Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2016 г. N 11АП-8135/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22 сентября 2016 г. N Ф06-12677/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Самара

15 июля 2016 г.

Дело N А65-25544/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июля 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Буртасовой О.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бикташевой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Виджо" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 апреля 2016 года по делу N А65-25544/2015 (судья Сотов А.С.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Виджо" (ОГРН 1037700164743, ИНН 7713008284), г. Москва, к открытому акционерному обществу "Татэлектромонтаж" (ОГРН 1021603142208, ИНН 1657002006), г. Казань, о взыскании 18 550 579 руб. 03 коп. долга,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Мосинжпроект", г. Москва,

и по встречному исковому заявлению о взыскании 16 042 336 руб. 06 коп. долга,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Виджо" - представитель Павлов П.Н., доверенность от 06.07.2016 (до и после перерыва), представитель Терентьев Д.В., доверенность от 11.07.2016 (после перерыва),

от открытого акционерного общества "Татэлектромонтаж" - представитель Байбородова С.С., доверенность от 28.06.2016 (до перерыва), представитель Аношкина Е.В., доверенность от 23.11.2015 (до перерыва),

от третьего лица - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Виджо" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Татэлектромонтаж" и обществу с ограниченной ответственностью "Мосинжпроект" о взыскании 18 550 579 рублей 03 копеек долга за выполненные работы.

Определением от 23 декабря 2015 г. в порядке статьи 49 АПК РФ судом был принят отказ от исковых требований в отношении общества с ограниченной ответственностью "Мосинжпроект", общество было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора. Определением суда первой инстанции было принято к производству встречное исковое заявление ответчика о взыскании с истца 14 951 611 рублей 76 копеек задолженности за материал (т.3 л.д.52-56). В судебном заседании 2 и 11 марта 2016 г. ответчиком было представлено письменное ходатайство об уточнении встречного искового заявления из которых следует, что ответчик уменьшает требования по встречному исковому заявлению в части взыскания 155 009 рублей 17 копеек, из них, 16 332 рублей 19 копеек по товарной накладной N УЛ0337/13 от 24 марта 2015 г. и 138 676 рублей 98 копеек по товарной накладной N 1076 от 8 декабря 2014 г., а также в части взыскания 425 656 рублей 95 копеек за кабель по накладной б/н от 2 июня 2014 г. Ответчик просил об увеличении встречного иска на 1 671 390 рублей 42 копеек за услуги мотовозов, поскольку указанное требование было ошибочно предъявлено в рамках дела А65-31310/2015 (т.5 л.д.137-138, т.8 л.д.1). С учетом уточнения, ответчик просил взыскать с истца всего 16 042 336 рублей 06 копеек. Представители истца не возражали против уточнения встречного иска, увеличения встречного иска в части взыскания 1 671 390 рублей 42 копеек за услуги мотовоза. Суд первой инстанции, в соответствии со статьей 49 АПК РФ, уточнение встречного иска до 16 042 336 рублей 06 копеек принял.

Решением суда первой инстанции от 13.04.2016 г., по делу N А65-25544/2015 первоначальный иск удовлетворен частично.

Взыскано с открытого акционерного общества "Татэлектромонтаж", г.Казань в пользу общества с ограниченной ответственностью "Виджо", г.Москва всего 6 485 236 рублей 37 копеек, из них 6 445 020 рублей 39 копеек долга и 40 215 рублей 98 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины.

В остальной части первоначального иска отказано.

Встречное исковое заявление удовлетворено частично.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Виджо", г.Москва в пользу открытого акционерного общества "Татэлектромонтаж", г.Казань всего 9 100 511 рублей 80 копеек, из них 9 042 336 рублей 06 копеек долга и 58 175 рублей 74 копеек судебных расходов по государственной пошлине.

В остальной части встречного иска отказано.

Произведен зачет удовлетворенных исковых требований и в окончательном виде взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Виджо", г.Москва (ОГРН 1037700164743, ИНН 7713008284) в пользу открытого акционерного общества "Татэлектромонтаж", г.Казань (ОГРН 1021603142208, ИНН 1657002006) 2 615 275 рублей 43 копеек.

Взыскано с открытого акционерного общества "Татэлектромонтаж", г.Казань (ОГРН 1021603142208, ИНН 1657002006) в доход федерального бюджета государственная пошлина по встречному исковому заявлению в размере 5 453 рублей 68 копеек.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Виджо" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстана от 13.04.2016 г. в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в решении суда первой инстанции имеется недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции считал установленными, а именно отсутствие в материалах дела откорректированных локальных смет, по которым имеется положительное заключение государственной экспертизы. Также заявитель ссылается на несоответствие выводов, изложенных в оспариваемом решении, обстоятельствам дела. Суд первой инстанции, соглашаясь с перерасчетом ответчика в части произведенных работ истцом нарушил методику определение стоимости строительной продукции на территории РФ. Суд, первой инстанции незаконно принял уточнение встречных исковых требований в сторону увеличения. В обосновании своей позиции суд, первой инстанции сослался на письма третьего лица. Однако с данным выводом суда первой инстанции согласиться нельзя, поскольку он основан на неправильном толковании договора и норм о подряде. Таким образом, вывод суда первой инстанции о перерасчете, произведенным ответчиком на основании соответствующих писем АО "МОСИНЖПРОЕКТ" и откорректированных локальных смет является незаконным.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечило.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии третьего лица.

В судебном заседании представители заявителя жалобы поддержали жалобу по доводам в ней изложенным.

Представители первоначального ответчика считали обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Поскольку от лиц, участвующих в деле не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой части, суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с ч.1 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о необходимости отменить обжалуемое решение, как принятого при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Материалами дела подтверждается, что 25 октября 2013 г. между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор N 78-0213-СП-2 по условиям которого истец взял на себя обязательства выполнить электромонтажные работы на станции "Спартак" Таганско-Краснопресненской линии Московского метрополитена, а ответчик - выполненные работы принять и оплатить (т.1 л.д.34-83) в редакции, в том числе, дополнительного соглашения N 4 от 30 декабря 2013 г. (т.1 л.д.84-101).

В рамках рассматриваемого дела между сторонами отсутствовал спор относительно объема и качества выполненных истцом и принятых ответчиком работ.

В период с декабря 2013 г. по ноябрь 2014 г. истец выполнил объем работ, который был принят ответчиком, что подтверждается следующими двухсторонними актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 44 856 384 рублей 30 копеек (т.1 л.д. 105-165, т.2 л.д.1-26):

справка КС-3 N 1 от 31.12.2013 г. и акт КС-2 N 1 от 13.12.2013 г. на сумму 2 484 153 рублей 70 копеек;

справка КС-3 N 2 от 31.01.2014 г. и акты КС-2 N N 28, 29 и 23к от 31.01.2014 г. на сумму 2 184 584 рублей 10 копеек;

справка КС-3 N 4 от 31.03.2014 г. и акты КС-2 N N 32, 33, 34 и 35 от 31.03.2014 г. на сумму 8 215 139 рублей 94 копеек;

справка КС-3 N 5 от 30.04.2014 г. и акт КС-2 N 66 от 30.04.2014 г. на сумму 2 529 822 рублей 06 копеек;

справка КС-3 N 6 от 31.05.2014 г. и акты КС-2 N N 67к, 69, 70, 71 и 83/67 от 31.05.2014 г. на сумму 9 383 584 рублей 20 копеек;

справка КС-3 N 7 от 30.06.2014 г. и акты КС-2 N N 99, 100, 101, 102, 103, 104/83 и 105 от 30.06.2014 г. на сумму 18 074 170 рублей 92 копеек.

Факт подписания актов на указанную сумму сторонами не оспаривался, также подтверждается материалами дела и не оспаривался сторонами факт оплаты ответчиком истцу всего 33 422 545 рублей 75 копеек.

В соответствии со ст. ст.711 Гражданского кодекса РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, оформленная актом (ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Истец полагал, что с учетом условий рассматриваемого договора о порядке определения стоимости строительно-монтажных работ и применении коэффициентов при расчете стоимости работ, фактическая цена работ без учета понижающего коэффициента К1=0,8 и без применения соответствующих расценок и нормативов, выполненная по указанным выше актам составляет 51 973 124 рублей 80 копеек.

Поскольку договор подряда был в одностороннем порядке расторгнут истцом, последний направлял в адрес ответчика для подписания акты о приемке выполненных работ за период с декабря 2013 г. по июнь 2014 г. исходя из их уточненной стоимости (т.2 л.д.27-129).

Таким образом, в рамках первоначального иска истец просил взыскать 18 550 579 рублей 03 копеек задолженности за выполненную работу, как разницу между фактической ценой работ этих работ.

Возражая против первоначального иска ответчик исходил из того, что после перерасчета стоимость выполненных работ с учетом соответствующих коэффициентов составит всего 39 867 566 рублей 14 копеек, из которых 33 422 545 рублей 75 копеек уже оплачено, а также исходя из условий договора из стоимости выполненных работ 5% подлежит гарантийному удержанию (1 013 510 рублей 56 копеек), срок выплаты которого еще не наступил.

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 и 2 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения, которая включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Исходя из положений части 3 и 4 указанной статьи цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 3.1 договора установлена максимальная цена договора без учета договорного коэффициента 0,9 в размере 106 677 186 рублей 56 копеек.

Пунктом 3.2. договора предусмотрено, что стоимость работ определяется на основании локальных смет, выданных заказчиком - генподрядчиком в производство работ, составленных на основе сметно-нормативной базы "территориальные сметные нормативы города Москвы ТСН- 2001 (в ценах на январь 2000 г., с учетом накладных расходов, сметной прибыли, среднегодового зимнего удорожания). При сдаче-приемке работ текущая их стоимость определяется по индексам пересчета сметной стоимости, разрабатываемых МЦЦС "Мосстройцены" и действующим на момент сдачи работ с применением понижающего коэффициента К1=0,8 (применяется ко всей стоимости работ, кроме материалов) и договорного коэффициента К2=0,9 (применяется к полной стоимости работ, без учета стоимости материалов и оборудования поставки заказчика- генподрядчика).

Пунктом 4.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 4 от 30 декабря 2013 г. установлено, что до момента получения по проектной документации положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства и подписания дополнительного соглашения о прекращении действия Временного порядка определения стоимости строительно-монтажных работ, промежуточная стоимость работ определяется в соответствии с этим положением. После получения по проектной документации положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости объекта строительства, сумма причитающегося подрядчику промежуточного платежа определяется как фактическая цена работ.

При этом, в пункте 3.3. договора стороны также согласовали, что в случае внесения заказчиком-генподрядчиком (ОАО "Мосинжпроект") корректировок в сметную документацию, стороны обязуются соответственно осуществить пересчет стоимости выполненных работ по договору.

Из материалов дела явствует, что на основании писем третьего лица - акционерного общества "Мосинжпроект" от 22 января 2015 г., от 6 июля 2015 г. N 1-87/297, от 30 июля 2015 г. N 1-87/33170 и от 21 декабря 2015 г. N 1-82/59156 (т.3 л.д.24-28) заказчиком-генподрядчиком производилась корректировка смет по объекту "Таганско-Краснопресненская линия станция "Спартак" с коэффициента 1,67 на коэффициент 1,27, о чем истец был извещен письмом N 355 от 31 марта 2015 г. (т.5 л.д.4-8) и письмом N 2265-м от 3 апреля 2015 г. (т.5 л.д.16-17). Откорректированные локальные сметы были также представлены в материалы дела (т.7, т.8 л.д.7-137).

Суд первой инстанции исходил из позиции ответчика о том, что после перерасчета коэффициентов с К=1,67 на К=1,27 и с коэффициента К=0,8 на К=1, фактическая стоимость выполненных истцом работ составила 39 867 566 рублей 14 копеек (т.6).

Однако, судом первой инстанции не учтено следующее.

Стоимость выполненных истцом работ, указанная в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ (КС-2) и справках о стоимости выполненных работ (КС-3), рассчитывалась согласно пункту 3.2. и пункту 4.2 договора как промежуточная стоимость работ в соответствии с "Временным порядком определения стоимости строительно-монтажных работ" (Приложение N 11 к Договору). При расчете промежуточной стоимости работ применялись два коэффициента: понижающий коэффициент К 1=0,8 и договорной коэффициент К2=0,9.

Итого общая стоимость выполненных истцом и принятых ответчиком без замечаний работ, рассчитанная как промежуточная стоимость работ с применением понижающего коэффициента К1=0,8 и договорного коэффициента К2=0,9, составила 44 856 384, 30 руб.

Уведомлением N 294-ТБ от 20.08.2015 г. истец расторг договор в одностороннем порядке.

Факт расторжения стороны не оспаривали, считали договор расторгнутым.

В связи с расторжением договора и необходимостью определения фактических затрат истец произвел пересчет промежуточной стоимости работ в размере 44 856 384,30 руб., рассчитав фактическую цену этих работ без применения понижающего коэффициента К 1=0,8. После пересчета фактическая цена работ составила 51 973 124, 80 руб. (включая НДС).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции на вопрос суда представители первоначального ответчика не оспаривали право истца на компенсацию затрат в виде разницы между промежуточной стоимостью работ и фактической ценой работ, ответчик согласился с перерасчетом без учета понижающего коэффициента К1=0,8.

Вместе с тем, ответчик произвел пересчет ранее выполненных истцом и принятых ответчиком без замечаний работ на сумму 44 856 384, 30 руб., в результате которого стоимость пересчитанных ответчиком работ уменьшилась по сравнению с расчетом истца и составила не 51 973 124, 80 руб., а 39 867 566,14 руб.

Данная сумма, по утверждению ответчика, получилась в результате замены коэффициента К=1,67 на К=1,27.

Однако данная позиция ответчика не может быть принята, поскольку из материалов дела явствует, что при пересчете ответчик заменил не только коэффициент К=1,67 на К=1,27, но внес в акты и иные изменения.

В представленных ответчиком скорректированных актах были внесены ответчиком в одностороннем порядке изменения, касающиеся в частности: уменьшения объемов выполненной работы; уменьшение стоимости материалов, предоставленных субподрядчиком для выполнения работ; был изменен коэффициент нормирования: в подписанных актах применялся коэффициент при реконструкции, а в актах, представленных ответчиком, - коэффициент при строительстве; уменьшены фактические расходы истца.

Между тем, акты были подписаны, каких либо ходатайств о проведении судебных экспертиз, для того чтобы в соответствии со ст. 65 АПК РФ подтвердить заявленные обстоятельства надлежащими доказательствами, заявлено не было.

Иных доказательств, отвечающих требованиям ст. 67,68 АПК РФ первоначальный ответчик не представил.

Таким образом, суд не может принять скорректированные в одностороннем порядке акты ответчика.

Согласно расчету при пересчете ранее выполненных истцом работ на сумму 44 856 384, 30 руб. с заменой коэффициентов К=1,67 на К=1,27 и К=0,8 на К=1 стоимость выполненных истцом работ составляет 45 900 001, 08 руб. (включая НДС).

То есть разница между коэффициентами К=1,67 и К=1,27 в денежном выражении составляет 6 073 123, 72 руб. (включая НДС) (51 973 124, 80 - 45 900 001, 08).

Оставшаяся разница в размере 6 032 434, 94 руб. (45 900 001, 08 -39 867 566, 14) включает в себя иные внесенные в одностороннем порядке ответчиком изменения, которые не были подтверждены надлежащими доказательствами.

Таким образом, с учетом удовлетворенной части исковых требований на сумму 6 445 020, 39 руб. стоимость неоплаченных работ составляет 12 105 558, 66 (6 073 123,72 + 6 032 434, 94).

Т.е. с учетом частичной оплаты в размере 33 422 545, 75 руб., задолженность ответчика за выполненные работы составила 18 550 579, 03 руб. (включая НДС) (51 973 124, 80 -33 422 545, 75).

Довод ответчика об уменьшении суммы долга на 5% гарантийного удержания не может быть принят ввиду следующего.

Пунктом 4.3. рассматриваемого договора подряда предусмотрено, что подрядчик (ответчик) оплачивает субподрядчику (истцу) строительные работы с удержанием 5% от стоимости этапа (вида) работ, с последующим перечислением удержанных сумм после приемки объекта в эксплуатацию.

По смыслу пункта 1.1. договора применительно к условиям договора под объектом понимается станция "Спартак" "Таганско - Краснопресненской линии Московского метрополитена", на котором истец выполняет лишь электромонтажные работы.

Из указанного следует, что рассматриваемое условие договора (пункт 4.3.) не соответствует положениям статьи 190 ГК РФ о сроках, поскольку указанное событие -приемка объекта в эксплуатацию, не обладает признаком неизбежности наступления, исходя из обстоятельств дела, наступление этого события зависит не только от воли сторон договора (истца и ответчика), а также от воли иных лиц.

Кроме этого, истец указывал, что станция Московского метрополитена "Спартак" фактически введена в эксплуатацию и функционирует, претензии по качеству выполненных работ к истцу не предъявлялись.

Соглашаясь в данной части с выводами суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции также учитывает, что договор между сторонами на момент рассмотрения спора расторгнут. В остальной части разрешения как первоначальных так и встречных исковых требований податель апелляционной жалобы и другие лица, участвующие в деле, доводы не привели, решение не оспорили.

На основании изложенного, с учетом необходимости проведения зачета первоначальных и встречных исковых требований, суд делает вывод о необходимости, на основании вышеизложенных норм закона, отменить обжалуемый судебный акт, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы сторон по уплате государственной пошлины по искам распределяются пропорционально размерам удовлетворенных исковых требований, расходы по уплате государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 апреля 2016 года по делу А65-25544/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Виджо" удовлетворить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Татэлектромонтаж" ОГРН 1021603142208, ИНН 1657002006), г. Казань, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Виджо" (ОГРН 1037700164743, ИНН 7713008284), г. Москва, 18 666 609 руб. 03 коп., из них 18 550 579 руб. 03 коп. долга и 116 030 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Виджо" (ОГРН 1037700164743, ИНН 7713008284), г. Москва в пользу открытого акционерного общества "Татэлектромонтаж"(ОГРН 1021603142208, ИНН 1657002006), г. Казань 9 100 511 руб. 80 коп., из них 9 042 336 руб. 06 коп. долга и 58 175 руб. 74 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований открытого акционерного общества "Татэлектромонтаж" отказать.

Произвести зачет удовлетворенных первоначальных и встречных исковых требований, с учетом зачета взыскать с открытого акционерного общества "Татэлектромонтаж" (ОГРН 1021603142208, ИНН 1657002006) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Виджо" (ОГРН 1037700164743, ИНН 7713008284) 9 566 097 руб. 23 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Татэлектромонтаж" (ОГРН 1021603142208, ИНН 1657002006) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Виджо" (ОГРН 1037700164743, ИНН 7713008284) 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с открытого акционерного общества "Татэлектромонтаж" (ОГРН 1021603142208, ИНН 1657002006), г. Казань, в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному исковому заявлению в размере 5 453 руб. 68 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева О.И. Буртасова