Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2016 г. N 09АП-26273/16

г.Москва

04 июля 2016 г.

Дело N А40-188810/14

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Музаевой Л.К.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГУОВ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2016 по делу N А40-188810/14, принятое судьей Чадовым А.С. (12-1026)

по иску МИНОБОРОНЫ РОССИИ (ОГРН 1037700255284, 119160, Москва, Знаменка, д.19)

к АО "ГУОВ" (ОГРН 1097746390224, 119021, Москва, Комсомольский проспект, д.18, стр.3)

3-е лицо: ФКП "УПРАВЛЕНИЕ ЗАКАЗЧИКА МИНОБОРОНЫ РОССИИ" (ОГРН 1087746462616, 119160, Москва, Б.Знаменский пер, д.8, корп.3)

о взыскании неустойки по государственному контракту от 06.06.2011 г. N ДГЗ-20/1-

БАС/2011 в размере 18.157.982,54 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ермилов Д.В. по доверенности от 20.10.2015 г.,

от ответчика: Шекурина Г.В. по доверенности от 21.12.2015 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения предмета исковых требований Министерство обороны Российской Федерации обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ОАО "Главное управление обустройства войск" неустойки по государственному контракту от 06.06.2011 г. N ДГЗ-20/1-БАС/2011 в размере 18.397.127,62 рублей.

Заявление мотивировано тем, что ответчик нарушил сроки выполнения работ по государственному контракту.

Определением от 27.01.2015 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования, было привлечено ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ".

Решением от 25.03.2015 г. требования истца были удовлетворены в полном объеме. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2015 года судебный акт, вынесенный первой инстанцией был оставлен в силе.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.09.2015 г. вышеуказанные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением суда от 12.04.2016 требования МИНОБОРОНЫ РОССИИ (далее - истец, министерство) уточненные в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о взыскании с АО "ГУОВ" (далее - ответчик, общество) 18.157.982,54 рублей неустойки по государственному контракту от 06.06.2011 N ДГЗ-20/1-БАС/2011. (далее - контракт) - удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что общество несвоевременно выполнило работы, предусмотренные контрактом.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт, в частности изложил: "Судом первой инстанции учтены выводы суда кассационной инстанции и не дана оценка Итоговому акту, не устранены противоречия между представленными в материалы дела доказательства.

Документом, подтверждающим выполнение Генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, является Итоговый акт (п. 1.16 Контракта "Определения и понятия", п. 13.14. Контракта).

В соответствии с Итоговым актом, Актами КС-2, КС-3, представленными в материалы дела, все строительно-монтажные работы по Контракту завершены 10.12.2012.

В соответствии с п.5.1.6. - 5.1.8. Контракта, после выполнения строительно-монтажных работ другие обязательства у Ответчика, кроме подписания Итогового акта, отсутствуют.

В соответствии с п.8.2.18 Контракта Генподрядчик обязан выполнить работы без превышения лимитов бюджетных средств, выделенных для оплаты работ по Государственному контракту на соответствующий год.

13.12.2012 между Сторонами было заключено Дополнительное соглашение N 3, в соответствии с которым, "лимиты бюджетных обязательств по Контракту на 2013 год составляют 2 586 607 руб.".

Следовательно, поскольку лимиты бюджетных средств в размере 2 586 607 руб. были предусмотрены только в 2013, а также, учитывая обязательства, предусмотренные п. 8.2.18 Контракта, выполненные работы в размере 2 586 607 руб. не могли быть предъявлены до 2013 года.

Кроме того, в соответствии с Положительным заключением Государственной экспертизы (п. 4.2.6.), что ввод объекта в эксплуатацию был возможен только после подключения к наружным, инженерным сетям.

Подключение к наружным инженерным сетям было невозможно без выполнения работ по строительству: внутриплощадочных инженерных сетей, для выполнения которых был заключен Государственный контракт N ДГЗ-20/1-БАС-ИС от 26.12.2012.

Положительным заключение Государственной экспертизы и Государственный контракт N ДГЗ-20/1-БДС-ИС от 26.12.2012 были представлены Ответчиком в материалы дела.

Таким образом, представленный в материалы дела Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14, был подписан сторонами после выполнения обязательств Ответчиком по спорному Контракту и по Государственный контракт N ДГЗ-20/1-БАС-ИС от 26.12.2012, поскольку оба этих контракта были заключены в рамках одного шифра 20/1-БАС.

Данный довод подтверждается и тем, что стоимость объекта, указанная в п. 12 Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14, составила 53 858 474 руб., тогда как стоимость спорного Контракта составляет 51 732 144 руб.

Вывод суда первой инстанции о начислении штрафных санкций, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В рамках срока выполнения работ по спорному Контракту до периода начисления неустойки, Генподрядчиком были выполнены работы на общую сумму 26 932 368, 09 руб., что подтверждается, представленными в материалы дела Актами КС-2, КС-3.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 5467 от 15.07.2014, при наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер Ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае

неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Истец требует уплаты неустойки за нарушение одного этапа, однако неустойку рассчитывает из полной ; стоимости контракта, включающей в себя стоимость всех остальных этапов.

Фактически Истец требует взыскать неустойку за нарушение сразу всех этапов работ по Контракту, что нарушает нормы материального и процессуального права, поскольку предмет искового заявления составляет ответственность за нарушение трех этапов.

Обоснованность правовой позиции Ответчика подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ N 5467 от 15.07.2014; Определение ВАС РФ N ВАС -5467/2014 от 16.06.2014; Постановление АС Московского округа по делу А40-151980/2013 от 14.10.2014).

Кроме того, Истцом произведен расчет неустойки за нарушение Генподрядчиком сроков окончания работ в соответствии с п. 18.3. Контракта.

Между тем, этап 5.1.6. строительно-монтажные работы является промежуточным этапом выполнения работ, поскольку окончательным этапом является этап 5.1.7. Подписание Итогового акта.

Таким образом, расчет неустойки за нарушение этапа 5.1.6. Строительно-монтажные работы, необходимо провести в соответствии с п. 18.4. Контракта, исходя из процентной ставки 0,01 до окончания выполнения строительно-монтажных работ в соответствии с Итоговым1 актом - 10.12.2012 г. Кроме того, в соответствии с Итоговым актом стоимость строительно-монтажных работ составляет 45 354 539, 50 руб.

Исходя из вышеизложенного Ответчиком неоднократно представлялся контррасчет.

Вывод Суда первой инстанции относительно наличия вины Ответчика в нарушении срока выполнения работ не соответствуют обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 3 ст. 47 ГрК РФ, лицами, выполняющими инженерные изыскания, являются застройщик, лицо, получившее в соответствии с ЗК РФ разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, либо привлекаемые ими или техническим заказчиком на основании договора физическое лицо или юридическое лицо.

Согласно ст.47 Градостроительного кодекса РФ для выполнения инженерных изысканий необходимо.задание заказчика на проведение инженерных изысканий и наличие самого земельного участка, на котором будут проводиться инженерные изыскания.

Истцом в нарушение п. 7.1.10 Контракта не представлены исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ, а именно право постоянного бессрочного пользования на земельный участок не зарегистрировано за

ФКП "УЗКС МО РФ".

Ответчик не мог приступить в установленные Государственным контрактом сроки к проектно-изыскательским работам, поскольку заказчиком в нарушение условий указанного контракта и норм закона не была исполнена обязанность по передаче Ответчику земельного участка.

Строительная площадка передана только 28.06.2013, за пределами срока выполнения строительно-монтажных работ.

В соответствии с п.1 ст.51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, дающий застройщику право осуществлять строительство.

Разрешение на строительство в нарушение п. 7.1.10 Контракта получено Ответчиком только 24.05.2012 г.

Без разрешения на строительство Ответчик не мог приступить к строительно-монтажным работам.

В процессе рассмотрения проектной документации Госэкспертизой МО РФ были внесены корректировки по включению в набор и состав помещений бассейна помещения медицинского персонала и лаборатории, которые отсутствовали в утвержденном установленном порядке задании на проектирование и тактико-техническом задании. Данные корректировки повлекли за собой изменения по всем разделам проектной документации с осуществлением перепланировки этажей. В связи с этим срок прохождения экспертизы был увеличен на 30 (тридцать) дней.

От своевременного исполнения обязательств Заказчика по предоставлению вышеуказанных документов, зависело своевременное исполнение обязательств по подготовке рабочей документации, строительно-монтажных работ.

Арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, предусмотренные ст.ст. 716, 719 ГК РФ, что повлекло нарушение норм процессуального права, предусмотренных ст.ст. 71, 168 АПК РФ, поскольку отклонены доводы о встречном неисполнении обязательств Истцом и заказчиком.

Арбитражный суд в силу ч. 1, 4, 5, 7 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, каждое доказательство подлежит: оценке судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, а результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте.

Согласно п. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Суд указал, что доводы отзыва о встречном неисполнении обязательств Истцом и заказчиком отклонены по причине того, что Ответчик не воспользовался правом, предусмотренным ст.719 ГК РФ о приостановлении работ.

Согласно ст.719 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу: приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Положения указанной статьи предполагают право, а не обязанность подрядчика приостановить выполнение работ в случае невыполнения заказчиком встречных обязательств.

Согласно ч.ч. 1, 2 ст.716 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования,; технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо; продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из буквального толкования указанной нормы следует, что она применяется в случае наступления обстоятельств, неизвестных заказчику, в связи с чем на подрядчика возлагается обязанность по направлению заказчику соответствующего уведомления.

Однако, доводы Ответчика касались неисполнения Истцом и заказчиком обязанностей по Контракту. Наличие обязанностей по Контракту не может быть признано неизвестными Истцу.

Данная позиция подтверждается сложившейся арбитражной практикой (Постановление АС Московского округа от 26.11.2014 г. по делу N А40-105871/13, Постановление АС Московского округа от 30.01.2015 г. по делу N А40-105874/13, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.02.2009 г. N Ф03-357/2009 по делу N А59-3274/2008, Постановление ФАС Центрального округа от 24.12.2007 г. по делу N А48-1068/2007-11, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.07.2006 г. N АЗЗ-16137/05-Ф02-3179/06-С2)", в связи с этим просил отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не поступало.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представил письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ, в частности изложил: "В обоснование своей позиции по спору Ответчик указывает, что в соответствии с итоговым актом строительно- монтажные работы завершены 10.12.2012.

Пунктом 13.7. Контракта установлено, что сдача законченного строительством объекта и его приемка осуществляется в разумный срок, необходимый для приемки, и оформляется Актом приемки законченного строительства объекта (форма КС-14).

Согласно унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 "Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ вкапитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" акт по Форме КС -14 является документом по приемке и вводу законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения и зачисления их в состав основных фондов (основных средств) всех Форм собственности, включая государственную (Федеральную), а также объектов, сооруженных за счет льготного кредитования (зданий, сооружений, их очередей- пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение).

Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом).

Составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором, а также членами приемочной комиссии, состав которой определяется инвестором или заказчиком соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика), заказчика. Стоимость выполненных работ указывается в фактически действующих ценах текущего года.

Оформление приемки производится заказчиком и членами приемочной комиссии на основе результатов проведенных ими обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора.

К акту приемки объекта исполнитель работ и заказчик прилагают оформленные документы, перечень которых приведен в приложении 2 к "Временному положению по приемке законченных строительством объектов", разработанному Госстроем России в соответствии с Законом РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и другими законодательными актами Российской Федерации в целях развития новых экономических отношений между участниками инвестиционного процесса и повышения ответственности каждого из них за результаты своей работы.

Вся документация по приемке объекта передается заказчиком пользователю объекта.

Исполнитель работ на основе акта приемки представляет в установленном порядке документы статистической отчетности о выполнении договорных обязательств. В документы статистической отчетности введенный в действие объект включается за тот отчетный период, в котором зарегистрирован факт ввода. Факт ввода в действие принятого объекта регистрируется заказчиком (пользователем объекта) в местных органах исполнительной власти в порядке, установленном этими органами.

Согласно акта законченного строительства формы КС-14 от 01.09.2014 работы по СМР были завершены только в октябре 2013 года т.е. с нарушением сроков предусмотренного Контрактом.

Кроме того указанный акт является многосторонним и подписан сторонами без каких либо замечаний в отношении срока выполнения работ по Контракту.

В обоснование своей позиции по спору Ответчик указывает, что 13.12.2012 между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 3 об изменении

лимитов бюджетных обязательств по Контракту на 2013 год в размере 2 586 607 руб., следовательно, поскольку лимиты бюджетных обязательств были предусмотрены только в 2013 году работы на сумму 2 586 607 руб., не могли быть предъявлены до 2013 года.

Согласно п.8.2.18 Контракта Генподрядчик обязан выполнить работы без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделенных по Контракту на соответствующий год. Авансирование предусмотренное Контрактом в размере 619 459,64 рублей произведено полностью в июне-июле 2011 года, выполнение на 2011 год представлено в размере 1 263 624,00 рублей, в то время как лимит бюджетных обязательств на 2011 год составлял 2 064 865,48 рублей.

Дополнительным соглашением N 1 от 26 декабря 2011 года к Контракту лимиты бюджетных обязательств на 2011 год увеличены до 41 789 300,00 рублей, предусмотрена выплата аванса в размере 41 789 300,00 рублей. В декабре 2011 года фактически выплата аванса произведена и составляла 41 789 300,00 рублей (с учетом ранее выданного аванса). Дебиторская задолженность на 01 января 2012 года составила 40 525 676,00 рублей.

Согласно дополнительному соглашению от 13 декабря 2013 года N 3 утверждены лимиты бюджетных обязательств на 2013 год в размере 2 586 607,00 рублей, что составляет 5 % от стоимости Контракта и согласно п.4.7 оставшаяся часть цены Контракта будет выплачена Генподрядчику при окончательном расчете.

Соответственно, как указывалось ранее работы по СМР были выполнены Ответчиком только в 2013 году, а сам итоговый акт подписан 2014, при таких обстоятельствах изменение лимитов бюджетного финансирование, а точнее перенос даты доведения лимитов связан исключительно с просрочкой исполнения обязательств по Контракту АО "ГУОВ", при этом отсутствие срока переноса лимитов бюджетного финансирования означало бы не оплату выполненных работ по Контракту.

Кроме того, снижение цены Контракта связано с уменьшением площади застройки, уточненной в ходе разработки проектной документации, что не могло повлиять на сроки выполнения работ по Контракту.

В обоснование своей позиции по спору Ответчик указывает, в соответствии с положительным заключением экспертизы установлено, что ввод объекта в эксплантацию возможен только после подключения к наружным инженерным сетям.

В соответствии с п. 5.1.1.-5.1.7 Контракта Генподрядчик обязан выполнить работы по Контракту в определенные сроки:

дата начала Работ - дата заключения Контракта - 06.06.2011;

дата представления отчета о работе по инженерным изысканиям - 30.06.2011;

дата окончания работ по созданию Проектной документации - 30.10.2011;

дата окончания работ по созданию Рабочей документации - 28.02.2012;

дата окончания монтажа каркаса здания с наружным тепловым контуром -01.06.2012;

строительно - монтажные работы -15.10.2012;

дата подписания Итогового акта приемки выполненных работ - 15.11.2012.

Согласно п. 13.7. Контракта, завершение строительства оформляется актом приемки законченного строительства объекта формы КС -14.

Как указывалось ранее согласно итоговому акту приемки выполненных работ формы КС-14 от 01.09.2014 работы по СМР завершены Ответчиком в октябре 2013 года.

В данном случае Минобороны России рассчитывало неустойку с 16.10.2012 г. по 01.10.2013, что составляет 351 день, таким образом, прокладка наружных инженерных сетей которая была предусмотрена государственным контрактом от 26.12.2012 г. N ДГЗ-20/1- БАС-ИС (шифр объекта 20/1-БАС-ИС) со сроком ввода сетей в эксплуатацию 30.11.2013 г. не могла повлиять на срок выполнения СМР в виду того, что сами работы были завершены только в октябре 2013 года.

В обоснование своей позиции по спору Ответчик указывает, что на срок выполнения работ по Контракту повлияло отсутствие исходных данных у Исполнителя, а также нарушение срока передачи земельного участка (разрешения на строительство) для проведения работ.

Согласно п. 7.1.10 Контракта Заказчик до начала проектно-изыскательских работ передает Генподрядчику в установленном порядке.

Техническое задание и другие исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Техническое задание является приложением к Контракту и было подписано ОАО "ГУОВ".

В соответствии с пунктом 1.14. Приложения N 3 к Контракту "Техническое задание" Генподрядчик обязан обеспечить (разработать) получение и утверждение градостроительного плана земельного участка, осуществить сбор необходимых исходных данных для выполнения проектно- изыскательских работ, которые не вошли в состав данных, представленных заказчиком.

Согласно п. 7.1.11. Контракта строительная площадка передается на период выполнения строительно-монтажных работ, то есть не ранее получения разрешения на строительство.

Основанием для выполнения строительно-монтажных работ является разрешение на строительство, выдаваемое, согласно п. 7 ст. 51 ГрК РФ при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации. Разрешение на строительство получено 24.05.2012. Акт передачи строительной площадки подписан сторонами 28.06.2013.

Арбитражным судом г. Москвы было установлено, что ОАО "ГУОВ" ПРИСТУПИЛ к строительно-монтажным работам 15.12.2011. то есть до подписания акта приема-передачи строительной площадки и получения разрешения на строительство от Истца отсутствие которых не препятствовало производству строительно - монтажных работ.

При этом запросов ОАО "ГУОВ" в отношении акта приема-передачи строительной площадки и представлению иных документов и разрешений в адрес Министерства обороны Российской Федерации не поступало.

Ответчик от выполнения спорного договора не отказывался, уведомление о нарушении Истцом своих обязательств по договору не направлял, с обращением об изменении сроков выполнения работ к Истцу не обращался, работы не приостанавливал, в связи с чем доказательств того, что просрочка выполнения произошла по вине Истца заявителем апелляционной жалобы не представлено.

Пунктом 18.3 Контракта была установлена санкция за нарушения Генподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных Контрактом, где Генподрядчик уплачивает Государственному заказчику неустойку в размере 0,1 от цены Контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Промежуточные сроки выполнения работ были предусмотрены разделом 5 Контракта и графиком производства работ.

С данными сроками выполнения работ АО "ГУОВ" было ознакомлено и согласно, о чем свидетельствует заключенный Контракт между Сторонами, при этом в материалах дела, как установлено судами двух инстанции отсутствуют доказательства направленного волеизъявления Ответчика на заключение дополнительного соглашения изменяющие сроки выполнения работ по Контракту, а также действий направленных на приостановление работ в связи с наличием вменяемой АО "ГУОВ" вины по неисполнению встречных обязательств Министерству обороны Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ч. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 3 ст. 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо участвующее в деле должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

В силу положений ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, сторона обязана не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

Таким образом, ОАО "ГУОВ" в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, ч. 2 ст. 401 ГК РФ не представило доказательств отсутствия вины общества в нарушении сроков выполнения работ по Контракту.

Стоит отметить, что как правильно установлено судом первой инстанции предметом Контракта являлась выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ. Результатом выполненных работ является введенный в эксплуатацию бассейн на территории Торхановского военного

санатория.

Частичное выполнение работ, до завершения полного комплекса работ, не являются предметной целью Контракта, отдельное использование результата работ невозможно.

При таких обстоятельствах, оснований для уменьшения базы для исчисления неустойки на стоимость надлежащим образом выполненных работ у суда не имелось.

Кроме того Минобороны России обращает внимание Девятого арбитражного апелляционного суда на наличие следующих обстоятельств.

Как указывалось ранее дата начала Работ - дата заключения Контракта -06.06.2011;

дата представления отчета о работе по инженерным изысканиям -30.06.2011;

дата окончания работ по созданию Проектной документации - 30.10.2011; (акт N 1 сдачи приемки проектной продукции по Контракту фактически работы оказаны только 30.11.2011);

дата окончания работ по созданию Рабочей документации - 28.02.2012; (акт N 2 сдачи приемки выполненных работ по разработке рабочей документации по контракту работы оказаны только 31.05.2012);

дата окончания монтажа каркаса здания с наружным тепловым контуром -01.06.2012;

При этом согласно п. 2.2 Контракта Генподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями Контракта на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами.

Пунктом 2.3 Контракта было установлено, что Генподрядчик ознакомлен с ТЗ и не имеет замечаний, увеличивших цену Контракта и сроки выполнения работ по Контракту.

В связи с медленными темпами проектирования Подрядчиком (ООО "Стройимпулъс СМУ-1) проектно - сметная документация представлена в Государственную экспертизу только 16.12.2011.

В соответствии с п. 7 ст. 57 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство выдается при представлении положительного заключения Государственной экспертизы.

Положительное заключение Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации получено 02.04.2012 N 77-1-5-0028-12.

Разрешение на строительство получено только 24.05.2012 в связи с нарушением срока выполнения проектно - изыскательских работ.

Разработка проектной документации в соответствии с условиям Контракта являлась обязанностью Ответчика, в том числе: создание проектной документации до 30.10.2011, создание рабочей документации до 28.02.2012. В соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 к Контракту) Генподрядчик должен получить положительное заключение Государственной экспертизы до 01.01.2012. Положительное заключение Государственной экспертизы N 77-1-5-0028-12 получено 02.04.2012.

Строительно-монтажные работы на объекте начаты 01.12.2011, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, актами приемки выполненных работ формы-КС-2 от 15.12.2011.

05.09.2012 в адрес Заказчика от субподрядной организации Ответчика (ООО Стройимпульс СМУ-1") поступила проектная документация, откорректированная в части сечений несущей фермы, которые при разработке проектной документации подобраны Ответчиком по устаревшему ГОСТу. Одновременно Субподрядчик гарантировал прохождение повторной государственной экспертизы (исх. N 1305 от 05.09.2012).

На основании указанного обращения Истцом в сентябре 2012 г. принято решение о корректировке проектной документации в части сечений фермы из стальных гнутых замкнутых сварных квадратных профилей по ГОСТ 30245-2003, в связи с невозможностью закупки элементов фермы по ГОСТУ, использованному в проектной документации.

Таким образом, корректировка проектной документации произведена по инициативе Истца в связи с допущенными им недочетами при разработке проектной документации. Указанная корректировка производилась без приостановки строительно-монтажных работ и не является основанием для продления сроков, предусмотренных Контрактом.

Положительное заключение на откорректированную проектную документацию получено 11.10.2012.

В отношении доводов ОАО "ГУОВ о начислении неустойки на всю цену Контракта. Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013 при наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Кодекса.

Промежуточные сроки выполнения работ предусмотрены разделом 5 Контракта и Графиком производства работ. Ни одна из предусмотренных Контрактом работ не завершена в установленный промежуточный срок, оснований для уменьшения базы для исчисления неустойки на стоимость надлежащим образом выполненных работ не имеется, в виду отсутствия последних.

Стоит отметить, что предметом Контракта является выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ. Результатом выполненных работ является введенный в эксплуатацию жилой дом. Частично выполненные работы, до завершения полного комплекса работ, не являются целью Контракта, отдельное использование их результата невозможно, следовательно, стоимость нарушенного обязательства соответствует Цене Контракта", в связи с этим просило оставить без изменения обжалованное решение, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных объяснений, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает возможным изменить обжалованный судебный акт, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, недоказанностью обстоятельств которые суд считал установленными, взыскав с общества в пользу министерства неустойку в сумме 2.539.854,24 рублей, отказав в удовлетворении иска в остальной части, на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции удовлетворяя заявленные требования исходил из нижеследующего: между сторонами заключен государственный контракт от 06.06.2011 г. N ДГЗ-20/1-БАС/2011 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ на объекте: "бассейн на территории арховского военного санатория по адресу: г. Сестрорецк-4, Тарховский пр., д. 24" шифр объекта 20/1-БАС.

В соответствии с п. 5.1.6 контракта генподрядчик должен был выполнить строительно-монтажные работы в срок до 15.10.2012 г.

По состоянию на 15 ноября 2012 г. обязательства генподрядчиком не выполнены и работы не сданы.

В соответствии с п. 18.3 контракта в случае нарушения генподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных контрактом, генподрядчик уплачивает неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойку ставки рефинансирования Банка России от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Согласно расчету истца сумма неустойки составила 18.157.982,54 рублей (период просрочки с 16.10.2012 по 01.10.2013 г.).

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В качестве довода Ответчик утверждает, что просрочка исполнения обязательств по контракту была допущена не по вине генерального подрядчика, поскольку заказчиком не было передано техническое задание, акт приема-передачи строительной площадки в срок. Кроме того, ответчик указывал на то, что техническое задание подвергалось корректировке, что также увеличило сроки выполнения работ.

Между тем, третье лицо указывает в своих письменных пояснениях, что обращений от филиала санатория "Тарховский" от 01.12.2012 г. в адрес заказчика не поступало, и основания для корректировки технического задания отсутствовали.

Разработка проектной документации в соответствии с условиями контракта является обязанностью ответчика, в том числе: создание проектной документации до 30.10.20111 года, создание рабочей документации - до 28.02.2012 года.

В соответствии с графиком производства работ ответчик должен получить положительное заключение государственной экспертизы до 01.01.2012 года. Указанное заключение было получено только 02.04.2012 года.

Строительно-монтажные работы ответчиком были начаты 10.12.2011 года, что подтверждается исполнительной документацией.

05.09.2012 в адрес заказчика от субподрядной организации ООО "Стройипульс СМУ-1" поступила проектная документация, откорректированная в части сечений несущей фермы, которые при разработке проектной документации подобраны ответчиком по устаревшему ГОСТу. Также субподрядчик гарантировал прохождение повторной государственной экспертизы.

На основании указанного обращения в сентябре 2012 года было принято решение о корректировке проектной документации, в связи с невозможностью закупки элементов по ГОСТу, использованному в проектной документации ответчика.

Указанная корректировка производилась в связи с наличием недостатков в разработанной ответчиком проектной документации, без приостановки строительно-монтажных работ, что не является основанием для продления сроков выполнения работ.

Несостоятельным суд полагает также довод о том, что дата передачи заказчиком строительной площадки оказало существенное влияние на сроки выполнения работ.

В материалах дела имеются доказательства того, что ответчик приступил к работам 15.12.2011 года, в отсутствие акта приема-передачи строительной площадки, при этом запросов от генподрядчика об акте в адрес заказчика направлено не было.

Суд не принимает также доводы ответчика о неправильном начислении неустойки на всю цену контракта.

Указанная штрафная санкция предусмотрена условиями контракта. Заявлений о признании указанных пунктов контракта недействительными от ответчика не поступало. Кроме того, заказчиком было указано, что промежуточные сроки выполнения работ предусмотрены разделом 5 контракта и графиком производства работ. Между тем, доказательств выполнения работ в полном объеме генподрядчиком не представлено. Частично выполненные работы потребительской ценности для заказчика не имеют.

Так, согласно итоговому акту приемки выполненных работ формы КС-4 от 01.09.2014 года работы были завершены в октябре 2013 года, то есть с существенным превышением сроков.

Цена контракта составляла 51.732.144 рублей.

Согласно расчету истца, неустойка начислялась за период с 16.10.2012 г. по 01.10.2013 года (351 день).

Достаточных и допустимых доказательств исполнения надлежащим образом своих обязательств ответчик суду не представил, обратного в материалы дела не приобщено.

Расчет истца был судом проверен и признан верным.

Пунктами 5.1.1-5.1.7 контракта установлена обязанность генподрядчика выполнить работы по контракту в определенные сроки: дата начала работ 06.06.2011 г, дата предоставления отчета по работе по инженерным изысканиям - 30.06.2011, дата окончания работ по созданию проектной документации - 30.10.2011 г. (согласно акту N 1, работы выполнены только 30.11.2011 г.); дата окончания работ по созданию рабочей документации - 28.02.2012 г. (согласно акту N2 работы выполнены только 31.05.2012 г.); дата окончания монтажа каркаса здания с наружным тепловым контуром - 01.06.2012; строительные работы - 15.10.2012 г.; дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 15.11.2012 г.

Также согласно акту законченного строительства формы КС-14 от 01.09.2014 г. работы были завершены только в октябре 2013 года. Кроме того, истец указывает, что доверенности лиц, указанных в итоговом акте приемки выполненных работ от 23.01.2014 и 17.02.2014 г., что также указывает на фактическое подписание итогового акта за сроками, установленными контрактом.

Согласно п.1 и п. 3 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, пунктом 1 статьи 716 ГК РФ предусмотрена обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика об обнаружении не зависящих от него обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок.

Статьей 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Ответчиком не представлено доказательств того, что им в адрес заказчика направлялись сообщения или претензии по вопросу возможности или невозможности выполнения работ, а также запроса дополнительных или недостающих материалов для проведения работ.

При этом Техническое задание являлось приложением к контракту, и было подписано ответчиком.

Запросов в отношении акта приема передачи строительной площадки от ответчика не поступало. Ответчик от выполнения спорного договора не отказывался, уведомление о нарушении истцом своих обязательств по договору не направлял, с просьбой об изменении сроков выполнения работ не обращался, работы не приостанавливал.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Гражданское законодательство исходит из того, что основанием наступления договорной ответственности служит нарушение договора, то есть соглашения самих сторон.

При буквальном толковании текста п. 18.3 контракта судом сделан вывод о том, что он подлежит применению исключительно при нарушении согласованных сторонами сроков выполнения обязательств.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Как разъяснено в абз. 2 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Достаточных и допустимых доказательств того, что просрочка исполнения обязательств ответчика по сдаче-приемке работ произошла вследствие таких обстоятельств ответчик в материалы дела не представил. Иных оснований для освобождения исполнителя от ответственности за неисполнение обязательств по государственному контракту названный закон не содержит.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Согласно п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", судам необходимо иметь в виду, что содержащиеся в настоящем постановлении разъяснения о снижении неустойки на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются и в случаях, когда неустойка определена законом (в частности, положениями Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, ст. 16 Федерального закона "О государственном материальном резерве", ст. 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд взыскивает с ответчика в пользу истца сумму пени, поскольку ответчик не исполнил свои обязательства в установленный договором срок, хотя должен был это сделать в силу ст.ст. 309 - 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, после отмены решения от 25.03.2015, постановления от 04.05.2015 постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.08.2015, детально, подробно и правильно установив обстоятельства имеющие значение для правильного разрешения дела, досконально описал необходимые обстоятельства дела, в соответствии с представленными в дело доказательствами, однако не принял во внимание нижеследующие обстоятельства.

Судом первой инстанции, сделаны обоснованные выводы о том, что действия министерства, при исполнении контракта не могли повлиять на сроки выполнения работ, а также согласно ст.ст.716, 719 ГК РФ общество о наличии оснований препятствующих выполнению работ в срок участвующим в деле лицам не сообщало, доказательств обратного материалы дела не содержат, в связи с этим оснований для освобождения общества от уплаты неустойки за нарушение контрактных обязательств, ввиду действий министерства и при отсутствии вины самого общества не имеется.

Однако, суд апелляционной инстанции, считает, что суд не учел необоснованность периода начисления и суммы на которую следовало ее начислять (за период с 16.10.2012 по 01.10.2013 на сумму 52.413.469,02 рублей), так как строительно-монтажные работы по Контракту завершены 10.12.2012, что следует из итогового акта приемки выполненных работ (т.1, л.д.101), а также их фактическую стоимость указанную в упомянутом акте - 45.354.539,50 рублей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что требования о взыскании неустойки, заявленные на основании п.18.3 контракта являются обоснованными за период с 16.10.2012 по 10.12.2012 исходя из цены выполненных работ 45.354.539,50 рублей, что составит 2.539.854,24 рублей, требования истца подлежат удовлетворению на упомянутую выше сумму (ст.ст. 309, 310, 330, 702, 708 ГК РФ).

Иные доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, не могли служить основанием для отмены или изменения судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271, АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2016 по делу N А40-188810/14 изменить.

Взыскать с АО "ГУОВ" в пользу МИНОБОРОНЫ РОССИИ неустойку в сумме 2 539 854 (два миллиона пятьсот тридцать девять тысяч восемьсот пятьдесят четыре) руб. 24 коп.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с АО "ГУОВ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 15 916 (пятнадцать тысяч девятьсот шестнадцать).

Взыскать с МИНОБОРОНЫ РОССИИ в пользу АО "ГУОВ" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 2 580 (две тысячи пятьсот восемьдесят) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик