Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2016 г. N 09АП-30042/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2016 г. N Ф05-15290/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании неустойки

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции изменено

г. Москва

13 июля 2016 г.

Дело N А40-170415/15

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Министерства обороны Российской Федерации, ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2016 по делу N А40-170415/15

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, место нахождения: 119160, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19, дата регистрации 11.11.1998) к ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (ОГРН 1035009568439, ИНН 5047054473, 117556, г Москва, ул Фруктовая, 5А, дата регистрации 23.04.2003) о взыскании неустойки в размере 109 058 117 руб. 51 коп.,

третьи лица: ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ", ООО "Мортон",

при участии в судебном заседании:

от истца: Ермилов Д.В. по доверенности от 20.10.2015 г.,

от ответчика: Редькин С.Д. по доверенности от 15.12.2015 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец, министерство, МО РФ) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (далее - ответчик, предприятие) о взыскании неустойки в размере 109 058 117 руб. 51 коп. за нарушение промежуточных и окончательных сроков выполнения работ.

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" и ООО "Мортон".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2016 взыскана с ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойка в размере 46 586 325 руб. и в доход федерального бюджета госпошлина в сумме 200 000 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что ответчиком допущено нарушение сроков выполнения работ, в связи с чем правомерно предъявлено требование о взыскании неустойки. При этом суд первой инстанции не согласился с доводами ответчика о неправомерном начислении неустойки на всю сумму контракта, а не на сумму неисполненного обязательства. Однако применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и снизил размер взысканной неустойки до 46 586 325 руб.

Стороны не согласились с данным решением суда, в связи с чем подали апелляционные жалобы.

Министерство обороны в своей апелляционной жалобе указало, что суд не обоснованно снизил размер неустойки, поскольку ответчик не представил доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Снижение неустойки допускается только в исключительных случаях, а снижение размера неустойки ниже двукратной ставки рефинансирования. Кроме того, суд первой инстанции фактически не рассмотрел требование истца в части взыскания санкций за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Предприятие в своей апелляционной жалобе указало, что в связи с не выполнением министерством встречных обязательств, сроки выполнения работ были нарушены. Так, министерство не предоставило разрешение на строительство, в связи с чем предприятие приступило к работам только 12.03.2014, то есть спустя более полутора лет после заключения государственного контракта; своевременно не предоставлена генподрядчику проектная документация, которая утверждена заказчиком только 01.11.2013. Кроме того, не представлены техусловия для подключения к электрическим сетям. Таким образом, заказчик не оказал необходимого содействия, что привело к срыву сроков выполнения работ, в связи с чем в соответствии со ст. 404 ГК РФ при вынесении решения суду необходимо было учесть вину кредитора. Более того, при применении мер гражданско-правовой ответственности суду необходимо было учесть сложившуюся судебную практику, изложенную, в частности, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2015 N 5467/14, в соответствии с которой истец вправе начислять неустойку не на всю сумму контракта, а на сумму невыполненного обязательства, то есть необходимо учесть стоимость выполненных работ.

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон поддержали доводы апелляционных жалоб.

Рассмотрев апелляционные жалобы истца и ответчика, а также материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен государственный контракт от 07.08.2012 г. N ДГЗ-300/Ц/2012 на выполнение полного комплекса работ по реконструкции здания 300 Центра метрологического обеспечения Военно-воздушных сил Российской Федерации (Войсковая часть 75250) (шифр 300/Ц), в соответствии с п. 2.1. которого государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а генподрядчик - работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе разделом 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (далее - работы).

Согласно пункту 3.1. контракта цена контракта составляет 120 572 822 руб. 00 коп., в том числе НДС 18% - 18 392 464 руб. 37 коп.

В соответствии с п. 13.16 контракта выполнение всех обязательств генподрядчиком подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

Пунктом 5.1. контракта предусмотрены следующие сроки выполнения работ:

- работы по проектированию - 10.09.2012 г.;

- строительно-монтажные работы - 15.12.2012 г.;

- подписание итогового акта - 20.12.2012 г.

Суд первой инстанции, применяя в сложившихся правоотношениях нормы материального права, правильно квалифицировал данные отношения в качестве подрядных, регулируемых главой 37 ГК РФ.

Как видно из материалов дела и не оспаривается сторонами, ответчиком обусловленные государственным контрактом работы выполнены несвоевременно, что подтверждается актами о приемке выполненных работ, копии которых имеются в материалах дела.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. В силу ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

В соответствии с пунктом 18.3. контракта в случае нарушения генподрядчиком сроков окончания работ (итоговых), предусмотренных контрактом, генподрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты неустойки от цены контракта, за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Пунктом 18.4. контракта установлено, что в случае нарушения генподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, указанных в приложениях к контракту, генподрядчик обязан уплатить государственному заказчику неустойку в размере 0,05% от цены контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств, но не менее одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты неустойки от цены контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств. Неустойка начисляется при отставании от графика производства работ более чем на 30 дней, при этом начисление неустойки начинается с первого дня отставания от соответствующего графика.

В связи с ненадлежащим неисполнением ответчиком принятых на себя обязательств, истец в соответствии с п. 18.3., п. 18.4. контракта заявил о взыскании с ответчика неустойки, составившей, согласно представленному истцом расчету, 109 058 117 руб. 51 коп., из которых:

- за нарушение срока выполнения работ по проектированию - 5 787 495 руб. 46 коп. за период с 11.09.2012 г. по 15.12.2012 г.,

- за нарушение срока выполнения строительно-монтажных работ - 301 432 руб. 06 коп.,

- за нарушение срока окончания работ - 102 969 189 руб. 99 коп. за период с 20.12.2012 г. по 23.04.2015 г.

Проверив расчет истца, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку п. 5.1. контракта предусмотрен срок подписания итогового акта - 20.12.2012 г., неустойка за нарушение срока окончания работ подлежит начислению с 21.12.2012.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Неустойка является способом обеспечения обязательства, представляющим форму имущественной ответственности за его нарушение.

Отклоняя довод ответчика о неправомерном начислении неустойки на всю сумму договора, суд первой инстанции указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства внесения изменений в установленном порядке в пункты 18.3. и 18.4. государственного контракта. Установление сторонами в контракте условия об исчислении неустойки исходя из цены контракта, а не из суммы неисполненного обязательства, не противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в соответствии с которыми был заключен государственный контракт от 07.08.2012 г. N ДГЗ-300/Ц/2012.

Однако суд первой инстанции не учел правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 года N 5467/14, поскольку согласно которой заявленный ответчиком правовой подход применим в отношении государственных (муниципальных) контрактов. Как следует из содержания указанного Постановления Президиума ВАС РФ Закон о размещении заказов является комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права. Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Закон о размещении заказов в основном состоит из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон. Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Сам проект государственного контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов). Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок. Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам. Соответствующая правовая позиция также отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя. При таких обстоятельствах вывод суда о правомерности включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, отклонивших в связи с этим ссылку общества на злоупотребление управлением правом (статья 10 Кодекса), являются ошибочными.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

При изложенных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о правомерности начисления неустойки на всю сумму контракта без учета стоимости выполненных работ противоречит указанному правовому подходу, изложенному в названных Постановлениях Президиума ВАС РФ.

Таким образом, неустойка подлежит перерасчету, исходя из стоимости невыполненных работ в период просрочки. Министерство предъявило к взысканию неустойку за нарушение сроков по проектированию (должны быть окончены 10.09.2012) за период с 11.09.2012 по 15.12.2012 (96 дней), что составило от цены контракта 5 787 495,46 руб. Суд апелляционной инстанции соглашается с данным расчетом, поскольку ответчик не представил доказательств выполнения работ в данный период (96 дней), и не представил контррасчет.

Кроме того, истец предъявил к взысканию пени за нарушение срока окончания строительно-монтажных работ (должно быть окончено 15.12.2012) за период с 16.12.2012 по 20.12.2012 (5 дней), что составило от цены контракта 301 432,06 руб. апелляционный суд также соглашается с данным расчетом, поскольку ответчик не представил доказательств выполнения работ в период просрочки (5 дней).

Истец также заявил пени за нарушение срока подписания итогового акта (должно быть 20.12.2012) за период с 20.12.2012 по 23.04.2015, что составило от цены контракта 102 969 189,99 руб. При перерасчете пени, исчисленной от стоимости невыполненных работ, за период с 21.12.2012 (со дня просрочки) по 23.04.2015 (853 дня) апелляционный суд учел факты выполнения работ ответчиком, что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 N N 1, 2 от 15.11.2013 на 3 478 132,6 руб. и 3 356 206,4 руб., N 3 от 24.03.2014 на 35 018 001,98 руб., N 4 от 07.04.2014 на 9 080 637,4 руб., N 5 от 26.05.2014 на 11 287 898,28 руб., N 6 от 03.10.14 на 25 501 659,51 руб., N 7 от 13.03.15 на 475 297,97 руб. В связи с учетом выполнения работ на указанные суммы пени составляют:

1). 120 572 822 * 0,1% * 330 дней (с 21.12.12 по 15.11.13) = 39 789 031,26 руб.,

2). (120 572 822 - 3 478 132,6 - 3 356 206,4) = 113 741 483 * 0,1% * 129 дн. (с 16.11.2013 по 24.03.2014) = 14 672 651,3 руб.

3). (113 741 483 - 35 018 001,98) = 78 723 481,02 * 0,1% * 14 дн. (с 25.03.2014 по 07.04.2014) = 1 102 128,73 руб.

4). (78 723 481,02 - 9 080 637,4) = 69 642 843,62 * 0,1 % * 49 дн. (с 08.04.2014 по 26.05.2014) = 3 412 499,34 руб.

5) (69 642 843,62 - 11 287 898,28) = 58 354 945,34 * 0,1% * 130 дн. (с 27.05.14 по 03.10.14) = 7 586 142,89 руб.

6) (58 354 945,34 - 25 501 659,51) = 32 853 285,83 * 0,1% * 160 дн. (с 04.10.14 по 13.03.15) = 5 256 525,73 руб.

7) (32 853 285,83 - 475 297,97) = 32 377 987,86 * 0,1% * 41 дн. (с 14.03.2015 по 23.04.2014 - по дату заявленного периода просрочки) = 1 327 497,5 руб.

Итого: сумма неустойки за предъявленный период с учетом сумм выполненных работ составляет 301 432,06 + 5 787 495,46 + 39 789 031,26 + 14 672 651,3 + 1102128,73 + 3 412 499,34 + 7 586 142,89 + 5 256 525,73 + 1 327 497,5 = 79 235 404,27 руб.

Проверяя доводы сторон, изложенные в апелляционных жалобах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях Предприятия вины в несвоевременном выполнении предусмотренных контрактом работ. Как видно из материалов дела, работы завершены с существенной просрочкой, просрочка выполнения работ составила более 3-х лет.

Вместе с тем, как видно из материалов дела, в соответствии с пунктом 1.26 контракта в состав работ по проектированию, обязанность по которой возложена на ответчика, входят работы по проведению инженерных изысканий, по разработке проектной и рабочей документации. Пунктом 1.16 раздела 23 контракта "Требования к работам" установлено, что ответчик обязуется выполнить обследование, инженерные изыскания, осуществить сбор исходных данных, разработать и передать истцу проект задания на проектно-изыскательские работы, получить у истца утвержденное задание на проектирование. Указанные работы необходимы к выполнению в целях подготовки проектной документации.

Между тем ответчиком указанные работы выполнены с задержкой, что подтверждается содержанием положительного Заключения государственной экспертизы проектной документации по технической части N 77-1-4-0119-13 от 12.07.2013, в соответствии с которым инженерно-геологические и инженерно-геодезические изыскания проведены ответчиком в октябре 2012 г., техническое обследование несущих и ограждающих конструкций здания - в сентябре-октябре 2012 г. При этом суд учитывает, что изначально проектная документация получила отрицательное заключение (направлены замечания по проектной и рабочей документациям объекта, письмо от 02.07.2013 - т. 2, л.д. 116), что привело к необходимости устранения данных замечаний.

Указанные обстоятельства установлены в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2016 по делу N А40-214825/2014 по иску ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" к ООО "Мортон" (субподрядчик) о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ с участием 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований, Министерства обороны РФ. Таким образом, установленные по данному делу обстоятельства выполнения работ и нарушения сроков их выполнения имеют в силу п. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для тех же лиц, участвующих в настоящем деле, преюдициальное значение и повторному доказыванию не подлежат.

Более того, в соответствии с условием пункта 8.2.3. контракта ответчик (генподрядчик) обязан осуществить сбор необходимых исходных данных для выполнения работ по проектированию, которые не вошли в состав исходных данных, представленных генподрядчиком (истцом). Однако ответчик не представил доказательств выполнения данной обязанности.

Таким образом, довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, о не предоставлении ему истцом исходных данных подлежит отклонению. Отсутствие в контракте сроков предоставления исходных данных и подготовки задания не исключают обязанности ответчика провести данные работы в пределах общих сроков выполнения работ с учетом даты окончания работ с тем, чтобы не допустить просрочку выполнения общего объема работ. Заключая контракт и приступая к выполнению работ, ответчик не заявлял истцу о данном обстоятельстве. Отсутствие в контракте сроков отдельных частей работ не является основанием для продления общих сроков, установленных контрактом, и обстоятельством, исключающим вину генподрядчика за нарушение срока выполнения работ. Аналогичные обстоятельства виновности субподрядчика - ООО "Мортон" установлены в рамках рассмотрения дела N А40-214825/2014.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о задержке выполнения указанных работ, что соответственно привело к просрочке предоставления истцом ответчику утвержденной Заказчиком проектной документации.

Как следует из обстоятельств настоящего дела и дела N А40-214825/2014 в рамках заключенного с ООО "Мортон" договора субподряда, несмотря на отсутствие проектной документации, субподрядчик, выполняя предусмотренные договором работы, приступил к их выполнению, что подтверждается материалами как настоящего дела, так и установленными по делу N А40-214825/2014 обстоятельствами, в том числе актом сверки расчетов за 2012 год, в соответствии с которым выполнено работ на сумму 8 129 605 руб. Доказательств иного ответчиком - Предприятием не представлено.

Кроме того, выполняя работы на протяжении всего периода с момента заключения контракта ответчик не заявлял о том, что отсутствие разрешения на строительство препятствует выполнению работ, поскольку обстоятельства дела свидетельствуют о том, что общество "Мортон" выполняло работы в отсутствие необходимого разрешения на строительство, которое было получено истцом только 11.04.2014. Так, письмом ООО "Мортон" от 25.11.2013 N 90-05/2218 подтверждается, что ответчик выполнил работы на сумму 102,2 млн.руб., однако не может их предъявить к оплате ввиду отсутствия разрешения на строительство. Таким образом, данным письмом подтверждается факт выполнения работ, что свидетельствует об отсутствии возражений со стороны генподрядчика на выполнение работ. При этом в указанном письме или в других документах предприятием не ставился вопрос о невозможности выполнения работ в связи с отсутствием разрешения на строительство. Более того, согласно данному письму ООО "Мортон" выполняло проектные работы только в 2013 году, тогда как они должны быть завершены 10.09.2012, то есть также допущена просрочка в выполнении проектных работ. Указанные обстоятельства также установлены при рассмотрении дела N А40-214825/2014.

Довод ответчика о том, что несвоевременное предоставление технических условий подключения объекта к электросетям, также не принимается апелляционным судом, поскольку в отсутствие данных технических условий ответчик выполнял работы, а проектной документацией не были предусмотрены работы по выполнению технических условий для подключения объекта к электросетям.

Таким образом, доводы ответчика о том, что несвоевременное встречное исполнение со стороны истца привело к невозможности своевременного выполнения работ, не могут служить основанием для полного освобождения его от гражданско-правовой ответственности. Апелляционный суд на основе материалов дела пришел к выводу о том, что в просрочке выполнения работ имеется вина ответчика.

В силу статьи 716 ГК РФ генподрядчик обязан был предупредить заказчика о наличии препятствий по своевременному выполнению работ, чего он не сделал, а приступил к работе и впоследствии длительное время их выполнял. В соответствии с пунктом 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

При этом во избежание наступления неблагоприятных для него последствий ответчик не воспользовался правом не приступать к выполнению работ либо приостановить выполнение начатых работ, тем самым способствовал увеличению периода просрочки. Как видно из материалов дела, на момент нарушения встречных обязательств заказчика, генподрядчик уже допустил просрочку исполнения обязательств по отдельным этапам и им не предпринимались какие-либо действия для выполнения работ в сроки, установленные контрактом.

При этом уведомление о приостановлении работ ответчик истцу не направлял.

Уведомление о приостановлении работ было направлено только субподрядчиком - ООО "Мортон" в адрес генподрядчика 29.12.2014, то есть после нарушения всех сроков работ, предусмотренных как договором субподряда, так и государственным контрактом, что свидетельствует о несвоевременном принятии установленных законом мер по приостановлению работ (аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2015 N 307-ЭС15-5546).

При изложенных обстоятельствах доводы ответчика об отсутствии вины в нарушении обязательства противоречат материалам настоящего дела, а также установленным по делу N А40-214825/2014 обстоятельствам, в том числе об отсутствии нарушения со стороны предприятия по первому этапу работ - проектированию, поскольку судом апелляционной инстанции по делу N А40-214825/2014 установлена вина ООО "Мортон" в том числе и по этапу выполнения проектных работ. Установленное данное обстоятельство свидетельствует также о нарушении указанного срока со стороны генподрядчика.

В то же время довод ответчика о наличии вины истца в несвоевременном выполнении работ также является правомерным. Так, несмотря на наличие в действиях ответчика нарушения сроков выполнения первоначальных работ, что привело к сдвигу сроков выполнения работ, со стороны истца также имеет место нарушение сроков предоставления встречного исполнения.

Как правильно указано ответчиком, и подтверждается материалами дела, и не оспаривается сторонами, изготовленная проектная документация передана 15.04.2013, однако утверждена заказчиком - Министерством только 01.11.2013, что свидетельствует о длительном согласовании проектной документации заказчиком. При этом истцом не представлено доказательств причин столь длительного утверждения переданной проектной документации.

Кроме того, как правильно указал ответчик, истец не принял также мер к своевременному получению разрешения на строительство и передаче указанного разрешения генподрядчику, что привело к необходимости выполнения работ в отсутствие данного разрешения. Данное разрешение получено только 11.04.2014.

Апелляционный суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 года N 5467/14, согласно которой продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Таким образом, не предоставление встречного обязательства со стороны истца, а также не принятие мер к оказанию содействия ответчику в получении технических условий по подключению объекта к электрическим сетям (получены только 12.12.2014), что подтверждается многочисленной перепиской ответчика в адрес истца, способствовало нарушению срока выполнения работ. Указанные обстоятельства также установлены в рамках рассмотрения дела N А40-214825/2014.

Требуя от ответчика неукоснительного соблюдения сроков выполнения работ и привлекая его к гражданско-правовой ответственности, истец со своей стороны также не проявил надлежащей заботливости и добросовестности в своевременном исполнении обязательства. Доводы истца о том, что ответчику представлены проектная документация и разрешение на строительство, не принимаются апелляционным судом, поскольку указанные документы получены и предоставлены исполнителю настолько с нарушением срока выполнения работ, что было очевидно, что данные работы не могли быть выполнены в установленные контрактом сроки.

При изложенных обстоятельствах, в целях определения размера ответственности ответчика, апелляционный суд пришел к выводу о наличии вины в несвоевременном исполнении обязательства, а именно, выполнении работ, как на стороне истца, так и на стороне ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Учитывая изложенное, а также вину обеих сторон в нарушении сроков выполнения работ, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости уменьшения размера ответственности ответчика с учетом применения ст. 404 ГК РФ до 39 617 702,13 руб.

В то же время при рассмотрении спора в суде первой инстанции ответчиком заявлено о применении статьи 333 ГК РФ, в связи с чем удовлетворил данное заявление и снизил размер взысканной неустойки.

Как разъяснено в абзаце первом пункта 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

По смыслу нормы статьи 333 Кодекса уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда. При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном их исследовании.

При снижении размера неустойки апелляционный суд учитывает, что истец предъявил за период просрочки пени в размере 0,05 % за каждый день просрочки, что составляет 18 % годовых и 0,1 % за каждый день просрочки (36 % годовых), в связи с чем с учетом несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства сумма неустойки подлежит снижению до 25 000 000 руб.

При этом довод министерства о неправомерности применения ст. 333 ГК РФ, а также снижения неустойки ниже двукратной ставки рефинансирования отклоняется апелляционным судом, поскольку неустойка применяется за нарушение неденежного обязательства (абзац второй п. 76 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"). Более того, суд снижает неустойку до размера выше двойной ставки рефинансирования.

Судебные расходы, связанные с уплатой госпошлины по апелляционной жалобе ответчика подлежат возмещению министерством в сумме 1500 руб., поскольку ответчик просил отменить решение суда полностью и отказать в иске, однако апелляционная жалоба удовлетворена частично в части применения ст. 404 ГК РФ и снижения в связи с этим неустойки в 2 раза. При применении ст. 333 ГК РФ сумма государственной пошлины относится на должника.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении апелляционной жалобы Министерства обороны РФ отказать.

Апелляционную жалобу ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2016 по делу N А40-170415/2015 отменить в части взыскания с ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" в пользу Министерства обороны Российской Федерации 21 586 325 руб. неустойки, и в удовлетворении иска в этой части отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2016 по делу N А40-170415/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" - без удовлетворения.

Взыскать с Министерства обороны Российской Федерации в пользу ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" 1500 руб. судебных расходов, связанных с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражном суде Московского округа в двухмесячный срок со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев