Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2016 г. N 04АП-2941/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 октября 2016 г. N Ф02-5331/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти, о признании недействительным договора

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Чита

19 июля 2016 г.

Дело N А58-1002/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2016 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Королёвой Д.С., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия):

от АО "Фармрива": не было (извещено);

от Якутского УФАС: Осипова Я.Д., по доверенности от 14 июня 2016 года (до перерыва в судебном заседании);

от Государственного комитета Республики Саха (Якутия) по регулированию контрактной системы в сфере закупок: Игнатьева А.А., по доверенности от 4 июля 2016 года (до перерыва в судебном заседании);

от Государственного казенного учреждения "Центр контроля качества и сертификации лекарственных средств Республики Саха (Якутия)": не было (извещено),

с участием судьи Арбитражного суда Иркутской области, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Терских В.С., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Пименовой В.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 апреля 2016 года по делу N А58-1002/2016 по заявлению Акционерного общества "Фармрива" (адрес места нахождения: г. Москва, ул. 1-ая Фрезерная, д. 2/1, 41; ИНН 7721263591, ОГРН 1037721033459) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (адрес места нахождения: г. Якутск, ул. Аммосова, д. 18, каб. 407; ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153) о признании недействительным решения от 2 февраля 2016 года по делу N 06-33/16т о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика: Государственный комитет Республики Саха (Якутия) по регулированию контрактной системы в сфере закупок (адрес места нахождения: г. Якутск, пр. Ленина, д. 22; ИНН 1435242945, ОГРН 1111435007177), Государственное казенное учреждение "Центр контроля качества и сертификации лекарственных средств Республики Саха (Якутия)" (адрес места нахождения: г. Якутск, ул. Петра Алексеева, д. 91; ИНН 1435109950, ОГРН 1031402026391),

(суд первой инстанции: Евсеева Е.А.),

и установил:

Акционерное общество "Фармрива" (далее - АО "Фармрива", Общество) обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - антимонопольный орган, Якутское УФАС) от 2 февраля 2016 года по делу N 06-33/16т о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 9 марта 2016 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственный комитет Республики Саха (Якутия) по регулированию контрактной системы в сфере закупок и Государственное казенное учреждение "Центр контроля качества и сертификации лекарственных средств Республики Саха (Якутия)" (далее - Учреждение).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 26 апреля 2016 года требования Общества удовлетворены, решение антимонопольного органа от 2 февраля 2016 года по делу N 06-33/16т признано недействительным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Якутское УФАС обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным.

В обоснование своей позиции антимонопольный орган обращает внимание на то, что поскольку АО "Фармрива" не указало в своей заявке ни одного вида упаковки предлагаемого к поставке лекарственного средства, то аукционная комиссия правомерно отказала ему в допуске к участию в электронном аукционе заявки на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). При этом обязанности проверять заявку на соответствие иным требованиям, помимо предусмотренных аукционной документацией, Законом о контрактной системе для аукционной комиссии не установлено.

Якутское УФАС также отмечает, что Общество добровольно принимало участие в электронном аукционе, выразило согласие на поставку лекарственных препаратов по ФП ОНЛС для нужд заказчика именно на условиях, предусмотренных аукционной документацией. По мнению антимонопольного органа, на согласие Общества с аукционной документацией указывает также то, что АО "Фармрива" подана жалоба на действия комиссии по отказу в допуске Общества к участию в электронном аукционе, а не на положения аукционной документации.

Кроме того, Якутское УФАС отмечает, что Государственным комитетом Республики Саха (Якутия) по регулированию контрактной системы в сфере закупок обосновано требование аукционной документации об указания упаковки лекарственного средства, необходимость наличия индивидуальной упаковки лекарственного средства обусловлена задачами заказчика по реализации лекарственных средств населению.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Государственный комитет Республики Саха (Якутия) по регулированию контрактной системы в сфере закупок выражает согласие с позицией антимонопольного органа, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований АО "Фармрива".

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы АО "Фармрива" и Государственное казенное учреждение "Центр контроля качества и сертификации лекарственных средств Республики Саха (Якутия)" извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением N 67200299391475, возвращенным конвертом N 67200299391482, отчетами о публикации 22 июня 2016 года и 8 июля 2016 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционных жалобы к производству и информации о перерыве в судебном заседании, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей Якутского УФАС и Государственного комитета Республики Саха (Якутия) по регулированию контрактной системы в сфере закупок, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 22 декабря 2015 года на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) уполномоченным органом - Государственным комитетом Республики Саха (Якутия) по регулированию контрактной системы в сфере закупок - было размещено извещение N 0116200007915010979 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов по Федеральной программе ОНЛС (т. 1, л.д. 126-127).

Дата и время начала подачи заявок - 22 декабря 2015 года в 18 часов 20 минут, дата и время окончания подачи заявок - 12 января 2016 года 9 часов 00 минут.

Заказчиком закупки выступило Учреждение.

Начальная (максимальная) цена контракта - 3 568 950 рублей.

К извещению прикреплена аукционная документация (т. 1, л.д.128-135).

14 января 2016 года состоялось рассмотрение первых частей пяти заявок на участие в электронном аукционе N 0116200007915010979.

Аукционной комиссией было принято решение об отказе в допуске к участию в электронном аукционе участника закупки с порядковым номером 2 (АО "Фармрива") в связи с несоответствием информации требованиям, установленным документацией об электронном аукционе (т. 1, л.д. 55-56).

22 января 2016 года в Якутское УФАС поступила жалоба Общества на действия аукционной комиссии уполномоченного органа при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов по ФП ОНЛС (извещение N 0116200007915010979) (т. 1, л.д. 52-54).

Решением Якутского УФАС от 2 февраля 2016 года по делу N 06-33/16т жалоба АО "Фармрива" признана необоснованной (т. 1, л.д. 59-64).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Обшество оспорило его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о необоснованности решения антимонопольного органа ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие)

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе (часть 1 статьи 1 названного Закона).

В соответствии с положениями статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2).

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4).

Согласно статье 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Частью 5 статьи 63 Закона о контрактной системе определено, что в извещении о проведении электронного аукциона должна содержаться информация, указанная в статье 42 этого же Закона.

В свою очередь, в соответствии с пунктом 2 статьи 42 Закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, в котором (среди прочего) должны содержаться краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 названного Федерального закона, информация о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

Требования к содержанию документации об электронном аукционе установлены в части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Такая документация, среди прочего, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1 части 1 статьи 64), требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2 части 1 статьи 64).

В соответствии с положениями части 2 и пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей, при этом первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе определен статьей 67 Закона о контрактной системе.

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 67).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи (часть 3).

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

- непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации (пункт 1 части 4);

- несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (пункт 2 части 4).

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (часть 5 статьи 67).

Из материалов дела следует, что в части 2 аукционной документации "Описание объекта закупки" по позиции 3 были установлены следующие характеристики объекта закупки (т. 1, л.д. 134):

N п/п	Международное непатентованное наименования	Лекарственная форма, состав, форма выпуска	Упаковка лекарственного препарата, количество доз в упаковке, комплектность упаковки	Ед. изм.	Кол-во
1	Капецитабин	Таблетки, покрытые пленочной оболочкой 500 мг	120 шт.- флаконы (1) - пачки картонные	уп	250

В качестве одного из дополнительных требований в аукционной документации указано, что товарная позиция должна строго соответствовать наименованию, быть соответствующей по составу, форме выпуска и упаковке (т. 1, л.д. 134).

В инструкции по заполнению первой части заявки обращено внимание участников закупки на то, что предложение участника закупки должно полностью соответствовать требованиям к такому объекту, установленным заказчиком в разделе 2 аукционной документации "Описание объекта закупки".

АО "Фармрива" в составе первой части заявки указало следующие сведения о предлагаемом к поставке товаре (т. 1, л.д. 58):

МНН	Торговое наименование, форма выпуска, дозировка фасовка	Производитель, страна происхождения	Ед. изм.	Кол-во	Номер сертификата о происхождении товара СТ-1 (на лекарственные средства, включенные в ЖВНЛП по постановлению 1289)
Капецитабин	Капецитабин таблетки, покрытые пленочной оболочкой 500 мг N 120	ОАО "Фармсинтез" - Россия	уп.	84
	Капецитабин таблетки, покрытые пленочной оболочкой 500 мг N 120	ООО "Компания "ДЕКО" - Россия/ ЗАО "Фарм-Синтез" - Россия	уп.	84
	Капецитабин таблетки, покрытые пленочной оболочкой 500 мг N 120	Лаборатория Варифарма С.А. - Аргентина: упаковано: ООО "Протера" - Россия	уп.	82

Посчитав, что в первой части заявки не указаны сведения об упаковке товара, то есть заявка участника закупки не соответствует требованиям аукционной документации, аукционная комиссия протоколом от 14 января 2016 года N 0116200007915010979-1 на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе не допустила участника закупки (АО "Фармрива") к участию в электронном аукционе (т. 1, л.д. 16).

При рассмотрении жалобы Общества антимонопольный орган согласился с такой позицией аукционной комиссии и признал жалобу необоснованной, указав, что поскольку аукционная комиссия проверяет заявки на участие в электронном аукционе на соответствие требованиям, установленным аукционной документацией, Обществу было правомерно отказано в допуске к участию в электронном аукционе.

В обоснование вывода о необходимости обязательного указания в первой части заявки сведений относительно упаковки товара Якутское УФАС в оспариваемом решении сослалось на приказ Минздрава России от 13.08.2012 N 82н "Об утверждении формы регистрационного удостоверения лекарственного препарата для медицинского применения", посчитав, что указание сведений в отношении первичной и вторичной (потребительской) упаковки лекарственного препарата является необходимым.

В отзыве на заявление АО "Фармрива" и апелляционной жалобе антимонопольный орган, отстаивая свою позицию о соответствии действий аукционной комиссии требованиям статьи 67 Закона о контрактной системе и наличии оснований для отклонения заявки Общества, дополнительно указывает, что АО "Фармрива" не подавалась жалоба на положения аукционной документации (в том числе на установление определенных требований к упаковке лекарственного средства), то есть оно было полностью согласно со всеми условиями и требованиями аукционной документации.

Между тем, отказывая в признании жалобы АО "Фармрива" обоснованной, Якутское УФАС не учло следующее.

На основании части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 данного Закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе получение обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего является основанием для проведения внеплановой проверки.

При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Согласно пункту 3.30 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), комиссия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы проводит внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы.

При этом проверяется соответствие действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также документов по организации и осуществлению закупки, являющейся предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

На основании части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе и пункта 3.35 Административного регламента в случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, комиссия антимонопольного органа выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Пунктом 3.33 Административного регламента предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия антимонопольного органа принимает решение о наличии в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, оператора электронной площадки нарушений, установленных в ходе рассмотрения такой жалобы и проведения внеплановой проверки.

Согласно части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Из приведенных положений статей 99 и 106 Закона о контрактной системе, пунктов 3.30, 3.33 и 3.35 Административного регламента следует, что при поступлении жалобы на действия аукционной комиссии антимонопольный орган одновременно с рассмотрением жалобы должен провести внеплановую проверку, предметом которой являются не только приведенные в жалобе доводы, но и документы по организации и осуществлению закупки требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, Якутское УФАС при рассмотрении жалобы АО "Фармрива" на действия аукционной комиссии обязано было не только проверить обоснованность решения комиссии по отклонению первой части заявки данного участника, но и проанализировать на предмет соответствия требованиям Закона о контрактной системе содержание аукционной документации, невыполнение которой (в части указания упаковки) послужило формальным основанием для отклонения заявки Общества.

В частности, учитывая доводы участника закупки, антимонопольный орган в ходе внеплановой проверки и рассмотрения жалобы должен был проверить соблюдение требований статей 33 и 64 Закона о контрактной системе.

В соответствии с положениями данной статьи описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости) (пункт 1 части 1 статьи 33).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (часть 3 статьи 33).

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе если объектом закупки являются лекарственные средства, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования. Заказчик вправе указывать торговые наименования лекарственных средств только в двух случаях:

- при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями (порядок формирования утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1086);

- при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе путем проведения запроса предложений при закупке лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии.

Приведенным выше положениям статьи 33 Закона о контрактной системе корреспондируют положения пункта 2 части 1 статьи 64 этого же Закона, в соответствии с которым не допускается установление требований к содержанию, составу заявки и инструкции по ее заполнению, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Кроме того, согласно части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Указанные требования Закона о контрактной системе направлены на соблюдение установленного в его же статье 8 принципа обеспечения конкуренции.

В силу данной статьи контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

Как отмечалось выше, в аукционной документации при описании объекта закупки ("капецитабин") было предусмотрено конкретное требование к упаковке: "флаконы (1) - пачки картонные".

Действительно, пункт 3 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе допускает при описании объекта закупки включать требование в отношении упаковки товара.

Вместе с тем, при осуществлении закупок лекарственных средств необходимо учитывать, что разные лекарственные формы могут иметь одинаковые пути введения, то есть быть сопоставимыми по терапевтическому эффекту. Кроме того, разные дозировки лекарственных препаратов при определенных условиях могут быть сопоставимыми.

Лекарственные препараты с одинаковыми МНН, взаимозаменяемыми лекарственными формами, взаимозаменяемыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам. Иные характеристики лекарственных препаратов (например, первичная упаковка (форма выпуска), вторичная упаковка, количество препарата в первичной упаковке (например, объем наполнения), количество единиц (ампул, шприцев и т.д.) препарата во вторичной упаковке и т.п.) не влияют на терапевтические свойства лекарственных средств, не являются конкретными показателями товара и устанавливаются производителем.

Таким образом, установление в документации об открытом аукционе в электронной форме требований к конкретной упаковке лекарственного средства, к количеству таблеток в упаковке, без возможности поставки эквивалентного количества таблеток в иных упаковках может привести к ограничению количества участников закупки и, как следствие, к ограничению конкуренции.

На данное обстоятельство обращено внимание в письмах ФАС России от 13 февраля 2015 года N АК/6283/15 (т. 1, л.д. 11), от 6 апреля 2015 года N АК/16400/15 (т. 1, л.д. 10) и от 10 июня 2015 года N АК/29024/15.

В письме ФАС России от 9 июня 2015 года N АК/28644/15 указано, что наиболее типичным примером ограничения количества участников закупки лекарственных препаратов, является указание в документации закупки терапевтически не значимых характеристик, соответствующих конкретным торговым наименованиям лекарственных препаратов, без возможности поставки эквивалентного товара, в том числе:

- требование к поставке определенной дозировки лекарственного препарата (например, 500 мг) без возможности поставки аналогичного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, 2 таблетки по 250 мг);

- предъявление требований к объему наполнения первичной упаковки, вместо требований к дозировке;

- указание формы выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например: "ампула", "флакон", "блистер") без возможности поставки аналогичных препаратов в иной форме выпуска (упаковке);

- закупка лекарственных препаратов в формах выпуска "шприц", "преднаполненный шприц", "шприц тюбик" и т.п. без возможности поставки эквивалентных препаратов в формах выпуска "ампула", "флакон" и т.д. совместно со шприцами соответствующего объема;

- необоснованное требование к количеству единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке, а также требование поставки конкретного количества упаковок вместо количества лекарственного препарата.

По мнению ФАС России, отклонение заявки на участие в электронном аукционе на основании несоответствия лекарственной формы, упаковки лекарственного средства, формы и материала упаковки лекарственного средства, предложенного участником закупки, требованиям, установленным документацией об аукционе, является нарушением части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе (т. 1, оборот л.д. 10).

Такая позиция находит поддержку и в судебно-арбитражной практике (например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 апреля 2016 года по делу N А75-4597/2015, т. 1, л.д. 109-115).

В соответствии со сведениями, содержащимися в Государственном реестре лекарственных средств (по состоянию на 5 июля 2016 года), лекарственное средство "Капецитабин" (производства "Лаборатория Варифарма С.А.", Аргентина) упаковывается не во флаконы, а в упаковки ячейковые контурные.

Как отмечалось выше, в первой части заявки АО "Фармрива" предложило поставить 82 упаковки лекарственного средства "Капецитабин" производства "Лаборатория Варифарма С.А.". (Аргентина).

Следовательно, оно объективно не могло указать в заявке требуемую заказчиком в аукционной документации упаковку "флаконы", при указании же иного вида упаковки (ячейковая контурная) аукционная комиссия также могла сделать формальный вывод о несоответствии заявки АО "Фармрива" требованиям аукционной документации.

При таких обстоятельствах, рассматриваемое требование аукционной документации (упаковка в виде флаконов и пачек картонных), по мнению суда апелляционной инстанции, противоречит статьям 8, 24 (часть 5), 33 и 64 Закона о контрактной системе.

При должном соблюдении Якутским УФАС требований статей 99 и 106 Закона о контрактной системе, пунктов 3.30, 3.33 и 3.35 Административного регламента, а именно при проведении внеплановой проверки не только обжалуемых Обществом действий аукционной комиссии, но и документов по организации и осуществлению закупки (в том числе собственно аукционной документации), оно могло установить возможные нарушения требований законодательства о контрактной системе при описании спорного объекта закупки (лекарственного средства "Капецитабин") и с учетом приведенной выше (и неоднократно выраженной) позиции ФАС России относительно незаконности установления в аукционной документации требований к указанию конкретной упаковки лекарственного средства могло вынести противоположное решение.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, объективно подтверждающие соблюдение Якутским УФАС требований статьи 99 Закона о контрактной системе и пункта 3.30 Административного регламента, а именно проведение им внеплановой проверки, предметом которой являлась аукционная документация.

В частности, из содержания решения от 2 февраля 2016 года N 06-33/16т не следует, что антимонопольным органом в ходе внеплановой проверки аукционная документация проверялась на соответствие требованиям статей 33 и 64 Закона о контрактной системе. Спорные положения аукционной документации в решении Якутского УФАС воспроизведены, но им не дана правовая оценка, в том числе относительно законности установления требования к конкретной упаковке лекарственного средства (флакон), несмотря на то, что в жалобе АО "Фармрива" обращалось внимание на неправомерность установления подобного положения аукционной документации (т. 1, л.д. 52-54).

Ненадлежащее исполнение Якутским УФАС требований статьи 99 Закона о контрактной и пункта 3.30 Административного регламента о необходимости проверки аукционной документации на предмет ее соответствия закону привело, как минимум, к преждевременному выводу о необоснованности жалобы АО "Фармрива" и отсутствии нарушений со стороны аукционной комиссии.

При всестороннем же и объективном рассмотрении жалобы антимонопольный орган мог прийти к противоположному выводу, что повлекло бы за собой выдачу предусмотренного частью 22 статьи 99 и пунктом 3.35 Административного регламента предписания и, как следствие, оперативное восстановление нарушенных прав Общества.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить и непоследовательность антимонопольного органа: если в оспариваемом решении он признал законным отклонение заявки Общества по основанию, указанному в решении аукционной комиссии (пункт 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе), то в дополнении к апелляционной жалобе он отстаивает необходимость отклонения заявки по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 4 этой же статьи, что не одно и то же.

При изложенных фактических обстоятельствах обжалуемый судебный акт о признании решения Якутского УФАС подлежит оставлению без изменения.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 апреля 2016 года по делу N А58-1002/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 апреля 2016 года по делу N А58-1002/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев Е.В. Желтоухов