.2015 N 1-50/2015.

Кроме того, Приговором суда установлено, что соучастники по делу, в круг которых входили в том числе должностные лица ФТС России, действовали в нарушение требований статей 17, 18 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", запрещающих разглашение служебной информации и оказание предпочтения конкретной организации, статьи 41.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" запрещающей ведение переговоров представителя заказчика с участниками размещения заказа, части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещающей ограничение конкуренции между участниками торгов, путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Таким образом, довод ФТС России о том, что действия таможенного органа в период подготовки, проведения торгов, подведения итогов и объявления победителя открытого аукциона соответствовали требованиям Закона о защите конкуренции, Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Федеральному закону от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе", Бюджетному Кодексу Российской Федерации опровергается представленными в материалы судебного дела доказательствами по делу N 1-16-28/00-12-15, решением ФАС России от 07.10.2014 по делу N 1-00-97/00-12-14, правомерность которого подтверждена постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.08.2015 по делу N А40-174398/14, вступившим в законную силу приговором Тверского районного суда города Москвы от 03.02.2015 N 1-50/2015.

Согласно статье 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе, возбуждение и рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со ст. 47.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе в порядке, установленном антимонопольным органом, в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дел вправе выделить в отдельное производство одно или несколько дел. Таким образом, решение о выделении настоящего дела в отдельное производство, его последующее возбуждение и рассмотрение осуществляется ФАС России в пределах установленных законодательством Российской Федерации полномочий.

Кроме того, сам факт выделения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отдельное производство не нарушает законных прав и интересов ФТС России.

Согласно пункту 3.130 административного регламента о выделении дела в отдельное производство антимонопольным органом выносится определение.

В соответствии с пунктом 3.132 административного регламента выделение дела в отдельное производство допускается до принятия комиссией решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Следует отметить, что дело в отношении ФТС России выделено в отдельное производство по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции определением ФАС России от 23.09.2014.

Решение ФАС России по делу N 1-00-97/00-12-14 принято 07.10.2014.

Таким образом со стороны ФАС России отсутствуют процессуальные нарушения, дело в отношении ФТС России выделено в отдельное производство по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции до принятия ФАС России решения по делу N 1-00-97/00-12-14.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.03.2016 по делу N А40-247953/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев