Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2016 г. N 15АП-9845/16

Требование: о признании недействительным договора

Вывод суда: производство по делу прекращено, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

16 июля 2016 г.

дело N А32-47202/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ломидзе О.Г.,

судей О.Г. Авдониной, А.А. Попова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовой П.А.,

при участии: от ООО "Позитив": представитель Шушлебин Владимир Валентинович по доверенности от 17.05.2016, от ГУП КК "СМЭУ": представитель Чиндяскин Никита Александрович по доверенности от 12.06.2016 N 13/01.4, представитель Галушкин Геннадий Андреевич по доверенности от 01.12.2015 N23/01.4, от ООО "Феррум-97": представитель Зуев Борис Александрович по доверенности от 10.06.2016, от МКУ "Единая служба заказчика": представитель Костина Анастасия Петровна по доверенности от 11.01.2016 N 3, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Позитив", муниципального казенного учреждения муниципального образования город Краснодар "Единая служба заказчика", общества с ограниченной ответственностью "Феррум-97" (в порядке ст. 42 АПК РФ) на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24 мая 2016 года по делу N А32-47202/2015 (судья Миргородская О.П.) по иску Государственного унитарного предприятия Краснодарского края "Специализированное монтажно-эксплуатационное управление" (ИНН 2309095964) к ответчикам муниципальному казенному учреждению муниципального образования город Краснодар "Единая служба заказчика" (ИНН 2309071138) и обществу с ограниченной ответственностью "Позитив" (ИНН 2312189193) о признании недействительным результата электронного аукциона,

установил:

Государственное унитарное предприятие Краснодарского края "Специализированное монтажно-эксплуатационное управление" (далее - истец, предприятие) обратилось с иском в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием к Муниципальному казённому учреждению муниципального образования город Краснодар "Единая служба заказчика" (далее - учреждение) и обществу с ограниченной ответственностью "Позитив" (далее - общество, ООО "Позитив") о признании недействительными результатов электронного аукциона по закупке N 0318300577615000285 на право заключения контракта на выполнение работ: Содержание светофорных объектов на улично-дорожной сети г. Краснодара в I полугодии 2016 года.

Иск мотивирован указанием на нарушения правил торгов, а именно определение победителя не в результате конкурентной борьбы, а в результате согласованных действий группы участвующих в аукционе лиц.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24 мая 2016 года признаны недействительными результаты электронного аукциона по закупке N 0318300577615000285 на право заключения контракта на выполнение работ: Содержание светофорных объектов на улично-дорожной сети г. Краснодара в I полугодии 2016 года. Суд пришел к выводу о нарушении при поведении торгов конкурентных процедур, определении победителя в результате согласованных действий группы лиц.

ООО "Позитив" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просило решение суда отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- судом нарушены нормы процессуального права;

- судом не учтен ненормативный акт УФАС;

- судом не учтено, что контракт ответчиками исполнялся;

- согласованные действия участников закупки не доказаны.

Учреждение обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просило решение суда отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- заявка ООО "Позитив" соответствовала требованиям Закона о контрактной системе и аукционной документации,

- муниципальный контракт на сегодняшний день заключен, работы по нему выполнены на сумму 22 717 703, 24 руб. и частично оплачены.

Лицо, не участвующее в деле, ООО "Феррум-97" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просило решение суда отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- ООО "Феррум-97" не было привлечено к участию в деле, принимало участие в электронном аукционе, полагает, что решением суда могут быть нарушены его интересы.

В отзыве на апелляционные жалобы истец доводам жалоб возражал.

В судебном заседании апелляционного суда все заявители апелляционных жалоб (ответчики и не участвующее в деле лицо ООО "Феррум-97") поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представитель ООО "Позитив" заявил ходатайство о вызове в заседание свидетеля.

Истец просил решение суда оставить без изменения. На вопрос суда представитель истца пояснил, что документы личных кабинетов участников закупки получены истцом из материалов дела N 96/2016, возбужденного УФАС по Краснодарскому краю, на основании ходатайства об ознакомлении, копия ходатайства об ознакомлении и копия листа об ознакомлении представлены истцом апелляционному суду.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы участвующих в деле лиц не подлежат удовлетворению, производство по апелляционной жалобе ООО "Феррум-97" надлежит прекратить, по следующим основаниям.

Следует из дела, установлено судом, что 23 ноября 2015 г. на официальном сайте размещения заказа www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении на электронной площадке ЭТП ММВБ (http://www.etp-micex.ru) электронного аукциона по закупке N 0318300577615000285 на право заключения контракта на выполнение работ: Содержание светофорных объектов на улично-дорожной сети г. Краснодара в I полугодии 2016 года с начальной (максимальной) ценой контракта 39 914 123,00 руб. Заказчик - учреждение (ответчик по делу).

В электронном аукционе приняли участие следующие лица: предприятие (истец), общество (ответчик), а также общество с ограниченной ответственностью "Феррум-97" и общество с ограниченной ответственностью производственно - коммерческая фирма "Стройсервис".

Согласно протокола рассмотрения заявок и подведение итогов аукциона в электронной форме N 129-2/N 0318300577615000285 от 15.12.2015 победителем аукциона в электронной форме с ценой контракта размере 28 338 000,00 руб. признано общество с ограниченной ответственностью "Позитив".

Суд первой инстанции правильно указал на то, что правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги проводятся в форме аукциона, конкурса, то есть аукцион является формой торгов.

В силу пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги могут быть признаны недействительными судом по иску заинтересованного лица.

Суд правильно исходил из надлежащей легитимации предприятия как лица, которое принимало участие в торгах.

Основанием признания торгов недействительными служат нарушения, имеющие существенное значение, влияющие на результат торгов и находящиеся в причинно-следственной связи с ущемлением прав и охраняемых законом интересов заинтересованных лиц.

Основным принципом законодательства, регулирующего закупки для государственных (муниципальных) нужд является обеспечение конкурентных процедур, определение лица, с которым надлежит заключить контракт, посредством проведения таких процедур.

Одним из способов обхода применения данного принципа является разыгранная конкурентная борьба нескольких участников для целей обеспечения статуса победителя одному из членов такой группы лиц.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия между хозяйствующими субъектами на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В рассматриваемом случае у апелляционного суда, как и суда первой инстанции, не вызывает сомнений, что победитель - ООО "Позитив" - определен не в результате честной конкурентной борьбы, а в результате согласованных действий группы участвующих в аукционе лиц, разыгравших конкурентную борьбу.

Очевидно, что разыгрывающие конкурентную борьбу субъекты постараются не оставлять явный для всех заинтересованных лиц "след" в виде соглашения, в котором описано намерение действовать незаконным образом, что послужило бы прямым доказательством согласованности действий.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

В делах подобного рода наличие "розыгрыша" устанавливается через косвенные доказательства, которых в настоящем деле для однозначного вывода по существу спора достаточно.

На наличие согласованности действий указывает динамика развития событий на торгах. Исследование динамики выявляет единообразное и синхронное совершение действия тремя участниками торгов при отсутствии на то объективных причин, что свидетельствует о согласованности действий.

Предприятие согласно протокола рассмотрения заявок предложило цену контракта в размере 28 339 027,29 руб. - л.д. 30 том 1.

Общество с ограниченной ответственностью "Феррум-97" предложило цену контракта в размере 12 373 378,09 руб.

Общество с ограниченной ответственностью производственно - коммерческая фирма "Стройсервис" предложило цену контракта в размере 12 572 948.71 руб.

Исходя из такого значительного разрыва в цене победитель (при условии соответствия вторых частей заявок требования торгов) очевиден.

Между тем после указанных действий двух участников, ООО "Позитив" на последних секундах проведения аукциона предложило цену, на 1 027 рублей выше предложенной истцом, что необъяснимо с учетом принципов разумности и обоснованности поведения субъекта предпринимательской деятельности.

Однако именно благодаря данным действиям ООО "Позитив" было признано победителем.

Причем снижение производилось практически каждые 10 секунд, что свидетельствует о связанности операторов - л.д. 108-113 том 1.

Единственное возможное объяснение такого поведения: осведомленность ООО "Позитив" о том, что два участника, предложившие цену с уменьшением на 69 % от первоначальной стоимости, "не дойдут" до финала.

Действительно, на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме и информации, содержащейся в реестре участников аукциона, направленной оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона N 44-ФЗ принято решение о несоответствии вторых частей заявок двух "демпингующих" участников аукциона, по причине предоставления решение об одобрении крупной сделки на сумму ниже начальной максимальной цены аукциона - л.д. 30 том 1.

В личных кабинетах "демпинговавших" участников в папках актуальных версий участников аукциона вместо информации для аукциона - файлы с "мусором" - л.д. 123-127, 137-141 том 1.

Судом первой инстанции установлено, не опровергнуто ответчиками следующее.

У ООО "Феррум-97" на электронной площадке наличествует решение учредителя N 09 от 20.03.2014, которым одобрено совершение сделок на электронной площадке, сумма которых не должна превышать 50 000 000,00 рублей. Из данного решения также следует, что в случае превышения данной суммы во второй части заявки должно находиться решение об одобрении конкретной сделки по конкретному аукциону - л.д. 134 том 1. Однако при предоставлении второй части заявки для участия в аукционе по закупке N0318300577615000285 данное общество снизило сумму одобренной сделки до размера, не позволяющего участвовать в закупке.

У ООО ПКФ "Стройсервис" на электронной площадке наличествует решение учредителя N 13 от 12.02.2015, которым одобрено совершение сделок на электронной площадке, сумма которых не должна превышать 60 000 000,00 рублей - л.д. 119 том 1. Однако при предоставлении второй части заявки для участия в аукционе по закупке N0318300577615000285 данное общество также снизило сумму одобренной сделки до размера, не позволяющего участвовать в закупке.

Одновременно у ООО "Позитив" на электронной площадке наличествует действующее решение учредителя N 02 от 01.03.2012 с датами аккредитаций: 16.03.2012, 26.11.2015 и 26.11.2015 с изменениями от 24.12.2015, которым одобрено совершение сделок на электронной площадке, сумма которых не должна превышать 400 000,00 рублей - л.д. 145, 147, 150 том 1. Однако при предоставлении второй части заявки для участия в аукционе конкретно по закупке N0318300577615000285 данное общество повысило сумму одобренной сделки до размера, позволившего участвовать в закупке.

Таким образом, верен вывод суда, согласно которому два участника аукциона по закупке N 0318300577615000285 поочередно снижали цену лота на существенную величину, пока не убеждались, что добросовестные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказались от конкурентной борьбы в ходе аукциона ввиду экономической нецелесообразности и невыгодности заключения контракта. При этом указанные участники уже при подаче вторых частей заявок указали сумму одобрения крупной сделки ниже начальной цены контракта, что не позволяло данным участником стать победителем закупки. Причем намерено для участия в аукционе по закупке N 0318300577615000285 во вторых частях заявок снизили сумму одобрения крупной сделки по сравнению с решениями учредителей об одобрении подобного рода сделок, находящимся на электронной площадке.

Кроме того, три участника аукциона очевидно связаны деловыми отношениям: суд первой инстанции отметил близость взаиморасположения этих лиц (регистрация у всех - г.Краснодар, ул. Сормовская, д. 3 и д. 7).

Единственным участником и руководителем ООО "Феррум-97" и ООО ПКФ "Стройсервис" является Валюшкина Екатерина Сергеевна - л.д. 106, 107 том 1.

При аккредитации на электронной площадке 27.11.2015 в качестве контактного лица общества с ограниченной ответственностью производственно -коммерческая фирма "Стройсервис" указан Кардашевский Максим Сергеевич, представляющий интересы ООО "Позитив" в УФАС по Краснодарскому краю по делу N 96/2016 - л.д. 121 том 1, л.д. 16-18, 20 том 2. При аккредитации как ООО ПКФ "Стройсервис", так и ООО "Позитив" в качестве контактного указан единый телефонный номер +7(918)2980600 - л.д. 121 том 1, л.д. 1 том 2. При аккредитации как ООО "Феррум-97", так и ООО "Позитив" в качестве контактного также указан единый телефонный номер +7(861)2343289 - л.д. 106, 131 том 1, л.д. 1 том 2.

Между обществами ООО "Позитив", ООО ПКФ "Стройсервис", ООО "Ферум-97" подписывались договоры субподряда - л.д. 18-29 том 1.

Суд первой инстанции верно указал на нарушение проведенными торгами Закона о конкуренции, а также на наличие оснований для применения положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускающей действий граждан и юридических лиц, осуществляемых исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Позитив" о вызове в судебное заседание апелляционного суда и опросе свидетеля. Во-первых, материалы дела содержат достаточные доказательства для разрешения спора. Во-вторых, согласно положениям ст. 268 АПК РФ подобное ходатайство следовало заявлять в суде первой инстанции.

Основания для переоценки выводов суда первой инстанции отсутствуют.

Подлежит отклонению ссылка ООО "Позитив" на решение УФАС, так как это решение посвящено иному вопросу, на выводы суда не влияло.

Подлежит отклонению довод заявителей апелляционных жалоб о выполнении и частичной оплате работ ООО "Позитив". ООО "Позитив" является нарушителем закона, который действовал с полной осведомленностью данного нарушения, не заслуживает какого-либо поощрения и защиты. Подобные (дерзкие) нарушения законодательства о конкуренции не могут быть исцелены указанием на то, что нарушитель выполняет неправомерно заключенную с ним сделку и уже получил оплату. Оплата в данном случае будет являться неосновательно полученной. При наличии подобного спора заказчик производит оплату и расходует бюджетное финансирование на свой риск.

Иные доводы апелляционных жалоб также не являются основанием для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба ООО "Феррум-97" подана в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой лицо, не привлеченное к участию в деле, имеет право на апелляционное обжалование судебного акта, в том случае, когда суд высказался о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

Согласно указаниям, закрепленным в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия.

Следовательно, для своей легитимации в качестве надлежащего заявителя апелляционной жалобы, лицо, не привлеченное к участию в деле, должно показать, каким образом обжалуемый судебный акт непосредственно затрагивает его интересы.

Решение суда первой инстанции не содержит выводов о правах либо об обязанностях ООО "Феррум-97".

ООО "Феррум-97" не осуществило своей должной процессуальной легитимации в качестве заявителя апелляционной жалобы, поданной лицом, не привлеченным к участию в деле, поскольку не обосновало, что судом было принято решение о его правах и обязанностях.

Непосредственного нарушения решением суда первой инстанции прав и законных интересов заявителя жалобы не доказано.

С учетом изложенного, ООО "Феррум-97" не может быть признано лицом, имеющим право на апелляционное обжалование судебного акта.

Основания для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции, отсутствуют.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено: если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

Таким образом, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Доводы ООО "Позитив" о датировании резолютивной части решения суда 18.05.2016 подлежат отклонению.

В судебном заседании суда первой инстанции 18.05.2016 был объявлен перерыв до 23.05.2016, перерыв надлежащим образом размещен в системе "Интернет". Резолютивная часть решения оглашена в судебном заседании 23.05.2016, размешена 24.05.2016. Наличие в тексте резолютивной части даты "18.05.2016" является очевидной опечаткой, которая не влечет отмену судебного акта и может быть исправлена в порядке сит. 179 АПК РФ.

При отказе в апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 265, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 28.05.2009 N 36, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Феррум-97" прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Феррум-97" из федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении ходатайства об опросе свидетеля отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24 мая 2016 года по делу N А32-47202/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления арбитражного суда.

Председательствующий

О.Г. Ломидзе

Судьи

О.Г. Авдонина А.А. Попов