Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2016 г. N 17АП-7317/16

г. Пермь

18 июля 2016 г.

Дело N А50-1749/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июля 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н. В.

судей Муравьевой Е.Ю., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коневой С.А.

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "ПармаСтройКомплект" (ОГРН 1105902001875 ИНН 5902863029): Кац Р.Ю., предъявлено служебное удостоверение, доверенность от 31.12.2015;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Чертов А.А., предъявлен паспорт, доверенность от 24.08.2015;

от третьих лиц 1) Министерства строительства и ЖКХ Пермского края, 2) Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края: представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 11 апреля 2016 года по делу N А50-1749/2016,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПармаСтройКомплект"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ПармаСтройКомплект" (далее - заявитель, ООО "ПармаСтройКомплект") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Пермскому краю, антимонопольный орган) от 28.10.2015 N РНП-59-510 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 11.04.2016 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Пермскому краю обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе указывает на обоснованность принятого решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, при этом антимонопольный орган ссылается на то, что представленная ООО "ПармаСтройКомплект" банковская гарантия ПАО "НОТА-БАНК" N Р-15/165-БГ-988 от 22.09.2015 не соответствовала требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), подп. 2.6 п. 4 раздела 17 документации об аукционе в части отсутствия в банковской гарантии отлагательного условия, предусматривающего заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; а также требованиям подп. 8 п. 4 раздела 17 документации об аукционе в части неуказания в банковской гарантии на согласие банка с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают банк от обязательств по соответствующей банковской гарантии.

ООО "ПармаСтройКомплект" с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласно по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, отзывы на апелляционную жалобу не представили, представителей для участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании ч. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 31.07.2015 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0156200009915000232 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на приобретение жилых помещений в строящемся многоквартирном доме для формирования специализированного жилищного фонда Пермского края для обеспечения жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, по договорам найма специализированных жилых помещений на территории города Чернушка Пермского края; заказчик Министерство строительства и ЖКХ Пермского края, уполномоченный орган Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края.

В п. 1 раздела 17 аукционной документации установлено, что размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 31 994 919,00 руб.

В соответствии с протоколом от 04.09.2015 рассмотрения единственной заявки, заявка ООО "ПармаСтройКомплект" признана соответствующей требованиям аукционной документации.

При подписании проекта контракта ООО "ПармаСтройКомплект" в качестве обеспечения исполнения контракта была представлена банковская гарантия N Р-15/1б5-БГ-988, выданная 22.09.2015 ПАО "НОТА-БАНК" на сумму 31 994 919,00 руб.

25.09.2015 на заседании Единой комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчика путем проведения конкурсов, аукционов и запросов котировок, принято решение об отказе от заключения контракта и признании ООО "ПармаСтройКомплект" уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что в банковской гарантии N Р-15/1б5-БГ-988 от 22.09.2015 отсутствует отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, предусмотренное п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ, подп. 2.6 п. 4 раздела 17 документации об аукционе в электронной форме; кроме того, банковская гарантия не содержит предусмотренное подп. 8 п. 4 раздела 17 документации об аукционе в электронной форме указание на согласие банка с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают банк от обязательств по соответствующей банковской гарантии.

01.10.2015 Министерством строительства и ЖКХ Пермского края в УФАС по Пермскому краю направлено заявление о включении ООО "ПармаСтройКомплект" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения данного заявления УФАС по Пермскому краю принято решение N РНП-59-510 от 30.10.2015 о включении сведений об ООО "ПармаСтройКомплект" в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО "ПармаСтройКомплект", полагая, что данное решение антимонопольного органа не соответствует требованиям законодательства, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу об отсутствии оснований для включения сведений об ООО "ПармаСтройКомплект" в реестр недобросовестных поставщиков, при этом суд указал на недоказанность антимонопольным органом недобросовестности действий участника аукциона.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу требований ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В ч. 1, ч. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных ч. 13 ст. 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований ст. 44 и ст. 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации. При выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий (ч. 8 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и ч. 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с ч. 3-ч. 5 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантией, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным Федеральным законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из содержания положений действующего законодательства в сфере государственных закупок следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участников закупок.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должно осуществляться исходя из общих принципов права, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, требованиям справедливости, быть соразмерными конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения участника торгов в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Из материалов дела следует, что в п. 1 раздела 17 аукционной документации установлено, что размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 31 994 919,00 руб.

В подп. 2.6 п. 4 раздела 17 документации об аукционе предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; в подп. 8 п. 4 раздела 17 документации об аукционе предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать указание на согласие банка с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают банк от обязательств по соответствующей банковской гарантии.

22.09.2015 между ООО "ПармаСтройКомплект" и ПАО "Нота Банк" был заключен договор о предоставлении банковской гарантии N Р-15/165-БГ-988 (л.д. 124-126), во исполнение указанного договора выдана банковская гарантия N Р-15/1б5-БГ-988 от 22.09.2015. При подписании проекта контракта 22.09.2015 ООО "ПармаСтройКомплект" в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия N Р-15/1б5-БГ-988 от 22.09.2015, выданная ПАО "НОТА-БАНК" на сумму 31 994 919,00 руб.

Судом установлено, что ПАО "НОТА-Банк" в адрес Министерства были направлены два письма от 29.09.2015 года N 29-09-15/57, в котором банк подтверждал факт выдачи банковской гарантии и от 25.09.2015 N 25-09-15/39 с противоположным утверждением (л.д. 78, 82). Из письма ПАО "НОТА-БАНК" от 29.09.2015 года N 29-09-15/57 усматривается, что банк просит считать первоначальное письмо от 25.09.2015 года N 25-09-15/39 недействительным. Более того, согласно реестру банковских гарантий, информация о банковской гарантии N Р-15/1б5-БГ-988 от 22.09.2015, выданной ПАО "НОТА-БАНК" на сумму 31 994 919,00 руб. внесена в реестр банковских гарантий (л.д. 28).

Также судом принято во внимание, что ООО "ПармаСтройКомплект" оплатило 5 332 496,50 руб. в счет обеспечения участия в электронном аукционе, предоставило заказчику подписанный проект контракта, с приложением в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии N Р-15/1б5-БГ-988 от 22.09.2015, выданной ПАО "НОТА-БАНК" на сумму 31 994 919,00 руб., и заключенного между ООО "ПармаСтройКомплект" и ПАО "НОТА-БАНК" договора о предоставлении банковской гарантии от 22.09.2015 N Р-15/165-БГ-988, что явно свидетельствует о намерениях ООО "ПармаСтройКомплект" заключить контракт.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "ПармаСтройКомплект" предпринимались действия, направленные на получение банковской гарантии с целью заключения контракта, что подтверждает факт отсутствия в его действиях уклонения от заключения контракта и недобросовестного поведения.

Приведенные в апелляционной жалобе антимонопольного органа ссылки на то, что представленная банковская гарантия не соответствует требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ, подп. 2.6 п. 4 раздела 17 документации об аукционе в части отсутствия в банковской гарантии отлагательного условия, предусматривающего заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; а также требованиям подп. 8 п. 4 раздела 17 документации об аукционе в части неуказания в банковской гарантии на согласие банка с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают банк от обязательств по соответствующей банковской гарантии, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку сами по себе данные обстоятельства не свидетельствуют о направленности действий участника аукциона на уклонение от заключения контракта и недобросовестном поведении.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что установленные по делу фактические обстоятельства и имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о готовности участника аукциона заключить контракт, о принятии им мер для подписания контракта в электронном виде, и об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестности. В связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали основания для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Соответствующие доводы, изложенные в апелляционной жалобе антимонопольного органа, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 11 апреля 2016 года по делу N А50-1749/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Е.Ю.Муравьева Л.Х.Риб