Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2016 г. N 02АП-4885/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24 октября 2016 г. N Ф01-4361/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

15 июля 2016 г.

Дело N А28-11752/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Великоредчанина О.Б., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Боковой У.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - Блохиной М.В., действующей на основании доверенности от 17.04.2015,

представителей ответчика - Ахтямовой И.Е., действующей на основании доверенности от 12.01.2016, Стариковой Т.В., действующей на основании доверенности от 12.01.2016, Русских С.И., действующей на основании доверенности от 17.02.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Андрейчука Дениса Валерьевича

на решение Арбитражного суда Кировской области от 20.04.2016 по делу N А28-11752/2015, принятое судом в составе судьи Бельтюковой С.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Андрейчука Дениса Валерьевича (ИНН: 234201876495, ОГРНИП: 305434514400310)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (ИНН: 4345001066, ОГРН: 1044316882301)

о признании частично недействительным решения от 25.06.2015 N 29-26/9/492,

установил:

индивидуальный предприниматель Андрейчук Денис Валерьевич (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее - Инспекция, налоговый орган) от 25.06.2015 N 29-26/9/492 в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСНО), в сумме 3 418 323 рублей 34 копеек, начисления соответствующих сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в соответствующей сумме.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.04.2016 Предпринимателю в удовлетворении требований отказано.

ИП Андрейчук Д.В. с принятым решением суда не согласился, и обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 20.04.2016 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что в арендуемом помещении Предпринимателем осуществлялась оптовая торговля. Предприниматель указывает, что им пробивались чеки, и производилась выдача товаров покупателям именно в арендуемом помещении, имелся штат сотрудников нанятых по трудовым договорам.

В судебном заседании представитель Предпринимателя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу представители Инспекции указали на законность принятого судебного акта, в удовлетворении жалобы просят отказать.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ИП Андрейчука Д.В. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013. В ходе проверки налоговый орган, в том числе, пришел к выводу о неправомерном применении Предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД в связи с фактическим осуществлением налогоплательщиком оптовой торговли товарами. По данному нарушению налоговый орган доначислил налог по УСНО.

Результаты проверки отражены в акте от 15.05.2015 N 29-26/9/61 (т. 1 л.д. 72-101).

25.06.2015 заместителем начальника Инспекции было принято решение N 29-26/9/492 о привлечении Предпринимателя к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2011, 2012, 2013 годы в виде штрафов в общей сумме 228 166 рублей 54 копейки. Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить, в том числе налог по УСНО в сумме 3 422 498 рублей 19 копеек и соответствующую сумму пеней (т. 1 л.д. 28-56).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области от 08.09.2015 N 06-15/10333 решение Инспекции от 25.06.2015 N 29-26/9/492 оставлено без изменения (т. 1 л.д. 63-71).

Налогоплательщик частично не согласился с решением Инспекции и обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Арбитражный суд Кировской области, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об осуществлении Предпринимателем в проверяемый период оптовой торговли товарами.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.

Согласно пункту 6 и 7 части 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В статье 346.27 НК РФ даны основные понятия используемые для целей применения главы 26.3 НК РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", а именно:

- розничная торговля это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом к данному виду предпринимательской деятельности не относится, в частности, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети;

- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

- торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли - продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и др. объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

ИП Андрейчук Д.В. в течение проверяемого периода применял систему налогообложения УСНО с объектом налогообложения "доходы", осуществляя деятельность по оптовой реализации овощей, муки, отрубей, комбикорма, а также сдаче в аренду автомобильного транспорта.

Кроме того, Предприниматель применял систему налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля в стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м". Реализация товаров (овощей, муки, отрубей, комбикорма) в розницу.

Из объяснений ИП Андрейчука Д.В. следует, что розничная торговля осуществлялась им в помещении, расположенном по адресу: г.Киров, Заготзерновский проезд, 14, общей площадью 11 кв.м.

При этом, как следует из показаний Предпринимателя и подтверждается сведениями, полученными в ходе проверки, к розничной торговле, облагаемой в рамках ЕНВД, налогоплательщик относил весь объем реализации товаров за наличный расчет; к торговле, облагаемой по УСНО - реализацию товаров по безналичному расчету.

Как следует из материалов дела, основанием доначисления суммы налога и привлечения к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о том, что Предпринимателем занижена налоговая база по УСНО в результате не правомерного применения системы налогообложения в виде ЕНВД при реализации товаров в нежилом помещении общей площадью 11 кв.м. расположенном на 2 этаже здания мельницы по адресу: г.Киров, Заготзерновский проезд, 14, находящемся в пользовании заявителя на основании договоров аренды, заключенных с ИП Мирошниковым А.А. (т.3 л.д. 1-10).

Согласно данным технического паспорта с экспликацией к поэтажному плану строения, по вышеуказанному адресу расположено четырехэтажное здание складов N 9 и N 10 и склада N 11 с мельницей, назначение здания - административно-производственное, вид использования - мельница, склады. Из экспликации к поэтажному плану здания мельницы следует, что в данном здании торговые залы отсутствуют, спорное помещение поименовано как кабинет (т. 1 л.д. 119-124, л.д. 126-127).

Согласно экспликации к поэтажному плану здания, в нем расположены помещения, не предназначенные для ведения торговли (мукомольное отделение, компрессорная, вентиляционная, тамбур, туалет, склад, душевая, раздевалка, комната отдыха, технологическая площадка, лестничная клетка, лаборатория и пр.).

Из ответа Кировского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" от 27.04.2015 следует, что изменения в ранее выданный технический паспорт за период с 2011 по 2013 годы не вносились (т. 2 л.д. 134).

Статья 346.27 НК РФ, определяя стационарную торговую сеть как торговую сеть, расположенную в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли в зданиях, строениях, сооружениях, относит к числу данных объектов магазины, павильоны, крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы и другие аналогичные объекты.

Исходя из указанного определения и приводимого при этом перечня объектов, относящихся к торговым объектам стационарной торговой сети, апелляционная инстанция полагает, что Предприниматель неправомерно квалифицировал помещение, в котором осуществлял деятельность, как торговое место, расположенное как в объекте стационарной, так и не стационарной торговой сети.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлениях Президиума ВАС РФ N 12364/10 от 15.02.2011 и N 14139/11 от 28.02.2012.

Материалами дела подтверждается, что используемое Предпринимателем помещение не является объектом стационарной либо нестационарной торговой сети, находится в месте не предназначенном для торговли, а именно, в здании мельницы, т.е. в здании предназначенном для производственной деятельности.

Таким образом, деятельность осуществлявшаяся Предпринимателем с использованием указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 НК РФ определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Довод Предпринимателя о том, что спорное помещение может быть использовано для осуществления розничной торговли, отклоняется апелляционным судом, как основанный на неверном толковании норм материального права.

На основании вышеизложенного апелляционным судом также отклоняется довод заявителя о реализации в розницу комбикормов как не имеющий правого значения в данном споре.

Кроме того, из протоколов допроса Ганичевой А.А., Ганичевой Н.М., Мининой С.О. (в спорный период работали у заявителя по трудовым договорам на основе совместительства в должности менеджеров) следует, что в их трудовые обязанности входили прием и выдача наличных денежных средств при расчетах с покупателями; пробивание кассовых чеков; выдача товара; оформление кассовых документов; оформление складских товарных накладных для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; организация рынка реализации; анализ финансовых документов (т. 2 л.д. 143-149, л.д. 150-156, т.8 л.д. 35-37).

Из показаний указанных лиц, проведенных в ходе проверки, и полученных в судебном заседании следует, что основным местом работы для них являлись ООО "Кировский Мелькомбинат", ООО "Агросоюз"; в кабинет (торговую точку) ИП Андрейчука Д.В. приходили только по его предварительному звонку (когда приходили покупатели) для пробития кассового чека (иногда без фактической передачи денежных средств при указании суммы предпринимателем); в ряде случаев оформляли накладные на передачу товара по цене и в сумме, указанной предпринимателем; постоянно в торговой точке сотрудники не находились; в торговой точке имелись образцы продукции и незначительное количество товара (мешки), имелись прайс-листы. При этом опрошенные в судебном заседании Минина О.С., Ганичева А.А. показали, что в случаях реализации значительных объемов товара (5-10 тонн), они принимали денежные средства и оформляли соответствующую документацию, выдачей товара не занимались, отгрузка продукции покупателям осуществлялась со склада.

Также из протоколов допросов предпринимателя и его бывших работников установлено следующее: в спорном помещении площадью 11 кв.м находились сдвоенный стол на 2 рабочих места, шкаф для одежды, компьютер, телефон, три кассовых аппарата, образцы продукции в мешках и в пластиковых банках, снабженные ценниками с указанием ГОСТа и цены за единицу продукции.

Таким образом, фактически данный кабинет представляет собой единое офисное помещение; мебель и оборудование, необходимое для помещения, в котором осуществляется розничная торговля (прилавки для выкладки и демонстрации товаров, весы для взвешивания, стеллажи для хранения товара, место для приема и подготовки товара к продаже и пр.), отсутствовали.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что рядом с производственным зданием, в котором располагалась торговая точка, находится склад продукции, принадлежащий ООО "Кировский Мелькомбинат". Указанная организация являлась основным поставщиком ИП Андрейчука Д.В. в части поставки товаров, передаваемых последним на дальнейшую реализацию.

Как следует из материалов дела, приобретенный у поставщика товар хранился Предпринимателем на складе ООО "Кировский Мелькомбинат" до передачи непосредственно покупателям предпринимателя. Также в пользовании Предпринимателя на основании договора субаренды с ООО "Меркурий-плюс" от 21.12.2010 в спорный период находилось складское помещение площадью 20 кв.м, расположенное по адресу: г.Киров, Заготзерновский проезд, 14, которое также использовалось для хранения товара (т. 3 л.д. 28-32). Как пояснил заявитель, компьютерное и кассовое оборудование на складах отсутствовало; в помещениях складов хранился реализуемый товар.

Из протокола допроса Костиной С.А. от 27.04.2015 (заведующая складом ООО "Кировский Мелькомбинат") следует, что она отпускала товар по звонкам ИП Андрейчука Д.В., товар отпускался мешками по накладным, развеса не было (т. 1 л.д. 140-142).

Таким образом, согласование наименования, количества и цены товара стороны производили именно путем подписания накладной, а не выдачей кассового или товарного чека как это предусмотрено формой договора розничной купли-продажи (статья 493 ГК РФ). При этом судом апелляционной инстанции установлено и не оспорено Предпринимателем, что при заказе товара он не передавался покупателям непосредственно с выдачей кассового или товарного чека, а включался в накладную.

Подобный порядок совершения сделки опровергает факт заключения договора розничной купли-продажи.

Таким образом, отношения между налогоплательщиком и контрагентами фактически содержат существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи.

Следовательно, из совокупности установленных по делу обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу, что спорное помещение использовалось исключительно для демонстрации товаров и для расчетов с покупателями, а исполнение договора купли-продажи в виде фактической передачи (отпуска) товаров покупателям осуществлялось со склада.

Приняв во внимание указанный характер осуществления сделок купли-продажи в спорных помещениях (использование этих помещений для демонстрации товара и расчетов с покупателями при исполнении договора купли-продажи в части передачи (отпуска) товаров покупателям на складах), апелляционный суд считает, что такой вид торговли не может быть признан розничной торговлей для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД как для физических лиц, так и для юридических лиц, поскольку не отвечает требованиям статьи 346.26 НК РФ.

Доказательств того, что в проверяемый период товары хотя и хранились на складе, но выдавались в спорном помещении, Предприниматель в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

Ссылка заявителя жалобы на нотариально заверенные показания Голубева П.А. (т. 2 л.д. 7), отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно статье 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Верховным Советом Российской Федерации 11.02.1993 N 4462-1, нотариусы, занимающиеся частной практикой, могут совершать такое нотариальное действие как свидетельствование подлинности подписи на документах. При этом нотариус, свидетельствуя подлинность подписи, не удостоверяет факты, изложенные в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом (статья 80).

Следовательно, факт того, что данные пояснения заверены нотариально, также не может свидетельствовать об их достоверности, так как нотариус в данном случае только заверяет подлинность подписи Голубева П.А. под ними и устанавливает личность подписавшегося.

Таким образом, вышеуказанные показания не могут быть приняты во внимание, поскольку являются недопустимыми доказательствами по делу, так как при их составлении свидетель не предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, либо отказ от дачи показаний. Кроме того, указанные письменные пояснения противоречат материалам дела.

При таких обстоятельствах, заявитель не предоставил допустимых и достаточных доказательств в подтверждение своих доводов о выдаче товара непосредственно в спорном помещении в момент пробития кассового чека.

Также апелляционный суд учитывает пояснения Клабукова А.В. (охранное предприятие "Щит") в проверяемый период осуществлял охрану объектов, расположенных по адресу г.Киров, Заготзерновский пр.,14) из которых следует, что вход на территорию был только через контрольно-пропускной пункт, информация о размещении на охраняемой территории розничного магазина с указанием режима работы торговой точки ИП Андрейчука Д.В. отсутствовала, в выходные и праздничные дни покупатели не приходили, товар не вывозился (т. 8 л.д. 12).

В ходе проверки Инспекцией были установлены покупатели продукции ООО "Кирсхлеб", ООО "Радуга Хлеб", ООО "Пекарь", из протоколов допросов должностных лиц которых следует, что реализация товаров от ИП Андрейчука Д.В. осуществлялась на основании заключенных договоров поставки (ООО "РадугаХлеб", ООО "Пекарь"), по товарным накладным и счетам-фактурам (ООО "Кирсхлеб"), при этом часть продукции оплачивалась через расчетный счет, а часть - наличными денежными средствами; товар отгружался со склада ООО "Кировский Мелькомбинат", доставлялся транспортом поставщика (ИП Андрейчук Д.В.), продукция приобреталась для использования в производственной деятельности организаций-покупателей (т. 2 л.д. 168-170, 172-180, 182-184, 185-205).

Следовательно, ИП Андрейчук Д.В. был осведомлен об использовании приобретаемых вышеуказанными контрагентами товаров для обеспечения ими предпринимательской деятельности. Доказательства использования ООО "Кирсхлеб", ООО "Радуга Хлеб", ООО "Пекарь" товаров не в производственных целях не представлены.

Апелляционный суд считает, что в отношении операций по реализации товаров вышеуказанным контрагентам Предпринимателем осуществлялась оптовая торговля. Совокупность установленных по делу обстоятельств свидетельствует об использовании спорных товаров для обеспечения предпринимательской деятельности организаций.

Таким образом, совокупность имеющихся в деле доказательств свидетельствует об осуществлении ИП Андрейчуком Д.В. в проверяемом периоде оптовой торговли в спорном помещении - реализации товаров, используемых для обеспечения предпринимательской деятельности покупателей, по договорам поставки.

Учитывая изложенное, доначисление налога по УСНО, соответствующих сумм пени и штрафа произведено Инспекцией правомерно.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы подлежат отклонению, как не влияющие на оценку правильности решения, принятого судом первой инстанции, и не являющиеся основанием для его отмены или изменения.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно отказал Предпринимателю в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции от 25.06.2015 N 29-26/9/492 в оспариваемой части.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Решение суда от 20.04.2016 принято с соблюдением норм материального права, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой заявителем уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей по чеку-ордеру от 20.05.2016. Из положений подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы по делам о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа для индивидуальных предпринимателей составляет 150 рублей. Таким образом, на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 2 850 рублей подлежит возврату Предпринимателю, как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 20.04.2016 по делу N А28-11752/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Андрейчука Дениса Валерьевича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Андрейчуку Денису Валерьевичу из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку-ордеру от 20.05.2016 государственную пошлину в сумме 2 850 рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.В. Немчанинова

Судьи

О.Б. Великоредчанин Т.В. Хорова