Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2016 г. N 15АП-9411/16

Требование: о взыскании денежных средств, о взыскании долга и пени по договору подряда

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

15 июля 2016 г.

дело N А32-32069/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Галова В.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Стефанцевой А.В.,

при участии:

от истца: Хриштакян А.А. - представитель по доверенности от 12.05.2015,

от ответчика: Рыбаков С.В. - представитель по доверенности от 29.09.2015 N 024,

от третьего лица: представитель не явился, надлежаще извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТрансКомСтрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2016 по делу N А32-32069/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью "Инстрой" (правопреемник - общество с ограниченной ответственностью "Макси" (ИНН 7718962078)

к обществу с ограниченной ответственностью "ТрансКомСтрой"

(ИНН 7724655847/ ОГРН 1087746419925),

при участии третьего лица: временного управляющего ООО "ТрансКомСтрой" Котова Михаила Сергеевича

о взыскании задолженности,

принятое судьей Миргородской О.П.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Инстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТрансКомСтрой" (далее - ответчик) о взыскании денежных средств по договору подряда N 36-СПР/13 в размере 225 390 786,42 руб., пени в размере 19 277 567,17 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 19, л.д. 28-31)).

Исковые требования мотивированы неоплатой выполненных работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО "ТрансКомСтрой" Котов М.С.

В связи с присоединением ООО "Инстрой" к ООО "Макси" определением арбитражного суда от 25.07.2015 ходатайство истца о процессуальном правопреемстве на стороне истца удовлетворено. Суд произвел процессуальную замену истца по делу с ООО "Инстрой" на ООО "Макси".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2016 в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы отказано. С ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 225 390 786 руб. 42 коп., пеня в размере 19 277 567 руб. 17 коп. за период с 10.02.2014 по 29.08.2014. С ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 200 000 руб.

Суд установил, что факт выполнения истцом работ на сумму 1 329 251 950,79 рублей подтверждается представленными истцом актами формы КС-2 и справками о стоимости работ формы КС-3. Экспертным заключением установлено, что стоимость работ, выполненных ООО "Инстрой" по договору подряда N 36-СПР/13 от 25.05.2013 и дополнительных соглашений к нему и указанных ООО "Инстрой" в КС-2 и КС-3 равна: 1 328 640 743,80 руб., поскольку из общей суммы, указанной в актах и справках истца, эксперты вычли стоимость работ, поименованных в дополнительном соглашении N 6 от 21.12.2013 и указанных в КС-2 N 1 от 17.01.2014, п. 1 и п. 2 (лестничный марш), выполненных с отступлением от требований строительных норм и правил, на сумму 611 207,00 руб. Суд, с учетом выводов экспертного исследования, пришел также к выводу о том, что выполненные истцом работы имеют недостатки на сумму 7 890 055,62 рублей, которые в силу исследований являются устранимыми.

Ссылки ответчика о наличии недостатков в самом экспертном исследовании суд отклонил, поскольку представители ответчика были полноценными участниками исследования, принимали участие во всех экспертных осмотрах и имели законное право в ходе их проведения заявлять соответствующие доводы, как в части фиксации недостатков на фотоаппарат, так и в части установления их стоимости. Кроме того, в случае сомнения в компетенции и профессиональной подготовленности экспертов ответчик, в ходе исследования мог воспользоваться своим законным правом и заявить отвод эксперту, однако, данные действия со стороны ответчика реализованы не были.

Рассмотрев требования истца о взыскании задолженности по договору, суд счел их обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 225 390 786 руб. 42 коп. Ссылки ответчика на то обстоятельство, что в выполненных работах имеются недостатки, что исключает их оплату, суд отклонил ввиду следующего. По смыслу норм статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные и предъявленные к приемке, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных ст. 723 ГК РФ, в то время как при наличии существенных и неустранимых недостатков результата работ, которые исключают возможность его использования по целевому назначению, заказчик имеет право отказаться от приемки результата работ и исполнения договора. При таких обстоятельствах, принятие работ с наличием незначительных недостатков и их оплата не лишает в дальнейшем заказчика права предъявлять подрядчику требования, установленные положением ст. 723 ГК РФ. Тот факт, что заключением судебной экспертизы установлены недостатки спорных работ, стоимость устранения которых составляет 7 890 055,62 руб., не влияет на сумму неисполненной обязанности ответчика по оплате спорных работ, поскольку указанные расходы ответчика на устранение недостатков подлежат возмещению за счет гарантийного резерва, оставшегося у генподрядчика в соответствии с пунктом 4.2 договора. Согласно материалам дела и размера заявленных исковых требований в распоряжении ответчика осталось гарантийное удержание в размере 2,5%, что составляет 33 216 018,60 руб.

Расчет размера пени проверен и признан судом верным. Удовлетворяя требования в части взыскания пени суд руководствовался следующим. Норма о прекращении начисления неустоек (штрафов и пеней) с момента введения в отношении должника процедуры наблюдения включена в часть 1 статьи 63 Закона о банкротстве Федеральным законом от 29.12.2014 N 482-ФЗ (далее - Закон N 482-ФЗ), вступившим в силу с 29.01.2015, то есть после введения в отношении ответчика процедуры наблюдения. В соответствии с частью 7 статьи 4 Закона N 482-ФЗ к делам о банкротстве, производство по которым возбуждено до дня вступления в силу данного закона, до момента завершения процедуры, применяемой в деле о банкротстве (наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства или мирового соглашения) и введенной до дня вступления в силу данного закона, применяются положения Закона о банкротстве без учета изменений, внесенных Законом N 482-ФЗ. Истцом пеня рассчитана по 29.08.2014. При этом по состоянию на указанную дату еще не введена в отношении должника общества "ТрансКомСтрой" процедура наблюдения.

Общество с ограниченной ответственностью "ТрансКомСтрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2016 по делу N А32-32069/2014, полностью и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не верно определена стоимость и объем работ по договору и как следствие не верно определена сумма задолженности ответчика перед истцом. Стоимость работ по договору N 36-СПР/13 от 25.05.2013 с учетом всех дополнительных соглашений составила 1 283 841 548,83 рублей. Объем и стоимость работ отражены в приложении N 1 к дополнительному соглашению N 7. Дополнительные работы, сверх определенных соглашением N 7, сторонами на предусмотрены. Представленные истцом акты, подписанные в одностороннем порядке, обоснованно не подписаны со стороны ответчика в связи с наличием существенных недостатков относительно объема и качества выполненных работ.

Судом, по мнению ответчика, дана неверная оценка экспертному заключению, в котором на один из вопросов суда ответ не получен. Согласно заключению N 181/1 от 05.06.2015, перед экспертом были поставлен вопрос N 2 об определении стоимости работ, выполненных истцом ненадлежащим качеством. Эксперт определил, что стоимость работ, выполненных ненадлежащим качеством подрядчиком ООО "Инстрой" по договору подряда N36-СПР/13 от 25.05.2013 составляет 7 890 055,62 рублей. При этом, эксперт должен был определить работы которые выполнены с ненадлежащим качеством и их стоимость, которую стороны предусмотрели при заключении договора. Однако, на данный вопрос суда, экспертом ответ не дан. Эксперт в своем заключении интерпретировал данный вопрос по своему усмотрению и выполнил оценку работ, которые, по мнению эксперта, необходимо произвести ответчику для устранения недостатков. Указанные обстоятельства повлекли соответствующие изменения стоимости работ.

Ответчик также указывает, что имеются существенные, на его взгляд, нарушения порядка производства экспертиз, а также недостатки проведенных исследований. Вместе с тем, судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства истца, о проведении по делу повторной экспертизы.

Ответчик считает, что вывод суда о том, что недостатки работ, установленных экспертизой, не влияют на сумму неисполненной обязанности ответчика по оплате работ, не соответствует закону и положениям пункта 4.2. договора. Ссылаясь на пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик полагает, что оплата производится за фактически выполненные работы за исключением стоимости невыполненных и некачественно выполненных работ.

В связи с наличием существенных нарушений при определении объемов и стоимости выполненных истцом работ, расчет неустойки, по мнению ответчика, также нельзя признать обоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу истец апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что поддерживает свое ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

На вопрос суда представитель истца пояснила, что все работы, выполненные истцом с ненадлежащим качеством, были определены в основном договоре, работы, указанные в дополнительных соглашениях, соответствуют критерию качественности.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор N 36-СПР/13 от 25.05.2013.

Согласно п. 2.1. статьи 2 договора, с учетом дополнительных соглашений N 2-7 к договору, подрядчик принимает на себя обязательство произвести из собственных материалов комплекс строительно-монтажных работ по устройству гостиницы N 9 (объект), расположенной на отметке +960 метров над уровнем моря.

"Объект" - комплекс зданий на территории Олимпийского объекта федерального значения "Спортивно-туристический комплекс "Горная Карусель", в том числе олимпийские медиадеревни не менее чем на 2 867 номеров, включая 1 880 номеров на отметке плюс 540 метров над уровнем моря, из них категории 3 звезды - 1 242 номера, категории 4 звезды - 210 номеров, категории 5 звезд - 428 номеров, 987 номеров на отметке плюс 960 метров над уровнем моря, из них категории 3 звезды - 302 номера, категории 4 звезды - 242 номера, категории 5 звезд - 443 номера, вспомогательный медиацентр, гостиничные и ресторанные комплексы, канатные дороги, горнолыжные спуски, объекты социально-культурного и бытового назначения, рекреационной, инженерной и транспортной инфраструктуры (проектные и изыскательские работы, строительство" (п. 177 Программы строительства олимпийских объектов и развития города очи как горноклиматического курорта, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 991), расположенный по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, с. Эсто-Садок, северный склон хребта Аибга.

В соответствии с пунктом 3.1. статьи 3 договора сторонами на момент заключения договора определена ориентировочная стоимость работ по договору в размере 1 322 341 689 руб. 78 коп. (один миллиард триста двадцать два миллиона триста сорок одна тысяча шестьсот восемьдесят девять руб. 78 коп.) в том числе НДС 18%, что составляет 201 713 139,12 руб., которая отражена в Приложении N 3 к договору "Расчет стоимости договорной цены", которая подлежит уточнению по окончании полного комплекса строительно-монтажных работ в соответствии с фактически произведенными работами на основании актов о приемке выполненных работ (форма КС 2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС3).

В силу дополнительного соглашения N 2 от 22.07.2013 к договору подряда N 36-СПР/2013, в приложение N 3 внесены изменения: приложение N 3 переименовано в "Процентуальная разбивка объемов и стоимости работ", и изложено в новой редакции. (приложение N 1 к доп. соглашению N 2 от 22.07.2013).

25.08.2013 стороны заключили дополнительное соглашение N 3 к договору, согласно которому: генеральный подрядчик производит дополнительный авансовый платеж в размере 132 234 168,97 руб. (сто тридцать два миллиона двести тридцать четыре тысячи сто шестьдесят восемь руб. 97 коп.) в том числе НДС 18%, что составляет 20 171 313,91 руб., в течение трех банковских дней со дня получения счета от подрядчика.

27.09.2013 стороны заключили дополнительное соглашение N 4 к договору на выполнение дополнительных работ на сумму 23 329 209,42 руб. (двадцать три миллиона триста двадцать девять тысяч двести девять руб. 42 коп.) в том числе НДС 18%, что составляет 3 558 692,96 руб.

В соответствии с п. 3.1. доп. соглашения N 4 от 27.09.2013 генеральный подрядчик после подписания данного соглашения, на основании счета подрядчика, перечисляет авансовый платеж на расчетный счет подрядчика, указанный в данном соглашении, в размере 70% от стоимости дополнительных работ по соглашению, что составляет 16 330 446,59 руб., в т.ч. НДС 18% - 2 491 085,07 руб., в течение трех календарных дней с момента получения счета от подрядчика.

04.10.2013 дополнительным соглашением N 5 к договору внесены изменения в п. 5.1. статьи 5 договора (сроки и порядок выполнения работ.) 21.12.2013 стороны заключили дополнительное соглашение N 6 к договору на выполнение дополнительных работ на сумму 28 254 545,46 руб. (двадцать восемь миллионов двести пятьдесят четыре тысячи пятьсот сорок пять руб. 46 коп.) в т.ч. НДС 18%.

Дополнительным соглашением N 7 от 03.02.2014 к договору стороны уточнили стоимость и объем работ по договору и внесли изменения в п. 3.1. ст. 3 договора, в связи с чем изложили его в следующей редакции:

"3.1. Стоимость работ по настоящему Договору является ориентировочной, составляет 1 283 841 548 руб. 83 коп. (один миллиард двести восемьдесят три миллиона восемьсот сорок одна тысяча пятьсот сорок восемь руб. 83 коп.) в т.ч. НДС 18% - в размере 195 840 236,26 руб., определена в приложении N 1 к настоящему дополнительному соглашению и подлежит уточнению, по окончании полного комплекса строительно-монтажных работ на основании Актов приемки выполненных работ (форма КС2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС3).

4. Также сторонами достигнуто соглашение о том, что в соответствии со статьей 410 ГК РФ они оставляют за собой право производить взаиморасчеты при исполнении обязательств по настоящему соглашению, путем зачета встречных, требований по одному из ранее подписанных и действующих договоров с подрядчиком, где подрядчик и генеральный подрядчик могут являться заказчиком, исполнителем, покупателем и поставщиком соответственно".

В силу п. 5.1. статьи 5 договора, с учетом внесенных изменений согласно дополнительному соглашению N 5 от 04.10.2013, подрядчик обязан приступить к выполнению работ 26.05.2013, если иной срок не определен сторонами, и закончить их, не позднее 31.12.2013.

По условиям договора генеральный подрядчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего договора. (ст. 2 договора).

В силу п. 4.1. статьи 4 договора оплата по договору производится в следующем порядке: первый авансовый платеж в размере 10% (десяти процентов) от стоимости договора, генеральный подрядчик перечисляет на основании счета подрядчика в течение 3 (трех) банковских дней со дня подписания договора и получения счета.

Второй авансовый платеж в размере 10% (десяти процентов) от стоимости договора, генеральный подрядчик перечисляет на основании счета подрядчика в течение 3 (трех) банковских дней со дня получения счета от подрядчика, но не позднее 15.07.2013 (п. п. 4.1.1., 4.1.2. договора).

В силу п. 4.1.4. названной статьи остальные платежи по договору производятся генеральным подрядчиком после приемки работ в соответствии со ст. 12 договора, в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения генеральным подрядчиком счета от подрядчика, с зачетом ранее уплаченной суммы авансовых платежей пропорционально выполненным работам.

Согласно п. 4.2. договора для обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему договору генеральный подрядчик ежемесячно удерживает в качестве гарантийного резерва 5% от стоимости выполненных работ.

В соответствии с п. 4.3.1. договора - 2,5% возвращается в течение 5 календарных дней с момента подписания акта об исполнении договора сторонами. (по форме приложения N 2).

В соответствии с п. 4.3.2. - 2,5% возвращается подрядчику по истечении гарантийного срока согласно п. 22.1. (два года) на основании акта сверки взаимных расчетов.

Оплата денежных средств за выполненные подрядчиком работы производится после приемки и подписания генеральным подрядчиком документов, предусмотренных названным пунктом договора.

Обязательства, предусмотренные договором и дополнительным соглашениям к нему, выполнены подрядчиком на сумму 1 329 251 950,79 рублей, в том числе НДС 18%, что подтверждается актами выполненных работ по форме КС2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС 3.

Ответчик (генподрядчик), в свою очередь, свои обязательства по оплате исполнил ненадлежащим образом, а именно произвел частичную оплату 1 070 033 938,79 руб., в связи с чем, остаток задолженности составил 259 218 011,97 руб. (в т.ч. 5% гарантийных удержаний).

В силу положений пункта 4.2. договора, размер гарантийного удержания определен в размере 5% от стоимости выполненных работ, что по сумме составляет 66 462 597,54 руб.

В соответствии с подп. 4.4.1. статьи 4 договора 2,5% (гарантийное удержание), что составляет 33 231 298,77 руб. возвращается подрядчику в течение пяти календарных дней с момента приемки законченного строительством объекта генеральным подрядчиком и подписания акта об исполнении договора.

В соответствии с подп. 4.4.2. статьи 4 договора 2,5% возвращается подрядчику по истечении гарантийного срока согласно п. 21.1 (два года) на основании акта сверки взаимных расчетов.

Акт об исполнении договора сторонами в материалы не представлен. При этом в судебных заседаниях ответчик не оспаривал, что спорный объект эксплуатируется и сдан в эксплуатацию.

При этом, истцом первоначально были заявлены требования о взыскании задолженности за выполненные работы по договору N 36-СПР/2013 и дополнительным соглашениям к нему с учетом 5% гарантийных удержаний, что составляет - 259 218 011,97 руб.

Согласно статье 19 договора подряда все споры и разногласия, которые могут возникнуть между сторонами из договора или в связи с ним, регулируются путем переговоров с применением претензионного порядка. При этом претензии рассматриваются, и ответ на них направляется в течение 15 календарных дней, следующих за датой их получения. В случае неурегулирования споров и разногласий путем переговоров с применением претензионного порядка, они подлежат разрешению в Арбитражном суде Краснодарского края.

Истец в ходе рассмотрения настоящего спора указывал, что пытался урегулировать спор в досудебном порядке, однако на неоднократные просьбы с предложением погасить образовавшуюся задолженность в добровольном порядке, ответчик не предпринял никаких действий.

Истец направил в адрес ответчика 06.11.2013 письмо за исх. N 212 (вх. N 7295 ответчика) о нарушении сроков рассмотрения документов по выполненным работам и их оплаты. 10.02.2014 за исх. N 329 и 03.03.2014 за исх. N 338 в адрес ответчика направлена претензия с требованием оплатить сумму образовавшейся задолженности на 31.01.2014 (вх. N 538, 727 ответчика). Требования оставлены ответчиком без удовлетворения, что явилось основанием для обращения в суд с иском.

В обоснование факта выполнения работ на сумму 1 329 251 950,79 рублей истцом представлены следующие акты о приемке выполненных работ, составленные согласно унифицированной формы КС-2:

- по основному договору - N 1 от 23.07.2013 на сумму 247 411 707,11 руб.; N 2 от 23.08.2013 на сумму 252 890 951,27 руб.; N 3 от 23.09.2013 на сумму 155 775 865,91 руб.; N 4 от 23.10.2013 на сумму 243 836 135,10 руб.; N 5 от 05.11.2013 на сумму 117 275 791,04 руб.; N 6 от 15.11.2013 на сумму 110 339 263,42 руб.; N 7 на сумму 61 605 265,89 руб.; N 8 от 15.12.2013 на сумму 43 368 588,05 руб.; N 9 от 25.01.2014 на сумму 21 746 628,52 руб., N 10 от 17.04.2014 на сумму 12 150 397,63 руб.; N 11 от 12.05.2014 на сумму 11 267 601,97 руб., всего по договору на сумму - 1 277 668 195,91 руб. (в т.ч. НДС 18%);

- по дополнительному соглашению N 4 - N 1 от 23.11.2013 на сумму 11 211 598,73 руб.; N 2 от 23.11.2013 на сумму 8 710 837,37 руб.; N 3 от 15.12.2013 на сумму 2 037 902,23 руб.; N 4 от 15.12.2013 на сумму 1 368 871,19 руб., всего по дополнительному соглашению N 4-23 329 209,42 руб. (в т.ч. НДС 18%);

- по дополнительному соглашению N 6 - N 1 от 17.01.2014 на сумму 28 254 545,46 руб. (в т.ч. НДС 18%);

В соответствии с п. 12.1. договора сдача-приемка выполненных строительно-монтажных работ за отчетный период, осуществляется по факту фактически выполненных объемов работ на основании данных акта о приемке выполненных работ (форма КС2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС3).

В силу п. 12.4. генеральный подрядчик обязуется осуществить проверку комплекта документов в течение 5 рабочих дней с даты их получения, подписать их и передать подрядчику его экземпляры. В случае отказа от приемки работ составляется протокол с перечнем недостатков и сроков их устранения.

Акты N 1-9 по основному договору и акты N 1-4 по дополнительному соглашению N 4 подписаны ответчиком без замечаний и скреплены печатью общества. Акты N 10,11 по основному договору и акт N 1 по дополнительному соглашению N 6 подписаны в одностороннем порядке в силу п. 4 ст. 753 ГК РФ.

Материалами дела подтверждается факт направления подрядчиком в адрес генерального подрядчика актов о приемке выполненных работ (форма КС 2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС3) N 10 от 17.04.2014 на сумму 12 150 397,63 руб. и N 11 от 12.05.2014 на сумму 11 267 601,97 руб., с приложением счетов-фактур.

Доказательств составления протокола с перечнем недостатков и сроков их устранения в установленный договором срок в материалы дела сторонами не представлено.

Претензий к срокам исполнения работ в ходе их исполнения ответчик не предъявлял.

В отсутствии акта об исполнении договора, истцом заявлены требования с учетом уточнений по результатам проведенных по делу экспертиз о взыскании образовавшейся задолженности за минусом 2,5% гарантийных удержаний, всего в размере 225 390 786,42 руб.

Ответчик, возражая против удовлетворения требований, указал, что в выполненных истцом работах имеется ряд недостатков.

В обоснование доводов о наличии недостатков в работах, выполненных истцом, ответчик ссылался на то обстоятельство, что в период эксплуатации объекта Гостиница 9 были выявлены устранимые дефекты, касающиеся качества выполненных работ. Письмом от 23.07.2014 за N 1256 ООО "ТрансКомСтрой" уведомило ООО "Инстрой" о выявленных устранимых дефектах. ООО "ТрансКомСтрой" совместно с заказчиком работ составило акты дефектации работ (дефектные ведомости) по объекту Гостиница 9. Однако указанные дефекты по настоящий момент не устранены, какие-либо действия со стороны истца не совершались. Ответчик также указал на то, что истцом неверно произведен расчет задолженности.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2014 удовлетворенно ходатайство ответчика о назначении судебной строительной экспертизы, производство которой поручено экспертам ООО "Центр экономических и правовых экспертиз" Синявскому В.Д., Павловой Е.К.

На разрешение перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- определить соответствие работ, выполненных ООО "Инстрой" условиям договора подряда Р36-СПР/13 от 25.05.2013, по качеству;

- в случае, если недостатки выполненных работ возникли вследствие нарушения ООО "Инстрой" условий договора подряда N 36-СПР/13 от 25.05.2013, определить стоимость работ, выполненных ненадлежащим качеством;

- соответствует ли СНиПам качество примененных строительных материалов и технической документации, использованные материалы;

- использовались ли при производстве строительно-монтажных и ремонтных работ строительные материалы и изделия, изготовленные с нарушением государственных стандартов и технических условий.

По результатам проведения экспертного исследования в материалы дела представлено экспертное заключение N 181-1 от 05.06.2015.

При проведении исследования эксперты пришли к следующим выводам.

По первому вопросу. Выполненные истцом работы по договору подряда N 36-СПР/13 от 25.05.2013 не в полной мере соответствуют требованиям по качеству. В процессе эксплуатации объекта Гостиница 9 были выявлены дефекты, возникшие вследствие некачественно выполненных работ, основными из которых являются дефекты по окраске фасада и гидроизоляции стен подвальной части здания "Гостиница N 9", повлекшие за собой практически все образовавшиеся дефекты по разделу "общестроительные работы" на отметках ниже 0,000 м.

По второму вопросу. Стоимость работ, выполненных ненадлежащим качеством подрядчиком ООО "Инстрой" по договору подряда N 36-СПР/13 от 25.05.2013 составляет: 7 890 055,62 рублей (семь миллионов восемьсот девяносто тысяч пятьдесят пять рублей 62 копейки). Согласно примечанию экспертов в эту стоимость входят также работы по устранению дефектов гидроизоляции стен подвальной части объекта "Гостиница N 9". Примечание экспертов обусловлено тем, что работы выполнялись субподрядной организацией ООО "Монолит", однако включены в договор подряда N 36-СПР/13, а потому затраты на устранение этих дефектов отнесены экспертами на истца.

По третьему и четвертому вопросу. Примененные на объекте строительства "Гостиница 9" строительные материалы и изделия соответствуют условиям проектной технической документации и имеют сертификаты соответствия и документацию предприятий-изготовителей (т. 16, л. 44 экспертного заключения).

Таким образом, экспертом установлено наличие недостатков, которые носят устранимый характер и не препятствуют использованию результата работ в целом.

Ознакомившись с экспертным заключением N 181/1 от 05.06.2015, ответчик в судебном заседании 25.08.2015 заявил ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы в связи с возникновением спора по объему выполненных подрядчиком работ.

Определением арбитражного суда от 03.09.2015 ходатайство ответчика удовлетворено. По делу назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Центр экономических и правовых экспертиз". В качестве экспертов назначены Синявский В.Д., Павлова Е.К., Вишненко Ю.А. Перед экспертами на разрешение поставлены следующие вопросы:

- определить объем и стоимость работ, выполненных ООО "Инстрой" по договору подряда N 36-СПР/13 от 25.05.2013 и дополнительных соглашений к нему и указанных ООО "Инстрой" в КС-2 и КС-3.

По результатам проведения экспертного исследования в материалы дела представлено экспертное заключение N 353 от 20.11.2015.

При проведения исследования эксперты пришли к выводам о том, что стоимость работ, выполненных ООО "Инстрой" по договору подряда N 36-СПР/13 от 25.05.2013 и дополнительных соглашений к нему и указанных ООО "Инстрой" в КС-2 и КС-3 равна: 1 328 640 743,80 руб. (один миллиард триста двадцать восемь миллионов шестьсот сорок тысяч семьсот сорок три рубля 80 копеек). Из них по основному договору (в силу доп.соглашения N 7)- 1 277 668 195,92 рублей (один миллиард двести семьдесят семь миллионов шестьсот шестьдесят восемь тысяч сто девяносто пять рублей 92 копейки); по дополнительному соглашению N 4 - 23 329 209,42 рублей (двадцать три миллиона триста двадцать девять тысяч двести девять рублей 42 копейки); по дополнительному соглашению N 6 - 27 643 338,46 рублей. (двадцать семь миллионов шестьсот сорок три тысячи триста тридцать восемь рублей 46 копеек). Экспертами установлено, что работы, поименованные в дополнительном соглашении N 6 от 21.12.2013 и указанные в КС-2 N 1 от 17.01.2014, п. 1 и п. 2 (лестничный марш) выполнены с отступлением от требований строительных норм и правил и подлежат вычету из объемов выполненных работ, что составляет 611 207,00 руб. (28 254 545,46-611 207,00 = 27 643 338,46 руб.) Таким образом, истцом выполнено работ по договору и дополнительных соглашений к нему на 1 328 640 743,80 руб. = (23 329 209,42 + 27 643 338,46 + 1 277 668 195,92).

Ответчик, ознакомившись с экспертными заключениями, указал, что экспертами допущены недочеты и не осуществлены установленные действия по определению качества и объема выполненных истцом работ по договору. В частности общество "ТрансКомСтрой" указывало, на несоблюдение экспертами методики осмотра и определения качества работ; на невозможность определить качество работ на объекте, не используя никаких специальных средств, кроме фотоаппарата. Также, согласно позиции ответчика, без соответствующих измерений невозможно определить площадь дефектов на объекте. В представленном заключении отсутствуют сведения об исследовании экспертами исполнительной документации. Данные обстоятельства в своей совокупности, по мнению ответчика, свидетельствуют о некачественности проведенных экспертиз и указывают на необходимость проведения повторного исследования.

Эксперт, вызванный в судебное заседание, дал необходимые пояснения по возражениям ответчика.

Согласно пояснениям эксперта, до выезда на объект Гостиница 9 и его осмотра с представителями сторон, экспертом были исследованы представленные судом документы материалов дела N А32-32069/2014. Исследованием документов дела до выезда на объект установлено, что в период эксплуатации здания были выявлены устранимые дефекты, касающиеся качества выполненных работ. Так, в документах материалов дела содержится дефектные ведомости на общестроительные работы, электромонтажные работы, слаботочные системы и системы ОВиК и ВК, составленные и подписанные представителями ОАО "Красная поляна", ООО "ТрансКомСтрой" и службы эксплуатации Rixos.

Также эксперт пояснил, что 28.01.2015 экспертом Синявским В.Д., в присутствии представителей ООО "Инстрой" Ким Герасима по доверенности от 22.12.2014, Клопота С.Н. по доверенности от 12.01.2015 и представителей ООО "ТрансКомСтрой" Добрикова А.Г. по доверенности N 039 от 30.12.2014, Лысенко А.Н. по доверенности N 040 от 30.12.2014 и Архипова С.П. по доверенности N 038 от 30.12.2014 был произведен осмотр здания "Гостиница N 9 на отметке +960 м над уровнем моря" по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, п. Эсто-Садок, для определения качества выполненных работ.

30.01.2015 ООО "Центр экономических и правовых экспертиз" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с ходатайством о предоставлении дополнительных материалов для составления экспертного заключения, которые имеются у сторон: рабочая документация на строительство объекта "Гостиница 9": раздел Архитектурные решения, раздел Конструктивные решения, раздел ИОС, раздел МПБ; Акты освидетельствования скрытых работ: Общестроительные работы; ОВиК и ВК; Слаботочные системы; переписка между OOO "ИНСТРОЙ" и OOO "ТрансКомСтрой" по вопросам устройства гидроизоляции наружных стен подвальной части здания "Гостиница 9" и обратной засыпки пазух.

03.02.2015 определением судьи ходатайство экспертов было удовлетворено. Определением суда от 16.02.2015 были приобщены к материалам дела представленные дополнительно документы, запрошенные экспертами.

03.11.2015 экспертом Синявским В.Д. в присутствии представителя (ООО "Инстрой") ООО "МАКСИ" Клопота С.Н. по доверенности от 30.04.2015 и представителей ООО "ТрансКомСтрой" Добрикова А.Г. по доверенности N 025 от 01.10.2015, Лысенко А.Н. по доверенности N 026 от 01.10.2015 и Рыбакова С.В. по доверенности N 024 от 29.09.2015 был произведен осмотр здания "Гостиница N 9 на отметке +960 м над уровнем моря" по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, п. Эсто-Садок, для определения объема выполненных работ.

Изучив пояснения эксперта, суд установил, что методика осмотра состояла из внешнего осмотра общестроительных работ, сетей ВК ОВ, электрических и слаботочных сетей и систем объекта Гостиница 9, при котором экспертом и представителями фиксировались результаты осмотра (дефекты), с последующим их экспертным исследованием.

Эксперт, отвечая на вопросы ответчика, указал, что фотоаппарат не является средством для определения качества выполненных работ, фотоаппаратом фиксируют выполненные работы. Качество любых работ, в первую очередь, определяется их визуальным осмотром и только после осмотра, если есть подозрения и визуально их исключить невозможно, привлекается необходимая лабораторная база.

Методика определения качества выполненных работ, согласно указаниям эксперта, основана на сопоставлении визуального осмотра объекта исследования и исследования исполнительной документации, находящейся в материалах дела N А32-32069/2014, а именно: экспертами исследовались акты освидетельствования скрытых работ (охранного телевидения, электромонтажные работы, системы оповещения, системы противодымной вентиляции, кондиционирование, холодоснабжение, электрика, слаботочные системы), акты освидетельствования выполненных работ, в которых указано, что работы выполнены в соответствии с проектной документацией строительными нормами, а примененные материалы имеют сертификаты качества, сертификаты соответствия, санитарно-эпидемиологические заключения или свидетельство о государственной регистрации.

Визуальным осмотром общестроительных работ, сетей ВК ОВ, электрических и слаботочных сетей и систем на объекте Гостиница 9, эксперт и полномочные представители сторон, исходя из своей профессиональной квалификации, определяли качество не скрытых выполненных работ. Обнаруженные дефекты фиксировались в дефектных ведомостях и отражены в акте осмотра от 28.01.2015. Дефектные ведомости и акт осмотра подписаны всеми участниками осмотра. Обнаруженные визуальным осмотром дефекты, углубленного исследования с привлечением лабораторной базы не требовали.

Качество скрытых работ исследовалось экспертом по исполнительной документации, имеющейся в деле N А32-32069/2014, в частности, исследовались акты освидетельствования скрытых работ, подписанные представителем заказчика: ОАО "Красная поляна", представителем авторского надзора ООО "Креатив Проект", представителем "Строительного участка + 960" ООО "ТрансКомСтрой", представителем эксплуатирующей организации, в которых указано, что работы выполнены в соответствии с проектной документацией и строительными нормами, а примененные материалы имеют сертификаты качества, сертификаты соответствия, санитарно-эпидемиологические заключения или свидетельство о государственной регистрации.

При определении объемов выполненных истцом работ по договору N 36-СПР/2013 от 25.05.2013 экспертом были изучены объемы работ и их стоимость, которые должны были быть выполнены ООО "Инстрой" в рамках договора и указаны в приложениях N 1- N 4 к дополнительному соглашению N 4 от 27.09.2013, в приложении N 1 к дополнительному соглашению N 6 от 21.12.2013 и в приложении N 1 к дополнительному соглашению N 7 от 03.02.2014 к договору подряда N 36-СПР/13 от 25.05.2013. Проведена проверка наличия выполненных истцом работ, поименованных в актах формы КС-2. При осмотре экспертом и представителями ООО "ТрансКомСтрой" и (ООО "Инстрой") ООО "МАКСИ" были исследованы виды работ, их объемы и стоимость, указанные в КС-2. Также отмечено, что при отсутствии указанных в КС-2 работ, не имелось бы возможности эксплуатации объекта. При этом объект завершен строительством и функционирует по целевому назначению, поэтому эксперт обоснованно при определении качества и объема работ опирался на результаты визуального осмотра видимых частей объекта и представленные в дело доказательств.

В соответствии с п. 16.2. договора в случае нарушения генподрядчиком условий оплаты более чем на 10 календарных дней, подрядчик вправе увеличить срок выполнения работ пропорционально срокам задержки оплаты и требовать неустойку в размере 0,05% от суммы невыполненного обязательства за каждый календарный день просрочки.

Основанием для обращения истца с требованием взыскания с ответчика суммы пени (неустойки) послужила несвоевременная оплата задолженности за выполненные истцом работы по договору.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Цена договора подряда N 36-СПР/13 от 25.05.2013 действительно, как указывает ответчик, определена дополнительным соглашением N 7 от 03.02.2014 к договору в размере 1 283 841 548 руб. 83 коп. Однако, заявляя довод о том, что он не обязан оплачивать работы сверх указанной цены, ответчик не указывает и не учитывает, что все работы выполнены истцом по договору и по дополнительным соглашениям к нему, а сама цена работ обозначена сторонами как ориентировочная и подлежащая уточнению по окончании полного комплекса строительно-монтажных работ на основании актов приемки выполненных работ (форма КС2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС3) (т. 1, л.д. 81-82). Соответственно указанный довод является необоснованным. Кроме того, в судебном заседании представитель истца пояснила, что на момент заключения дополнительного соглашения N 7 все работы, предусмотренные иными дополнительными соглашениями, были выполнены. Уменьшение основной цены по договору было вызвано отказом ответчика от выполнения истцом работ по установке лифтов.

Необоснован и довод о том, что эксперты неверно ответили на второй вопрос, поставленный судом при назначении экспертизы определением от 19.12.2014. Вопрос был сформулирован следующим образом: в случае, если недостатки выполненных работ возникли вследствие нарушения ООО "Инстрой" условий договора подряда N 36-СПР/13 от 25.05.2013, определить стоимость работ, выполненных ненадлежащим качеством.

При ответе на поставленный вопрос эксперты четко указали, что стоимость работ, выполненных ненадлежащим качеством подрядчиком ООО "Инстрой" по договору подряда N 36-СПР/13 от 25.05.2013, составляет 7 890 055,62 рублей. То обстоятельство, что согласно примечанию экспертов в эту стоимость входят также работы по устранению дефектов гидроизоляции стен подвальной части объекта "Гостиница N 9" не означает, что эксперты фактически отвечали на вопрос о том, какова стоимость устранения дефектов.

Согласно исследовательской части заключения экспертами определялась именно стоимость некачественно выполненных работ, составлявших содержание договора (т. 16, л. 29-41 экспертного заключения), в том числе путем сравнения работ, отраженных в дефектной ведомости (т. 2, л. 24-27, л. 10 экспертного заключения), и фактически выполненных работ с дефектами. При этом эксперты обнаружили и включили в стоимость работ работы по устройству гидроизоляции на площади 2 529,5 м2, которые истец согласно договору должен был выполнить, но не выполнил, и которые не были отражены в дефектной ведомости (л. 29 заключения). Стоимость указанных работ и является стоимостью устранения дефектов.

Апелляционный суд учитывает, что по делу, рассматривавшемуся судом ввиду его сложности более полутора лет, было проведено две судебно-строительных экспертизы, которые позволили суду с разумной достаточностью определить размер задолженности ответчика. Отраженные в апелляционной жалобе замечания к экспертным заключениям повторяют замечания, сделанные ответчиком в суде первой инстанции, на которые исчерпывающе ответили вызванные в судебное заседание эксперты. Апелляционный суд признает обоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика в назначении повторной экспертизы.

При таких обстоятельствах, ходатайство ответчика в назначении повторной экспертизы, заявленное суду апелляционной инстанции подлежит отклонению со ссылкой на положения статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, экспертным заключением N 181-1 от 05.06.2015 установлено некачественное выполнение истцом работ по договору подряда N 36-СПР/13 от 25.05.2013 на сумму 7 890 055,62 рублей.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" также указано, что основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

Таким образом, ненадлежащее выполнение работы препятствует реализации права подрядчика на ее оплату.

Однако, апелляционный суд учитывает, что истец претендует не на всю сумму выполненных им и неоплаченных ответчиком работ. За пределами истребуемой суммы остаются 2,5 % от стоимости выполненных работ, удерживаемых генеральным подрядчиком в качестве гарантийного резерва от стоимости выполненных работ, согласно пункту 4.2 договора. Согласно п. 4.3.2. эти 2,5% возвращается подрядчику по истечении гарантийного срока согласно п. 22.1. (два года) на основании акта сверки взаимных расчетов. Согласно уточненному расчету исковых требований истец в настоящем иске не претендует на указанные средства в размере 33 216 018,6 руб., что гораздо больше стоимости некачественно выполненных работ 7 890 055,62 рублей

В соответствии со статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Из привязки в пункте 4.3.2 договора возврата средств гарантийного резерва к истечению гарантийного срока следует, что из указанных средств ответчиком могут быть удержаны в том числе средства, связанные с последствиями нарушения истцом требований к качеству произведенных работ. Суд учитывает, что недостатки работ были установлены в пределах гарантийного срока.

Таким образом, заявляя иск по настоящему делу, ответчик, как следует из его уточненных требований, претендует только на выплату стоимости качественно произведенных работ. С учетом превышения неистребуемой суммы резерва в размере 33 216 018,6 руб. над определенной экспертами стоимостью некачественно выполненных работ 7 890 055,62 рублей, стоимость качественно выполненных истцом работ превышает заявленную им в иске.

С учетом изложенного основания для отказа в иске у суда первой инстанции отсутствовали.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Ответчик не лишен права реализовать в установленном порядке два последних из указанных правомочий с удержанием из гарантийного резерва.

Аналогичные выводы содержатся в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2012 N ВАС-9953/12 по делу N А45-11668/2011.

Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

При подаче апелляционной жалобы ответчик уплатил пошлину в размере 4000 рублей, в то время как размер государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в арбитражный суд составляет в соответствии положениями статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации 3 000 рублей. При таких обстоятельствах, излишне уплаченная пошлина в размере 1 000 рублей подлежит возврату плательщику.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2016 по делу N А32-32069/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ТрансКомСтрой" (ИНН 7724655847/ ОГРН 1087746419925) из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченных по платежному поручению N 233 от 26.04.2016.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

В.В. Галов Т.Р. Фахретдинов