Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2016 г. N 03АП-949/16 (ключевые темы: подъездная дорога - локальная смета - дополнительная работа - дорожные знаки - договор подряда)

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2016 г. N 03АП-949/16

Требование: о взыскании госпошлины и судебных издержек, о взыскании долга и затрат, о взыскании неустойки по договору подряда в связи с просрочкой исполнения обязательств

Вывод суда: дело направлено на новое рассмотрение, решение суда первой инстанции отменено

г. Красноярск

11 июля 2016 г.

Дело N А33-11098/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Споткай Л.Е., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "СовТрансСтрой" - Никифоровой Е.Н., представителя по доверенности от 11.01.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СовТрансСтрой" и общества с ограниченной ответственностью "Сибирская Экологическая Лаборатория"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "11" января 2016 года по делу N А33-11098/2014, принятое судьей Хорошевой Н.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СовТрансСтрой" (ИНН 2466237136, ОГРН 1112468005847, далее - ООО "СТС", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская Экологическая Лаборатория" (ИНН 2454017390, ОГРН 1062454012323, далее - ООО "СЭЛ", ответчик) о взыскании 2 453 479 рублей 37 копеек, состоящих из: 2 183 338 рублей 37 копеек задолженности по договору подряда от 01.04.2013 N 01042013, 1 654 971 рубля 72 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательства по оплате выполненных работ за период с 02.11.2013 по 09.12.2015, а также 111 000 рублей судебных расходов на услуги представителя.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 09 декабря 2015 года принято встречное исковое заявление ООО "СЭЛ" к ООО "СТС" об обязании устранить за свой счет и своими силами выявленные недостатки работ по договору подряда от 01.04.2013 N 01042013 и привести в соответствие с обязательными действующими нормами и правилами, предусмотренными для данного вида работ для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 января 2016 года первоначальные исковые требования удовлетворены, встречные исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "СТС" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, указало, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

-заказчик должен был указать свои замечания относительно проделанной работы, либо подписать акт приемки-передачи и оплатить выполненные работы в срок, указанный в договоре;

-объем выполненных работ, указанный в смете, подтвержден независимым экспертом;

-ответчик принял результаты выполненных работ, пользовался им на протяжении двух лет, требований о ненадлежащем качестве выполненных работ не заявлял;

-выявленные замечания не влияли на качество дорожного покрытия и использование объекта по назначению;

-суд не принял во внимание согласованный сторонами локальный сметный расчет, составленный с применением норматива для временных зданий и сооружений;

-требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами неправомерны.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2016 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 22.03.2016.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "СЭЛ" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, указало, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

- ходатайство о применении норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит удовлетворению;

- в материалы дела не представлены доказательства несения истцом судебных расходов на оплату услуг представителя;

-экспертное заключение подтверждает доводы о ненадлежащем качестве выполненных работ и предъявленных к оплате работ;

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 09 марта 2016 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 22.03.2016.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2016 года в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 26.04.2016, до 25.05.2016, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 01.06.2016, в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 01.07.2016.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась лицам, участвующим в деле, судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет").

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей ООО "СЭЛ".

Ранее представителем ООО "СЭЛ" было заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы стоимости качественно выполненных работ.

Представитель ООО "СТС" возразил против удовлетворения заявленного ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, в связи с нецелесообразностью проведения данной экспертизы.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе, вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что заявителем в суде первой инстанции ходатайство о проведении дополнительной экспертизы не заявлялось, не обоснована возможность проведения экспертизы (не представлены документы, подтверждающие согласие экспертной организации и эксперта на проведение дополнительной экспертизы, со сведениями по срокам и стоимости проведения экспертизы, вопросы, которые необходимо поставить перед экспертом), суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для назначения дополнительной экспертизы, в связи с чем в удовлетворении заявленного ходатайства отказывает.

От ООО "СЭЛ" в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "СТС", согласно которому экспертное заключение отражает, что объект классифицирован экспертами как подъездная дорога промышленных предприятий, автомобильная дорога V технической категории. В суде первой инстанции эксперт пояснил, что предъявленный к оплате истцом объем работ выполнен ненадлежащим образом, поскольку отклонение от обязательных норм и правил проектирования при строительстве подобных объектов недопустимо и ввести объект в эксплуатацию в подобном виде, без устранения недостатков, невозможно. На разрешение эксперта не ставился вопрос об определении объема фактически выполненных работ в соотношении с объемом, указанном в договоре и локальном сметном расчете. Эксперт не был уполномочен определять стоимость работ необходимых для полного исполнения обязательств по договору, также на разрешение эксперта не ставился вопрос о достаточности или недостаточности выполненных работ для эксплуатации незаконченного объекта. Экспертное заключение установило недостатки выполненных и предъявленных к оплате истцом работ и стоимость их устранения. Предметом рассмотрения в суде и исследования эксперта не было определение возможности использования объекта как на период прекращения работ истцом, так и в настоящее время, а также вопрос о необходимости и объеме дополнительных работ. ООО "СЭЛ" имеет разрешительную документацию на использование карьера "Теремки" до 2023 года. Использование карьера осуществляется круглогодично, поскольку является основным источником дохода ООО "СЭЛ". Иного подъездного пути к карьеру нет. После прекращения работ на объекте истцом в 2013 году, ответчик самостоятельно произвел и продолжает осуществлять необходимые работы для поддержания объекта и недопущения его разрушения, своими силами и за свой счет производит необходимые для минимальной эксплуатации объекта работы. Истец не участвовал в данных затратах и расходах, не вправе ссылаться на факт существования и использования объекта в настоящее время, в качестве обоснования своих требований.

В ходе судебного заседания представитель ООО "СТС" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклонил, доводы апелляционной жалобы ООО "СЭЛ".

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В материалы дела представлена лицензия на право пользования недрами серия ГЛС N 0239 вид лицензии ТЭ, выданная ООО "СЭЛ" с целевым назначением и видами работ добыча суглинков и супесей (грунт) на месторождении "Теремки". Срок окончания действия лицензии 31.12.2023. Лицензия на право пользования недрами зарегистрирована Службой по контролю в сфере природопользования Красноярского края 29.12.2008 в реестре за N 0347.

01.04.2013 между ООО "СЭЛ" (заказчик) и ООО "СТС" (подрядчик) заключен договор подряда N 01042013, согласно условиям которого, подрядчик обязуется выполнить работы по строительству подъездной дороги к карьеру "Теремки", расположенный в 3 км западнее северной окраины г. Лесосибирска Красноярского края, Российской Федерации (далее по тексту - объект), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы, в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 1.1. договора) (т.1, л.д.23-29).

Объем и содержание работ определяется локально-сметным расчетом N 1, Приложение N 1 являющиеся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 1.2. договора).

В материалы дела представлен согласованный сторонами локально сметный расчет N 1 на сумму 3 767 339 рублей 98 копеек, определяющий содержание и объемы работ.

В силу пункта 2.1. договора, ориентировочная общая стоимость поручаемых подрядчику работ, согласно локальному сметному расчету N 1 составляет 3 767 339 рублей 98 копеек, в том числе НДС 18% - 574 678 рублей 98 копеек.

Срок выполнения работ по договору: Начало работ: 01 апреля 2013 года, окончание работ: 31 декабря 2013 года (пункт 3.1. договора).

Расчеты за выполненные работы производятся заказчиком на основании подписанного акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. В акте приемки выполненных работ по форме КС-2 обязательно указываются реквизиты договора и месяц, в котором были выполнены работы.

Расчеты по настоящему договору производятся путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика либо путем взаимозачета на основании подписанных сторонами актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, оригиналов счета и счета-фактуры, оформленных в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, выставленных не позднее 5 (пятого) числа месяца, следующего за отчетным месяцем.

Оплата производится в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания заказчиком акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Стороны обязаны ежеквартально производить сверку расчетов. Акт сверки подготавливается, оформляется и направляется заказчиком заказным письмом с уведомлением либо нарочным в адрес подрядчика. Подрядчик обязан в срок не позднее 10 (десяти) рабочих дней с даты получения акта сверки подписать их и направить один экземпляр (оригинал) в адрес заказчика. В случае, если учетные данные подрядчика не совпадают с данными, указанными заказчиком в акте сверки, подрядчик обязан подписать полученный акт сверки с разногласиями и в вышеуказанный срок направить один экземпляр (оригинал) заказчику. В случае неполучения заказчиком подписанного подрядчиком акта сверки в течение 30 (тридцати) рабочих дней с даты их направления подрядчиком, указанные документы считаются согласованными подрядчиком и он впоследствии не вправе ссылаться на наличие разногласий между его учетными данными и учетными данными заказчика. Условия данного пункта по срокам рассмотрения и согласования распространяются на заказчика, если акт сверки был подготовлен, оформлен и направлен подрядчиком в адрес заказчика (раздел 4 договора).

Работы по настоящему договору производятся подрядчиком на основании утвержденного заказчиком локального сметного расчета N 1 с соблюдением требований Законодательства РФ, СНиП, технических условий и других нормативных, технических и эксплуатационных документов, регламентирующих особенности проведения работ (п. 5.1. договора).

Из пункта 5.6.1, 5.6.2. договора следует, что сдача-приемка результатов выполненных работ по настоящему договору производится в следующем порядке:

- подрядчик не позднее 25 (двадцать пятого) числа отчетного месяца предоставляет заказчику акт приемки выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в двух экземплярах. Акт приемки выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 проверяется и подписывается заказчиком. От имени заказчика акт приемки выполненных работ по форме КС-2 подписывается лицом, уполномоченным производить приемку выполненных работ, что подтверждается предоставленными надлежащим образом заверенными копиями документов (приказ, доверенность и т.д.). Вместе с актом приемки выполненных работ по форме КС-2 подрядчик предоставляет заказчику исполнительную документацию;

- заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней проверяет акт приемки выполненных работ по форме КС-2, подписывает или дает мотивированный отказ и возвращает акт приемки выполненных работ по форме КС-2 подрядчику. Для ускорения проверки, акт приемки выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, предварительно направляются заказчику по электронной почте.

В силу пункта 7.1 договора, заказчик за свой счет обеспечивает разработку всей проектной документации, чертежей и спецификаций для выполнения работ подрядчиком.

Вся проектная документация разрабатывается в соответствии с законодательством Российской Федерации, стандартами, строительными нормами и правилами (СНиП) (пункт 7.2. договора).

Подрядчик приступает к работе на объекте лишь после утверждения заказчиком соответствующей проектной документации или письменного разрешения заказчика (пункт 7.7. договора).

Согласно пункту 8.4. договора, в случае нарушения сроков оплаты за выполненные работы подрядчиком, предусмотренных условиями настоящего договора, заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1 % от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки оплаты.

Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, разрешаются путём проведения переговоров, предъявления друг другу претензий, срок рассмотрения которых - 20 рабочих дней с момента получения претензии.

Все споры, не урегулированные в претензионном (досудебном) порядке, подлежат передаче на рассмотрение в Арбитражный суд г. Красноярска (раздел 9 договора).

Согласно протоколу разногласий к договору подряда от 01.04.2013 N 01042013 (т.1, л.д.99) в редакции заказчика:

- пункт 4.2. изменить: "Расчёты по настоящему договору производятся путём взаимозачёта поставкой ПГС (в счёт погашения стоимости строительства дороги до карьера согласно предварительной локальной сметы) из расчёта рыночной цены 210 руб/тн (378 руб/м )..." далее по тексту;

- исключить пункты 6.1.1. - 6.1.9, пункт 7;

- изменить пункт 8.3. договора: "...уплачивает заказчику пеню в размере 5% от стоимости не выполненных в срок работ";

- пункт 12.1. ". вступает в силу с момента подписания и действует до 15 июня 2013 года".

Таким образом, требование о наличии технической и проектной документации исключены из условий договора.

Как следует из иска, истец выполнил предусмотренные договором работы в полном объеме. Факт выполнения работ подрядчиком зафиксирован тахеометрической съемкой отсыпки подъездной дороги к карьеру.

Сопроводительным письмом от 19.09.2013 исх. N 109 акты по форме КС-2, КС-3 (акт о приемке выполненных работ от 30.06.2013 N 1 (т.1, л.д.140), справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2013 N 1 (т.1, л.д.142), счет-фактура от 30.06.2013 N 19 (т.1, л.д.143) направлены в адрес заказчика, что подтверждается почтовой квитанцией и описью от 20.09.2013.

Заказчик от получения почтовой корреспонденции уклонился. 26.10.2013 письмо с отметкой "Истек срок хранения" вернулось в адрес подрядчика.

16.10.2013 письмом исх. N 119 документы повторно направлены заказчику. Согласно уведомлению о вручении письмо получено заказчиком 02.11.2013.

До настоящего времени заказчик работы не принял, акты приемки не подписал, каких-либо замечаний по выполненным работам заказчик не предъявлял.

В связи с неоплатой стоимости выполненных работ в установленном договором размере истец обратился к ответчику с претензией от 24.12.2013 исх. N 173 об оплате 2 183 338 рублей 37 копеек (в том числе НДС 18% 333 051,37) задолженности до 30.01.2014 (т.1, л.д.20).

В ответ на претензию от 24.12.2013 исх. N 173 ответчик просил направить документы, подтверждающие выполнение принятых на себя обязательств, а также документы, подтверждающие качество и объём материалов, используемых при выполнении работ по строительству подъездной дороги к карьеру "Теремки" (т.1, л.д.134).

Учитывая факт неоплаты со стороны ООО "СЭЛ" работ, выполненных по договору подряда от 01.04.2013 N 01042013, ООО "СТС" обратилось в суд с настоящим иском.

Против цены договора 3 767 339 рублей 38 копеек, фактические работы предъявлены истцом к оплате на меньшую сумму 2 183 338 рублей 37 копеек.

Истцом представлен подписанный им в одностороннем порядке локально сметный расчет N 2 на сумму 2 183 338 рублей 37 копеек.

Встречные исковые требования об устранении недостатков работ обоснованы тем, что по акту работы не приняты, экспертным заключением работы оценены как выполненные с нарушением СНиП и нарушением норм и правил.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что между ООО "СЭЛ" (заказчик) и ООО "СТС" (подрядчик) заключен договор от 01.04.2013 N 01042013(л.д. 23 т.1), который по своей правовой природе является договором подряда, регулируется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Частью 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Частью 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренным сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 2.1. договора, ориентировочная общая стоимость поручаемых подрядчику работ, согласно локальному сметному расчету N 1 составляет 3 767 339 рублей 98 копеек, в том числе НДС 18% - 574 678 рублей 98 копеек.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В подтверждение факта выполнения работ по договору подряда от 01.04.2013 N 01042013 истец представил в материалы дела акты по форме КС-2, КС-3 (акт о приемке выполненных работ от 30.06.2013 N 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2013 N 1), счет-фактуру от 30.06.2013 N 19 на сумму 2 183 338 рублей 37 копеек, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке (л.д. 139 - 143 т.1).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 30 января 2015 года по ходатайству ответчика назначена судебная дорожно-строительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Индор-Енисей" - Рогатневу Ю.П. (т.2, л.д.75-77).

Согласно ответам, указанным в экспертном заключении (т.2, л.д.106-124), объёмы работ, указанные в локальном сметном расчёте N 2 на сумму 2 183 338 рублей 40 копеек фактически выполнены, объём работ, выполненных на объекте по состоянию на 05.06.2015, составляет 23 472 куб.м., стоимость выполненных работ по состоянию на 05.06.2015 в ценах на 1 квартал 2013 года составляет 3 405 793 рублей. Объём работ на подъездной дороге к карьеру "Теремки", расположенному в 3 км западнее северной окраины г. Лесосибирска Красноярского края определен путем проведения исполнительной тахеометрической съёмки тела насыпи (приложение 1) и дальнейшим расчетом объема тела насыпи. Обсчёт смет производился на программе "Гранд-Смета" версия 6. Пересчет сметной стоимости в текущие цены на 1 кв. 2013 года производился по статьям затрат индексами, разработанными Филиалом ФГУ "ФЦСС" по Красноярскому краю (ИСМ 81-24-2012-04 Красноярский край. Дополнение к разделу 1). Согласно локальному сметному расчету N2/1 (приложение 3) сметная стоимость работ по устройству подъездной дороги к карьеру "Теремки", расположенному в 3 км западнее северной окраины г. Лесосибирска Красноярского края в ценах 1 квартала 2013 года составила 3 405 793 рублей.

При проведении работ по договору подряда от 01.04.2013 N 01042013 допущены отступления от требований СП 34.13330.2012 "Автомобильные дороги", актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85:

- несоответствие ширины поперечного профиля нормативным показателям. Ширина поперечного профиля для дорог данного типа определяется таблицей 5.12 СП 34.13330.2012 и должна составлять 8,0 метров. При проведении работ выявлены участки с недостаточной шириной поперечного профиля дороги (от 4,1-м до 7,9-м). Общая протяженность участков с недостаточной шириной поперечного профиля составляет 1034 метра.

- на автомобильной дороге полностью отсутствует обустройство, в нарушение требования п. 10 "Обустройство дорог и защитные дорожные сооружения" СП 34.13330.2012.

- не обеспечено условие не подтопления насыпи при прохождении автомобильной дороги в пойме р. Кузьминка. В частности, не выполнены требования пункта 7.61 СП 34.13330-2012 "Высоту насыпей и оградительных дамб у средних и больших мостов и на подходах к ним, а также насыпей на поймах назначают с таким расчетом, чтобы бровка земляного полотна возвышалась не менее чем на 0,5 м, а бровка незатопляемых регуляционных сооружений и берм - не менее чем на 0,25 м над расчётным горизонтом воды с учетом подпора и высоты волны с набегом её на откос".

Для приведения подъездной автомобильной дороги в соответствие с требованиями СП 34.13330.2012 необходимо выполнить следующие работы: уширить земляное полотно насыпи до нормативных показателей и увеличить высоту насыпи для обеспечения неподтопления в период паводков. Необходимый объем грунта для выполнения данных работ - 6542 куб.м. Для выполнения обустройства необходимо установить следующие дорожные знаки: дорожный знак 2.4 "Уступи дорогу" - 1 штука, дорожный знак 8.13 "Направление главной дороги" - 2 штуки, дорожный знак 2.1 "Главная дорога" - 2 штуки, дорожный знак 1.34.3 "Направление поворота" - 1 штука. Сметная стоимость работ по устранению отступлений от требований СП 37.13330.2012 подъездной дороги к карьеру "Теремки", расположенному в 3 км западнее северной окраины г. Лесосибирска Красноярского края в ценах 1 квартала 2015 составляет 950 765 рублей.

Сметная стоимость выполненных работ по устройству подъездной дороги к карьеру "Теремки", расположенному в 3 км западнее северной окраины г. Лесосибирска Красноярского края, определена в базисном уровне цен на 1 кв. 2001 г. базисно-индексным методом в соответствии с МДС 81 -35.2004 "Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" с применением территориальных единичных расценок (ТЕР-2001), внесенных в Федеральный реестр сметных нормативов. Обсчет смет производился на программе "Гранд-Смета" версия 6. Пересчет сметной стоимости в текущие цены на 1 кв. 2015 г. производился по статьям затрат индексами, разработанными Филиалом ФГУ "ФЦСС" по Красноярскому краю (ИСМ 81-24-2015-01 Красноярский край). Согласно локальному сметному расчету N 2/2 (приложение 4) сметная стоимость работ по устройству подъездной дороги к карьеру "Теремки", расположенному в 3 км западнее северной окраины г. Лесосибирска Красноярского края в ценах 1 квартала 2015 года составила 950 765 рублей.

Тип дороги и её техническая категория определены по материалам, предоставленным Арбитражным судом Красноярского края (копия материалов тахеометрической съемки, проведенной ООО "РосДорСтрой" в 2013 году) и результатам проведенной 28.04.2015 технической экспертизы. Исходя из того факта, что подъездная дорога соединяет карьер "Теремки" с дорогами общего пользования и является сооружением постоянного действия можно сделать вывод о том, что рассматриваемая дорога соответствует требованиям пункта 3.6 СП 34.13330.2012 "Подъездные дороги промышленных предприятий: автомобильные дороги, соединяющие эти предприятия с дорогами общего пользования, с другими предприятиями, железнодорожными станциями, портами, рассчитываемые на пропуск автотранспортных средств, допускаемых для обращения на дорогах общего пользования" и определена как подъездная дорога промышленных предприятий.

Учитывая интенсивность движения автотранспорта, в соответствии с требованиями пункта 4.3 СП 34.13330.2012 данную дорогу можно классифицировать как автомобильную дорогу V технической категории.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 16 декабря 2015 года эксперту ООО "Индор-Енисей" - Рогатневу Ю.П. предложено письменно ответить на следующий вопрос: "обосновать отнесение автомобильной дороги к категории, подпадающей под СНиП 2.05.02-85 и СП 34.13330.2012".

Согласно письменному ответу эксперта ООО "Индор-Енисей" - Рогатнева Ю.П. от 23.12.2015 исх. N 39: Федеральный закон от 8.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" согласно статьи 5 "Классификация автомобильных" дорог дает следующее определение автомобильных дорог общего пользования: пункт 3 "К автомобильным дорогам общего пользования относятся автомобильные дороги, предназначенные для движения транспортных средств неограниченного круга лиц". В ходе проведения экспертизы, на автомобильных дорогах "Подъезд к садовому обществу "Теремки" и "Подъезд к карьеру "Теремки" не было выявлено ограничения движения, в виде контрольно-пропускных пунктов, шлагбаумов и т.д. Учитывая вышеизложенное, эксперт определил обследованные дороги как дороги общего пользования.

В своде правил СП 34.13330.2012 "АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ" Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85 в главе 3 "Термины и определения" имеется следующее определение: п. 3.21 "Подъездные дороги промышленных предприятий: Автомобильные дороги, соединяющие эти предприятия с дорогами общего пользования, с другими предприятиями, железнодорожными станциями, портами, рассчитываемые на пропуск автотранспортных средств, допускаемых для обращения на дорогах общего пользования".

Таким образом, обследуемая дорога "Подъезд к карьеру "Теремки" являясь дорогой общего пользования, так же была определена как подъездная дорога промышленного предприятия.

24.12.2015 в суде первой инстанции эксперт Рогатнев Ю.П. пояснил, что дорога общего пользования может быть определена как подъездная дорога промышленных предприятий, чтобы использовать ее по назначению круглый год, нужны дополнительные строительные материалы. На момент проведения экспертизы по дороге ездили машины. Объект не был сдан в эксплуатацию.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив экспертное заключение, суд апелляционной инстанции полагает, что оно соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответы даны на вопросы, поставленные перед экспертом судом первой инстанции.

Экспертом дан положительный ответ о выполнении фактического объема работ, содержащихся в локальном сметном расчёте N 2 на сумму 2 183 338 рублей 40 копеек.

Кроме того, данный локальный сметный расчет заказчиком не подписан. Согласован лишь локальный сметный расчет N 1 на 3 767 340 руб. (что не дает оснований для признания договора незаключенным, л.д. 67 т.2). Однако, акт приемки и справка о стоимости не содержат расшифровки видов работ (л.д. 139 - 143 т.1), что может являться одним из правомерных отказов от их подписания.

Отсутствует также и ответ эксперта (поскольку такой вопрос не ставился судом) об объеме и стоимости качественно выполненных работ. Ответ о стоимости мероприятий по устранению отступлений от требований СП 37.13330.2012 подъездной дороги к карьеру "Теремки", расположенному в 3 км западнее северной окраины г. Лесосибирска Красноярского края в ценах 1 квартала 2015 в размере 950 765 рублей не устраняет данный недостаток, поскольку работы, указанные в сметном расчете по устранению отступлений, являются дополнительными, то есть повышают общую стоимость необходимых работ с учетом фактически выполненного объема, и объема, который нужно выполнить для достижения цели работ - строительство подъездной дороги.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что представленное экспертное заключение является достаточным доказательством для принятия решения об отказе в иске о взыскании выполненных работ в связи со следующим.

Как указано выше, согласно вышеизложенному экспертному заключению при проведении работ выявлены участки с недостаточной шириной поперечного профиля дороги (от 4,1-м до 7,9-м). Общая протяженность участков с недостаточной шириной поперечного профиля составляет 1034 метра. На автомобильной дороге полностью отсутствует обустройство в нарушение требования п. 10 "Обустройство дорог и защитные дорожного сооружения" СП 34.13330.2012. Не обеспечено условие не подтопления насыпи при прохождении автомобильной дороги в пойме р. Кузьминка. В частности, не выполнены требования пункта 7.61 СП 34.13330-2012 "Высоту насыпей и оградительных дамб у средних и больших мостов и на подходах к ним, а также насыпей поймах назначают с таким расчетом, чтобы бровка земляного полот возвышалась не менее чем на 0,5 м, а бровка незатопляемых регуляционных сооружений и берм - не менее чем на 0,25 м над расчётным горизонтом BOZ с учетом подпора и высоты волны с набегом её на откос".

Данные нарушения являются существенными.

К экспертному заключению приложены фотографии спорной дороги (л.д. 109- 110 т.2), на которых видно, что дорога затоплена и размыта, что, очевидно, явилось следствием невыполнения строительных требований.

Ссылка на то, что дорога фактически используется, подлежит отклонению. В условиях единственного подъездного пути к объекту, спорный участок не может не использоваться, однако тот результат, на который рассчитывал заказчик, последним не получен.

Ссылка на то, что необходимый объем работ не был предусмотрен договором, в связи с чем подрядчик выполнил только согласованный объем работ и не несет ответственности за годность и прочность своей работы, подлежит отклонению.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что истец по первоначальному иску, будучи профессиональным участником в сфере выполнения строительных работ, при заключении договора мог и должен был разумно и добросовестно оценить условия относительно реальности надлежащего исполнения обязательств по спорному договору. Подрядчик не мог не знать о невозможности достижения результата работ по указанным в договоре критериям, должен был осознавать, что выполненные работы не соответствуют требованиям качества, на что заказчик подрядчику в ходе выполнения работ указывал неоднократно.

Подрядчик, как организация, занимающаяся профессиональной деятельностью в области строительства, должен был немедленно предупредить заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, непредусмотренных договором, и до получения от него указаний приостановить работу.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Пунктом 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, упомянутых в пункте 1 названной статьи, в разумный срок не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Согласно части 3, 4 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, по общему правилу, в ситуации, когда заказчик в разумный срок после получения соответствующего предупреждения исполнителя не предпримет необходимых мер, исполнитель имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2012 N 5761/12).

Из материалов дела не следует, что, производя по договору работы, которые должны выполняться в соответствии с требованиями строительных правил, подрядчик предупредил заказчика о том, что выполнение работ без дополнительных работ приведет к некачественному выполнению работ, и приостановил работы.

Истец по первоначальному иску не представил доказательства извещения заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ для достижения целей строительных работ, о необходимости разработки проекта для указанного вида работ, не сообщил о невозможности выполнения работ, предусмотренным спорным договором, не приостановил работы в порядке статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не предупредил, что в отсутствии данных работ, качество выполняемой работы не будет соответствовать предъявляемым к ним требованиям.

Согласно абзацу 2 пункта 1, пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Истец по первоначальному иску не доказал отсутствие его вины в нарушении обязанности по выполнению работ надлежащего качества в установленный срок.

Истец также не доказал наличие потребительской ценности какой-то части выполненных работ. Не доказал, что к моменту разрешения спора ненадлежащий результат работ не ухудшился со временем еще больше (вследствие, например, погодных условий и необеспечения стабильности уже достигнутого результата)

Следовательно, поскольку истец по первоначальному иску не предупредил ответчика о невозможности достижения результатов работ, он на свой страх и риск продолжил работу и то обстоятельство, что работы не представляют для ответчика потребительской ценности, не может быть поставлено в вину ответчику, а является следствием действий истца.

При таких обстоятельствах истец по первоначальному иску не может быть признан надлежащим образом исполнившим обязательства по договору от 01.04.2013 N 01042013.

Согласно части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Вместе с тем, истец не представил надлежащих доказательств объема и стоимости качественно выполненных работ, в то время как, потребительскую ценность для заказчика имеет пригодная дорога, а не часть выполненных работ, в связи с чем частично выполненные работы оплате не подлежат.

Так как в целом работы выполнены подрядчиками некачественно, результат работ в части не имеет потребительской ценности для заказчика, у суда первой инстанции отсутствовали предусмотренные статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации основания для вывода о возникновении у ответчика обязательств по оплате работ в размере 2 183 338 рублей 37 копеек, в связи с чем, первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

Поскольку отказано в удовлетворении основного требования о взыскании задолженности, дополнительное требование о взыскании неустойки в размере 1 654 971 рубля 72 копеек по договору подряда от 01.04.2013 N 01042013 удовлетворению также не подлежит.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о возникновения у ООО "СТС" обязанности устранить за свой счет и своими силами выявленные недостатки работ по договору подряда от 01.04.2013 N 01042013 и привести в соответствие с обязательными действующими нормами и правилами, предусмотренными для данного вида работ.

Как указано в экспертном заключении, для приведения подъездной автомобильной дороги в соответствие с требованиями СП 34.13330.2012 необходимо выполнить следующие работы: уширить земляное полотно насыпи до нормативных показателей-увеличить высоту насыпи для обеспечения неподтопления в период паводков. Необходимый объем грунта для выполнения данных работ - 654 куб.м. Для выполнения обустройства необходимо установить следующие дорожные знаки:

- дорожный знак 2.4 "Уступи дорогу" - 1 штука;

- дорожный знак 8.13 "Направление главной дороги" - 2 штуки;

- дорожный знак 2.1 "Главная дорога" - 2 штуки;

- дорожный знак 1.34.3 "Направление поворота" - 1 штука. / Сметная стоимость работ по устранению отступлений от требований СП 37.13330.2012 подъездной дороги к карьеру "Теремки", расположенному в 3 км западнее северной окраины г. Лесосибирска Красноярского края в ценах 1 квартала 2015 года составляет 950 765 рублей.

Ссылка истца по встречному иску на то, что заказчик неоднократно указывал, что работы, предъявленные к оплате, подрядчиком выполнены ненадлежащим образом, не в полном объеме, отклонена, как не имеющая правового значения по существу рассматриваемого спора, основана на ошибочном понимании фактических обстоятельств дела.

Как подтвердили представители обеих сторон, в том числе ООО "СТС" в отзыве на встречный иск (л.д. 57 т.4), а ООО "СЭЛ" дополнительные работы, указанные в экспертном заключении, проведение которых необходимо для выполнения основных подрядных работ по строительству дороги надлежащим образом с соблюдением требований законодательства, не предусмотрены условиями договора от 01.04.2013 N 01042013, заключенного между ООО "СЭЛ" и ООО "СТС", объем этих выходит за рамки обязательств, принятых подрядчиком для исполнения.

Согласно части 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 1 статья 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

До заключения соответствующего соглашения стороны руководствуются порядком действующего договора подряда, следовательно, заказчик не вправе требовать выполнения тех работ, обязанность выполнения которых подрядчик на себя не принимал.

В порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны договора изменение в договор не вносили.

На основании изложенного, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для выполнения ответчиком по встречному иску дополнительных работ, в связи с чем встречные исковые требования также удовлетворению не подлежат.

Между тем, стороны не лишены возможности заключить дополнительное соглашение к договору подряда от 01.04.2013 N 01042013, указав объем работ, который необходимо произвести для (завершения) строительства дороги надлежащего качества, с учетом требований законодательства, СНиПа, оговорив стоимость проведения указанных дополнительных работ.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Поскольку выводы о выполнении работ, подлежащих оплате, и наличии обязанности выполнить дополнительные работы, не соответствуют обстоятельствам дела, решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального и встречного исков.

Поскольку жалобы не удовлетворены, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "11" января 2016 года по делу N А33-11098/2014 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении первоначального и встречного исков отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Л.Е. Споткай Ю.В. Хабибулина