Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2016 г. N 09АП-28011/16 (ключевые темы: налоговая выгода - первичные документы - необоснованная налоговая выгода - выездная налоговая проверка - налоговое правонарушение)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2016 г. N 09АП-28011/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

18 июля 2016 г.

Дело N А40-1549/16

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Кочешковой М.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ПНК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 апреля 2016 г. по делу N А40-1549/16 принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ПНК" (ИНН 7715697946, адрес местонахождения: 127273, г. Москва, Сигнальный проезд, д. 13, стр. 1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве (ОГРН 1047715068554, ИНН 7715045002, дата регистрации 23.12.2004,127254, г. Москва, ул. Руставели, д. 12/7)

о признании недействительным ненормативного акта,

при участии:

от заявителя:	Слепухина Т.А. по дов. от 01.05.2016;
от заинтересованного лица:	Анисимов П.Н. по дов. от 01.02.2016, Байкова Е.Н. по дов. о 12.08.2015, Хасянов Р.А. по дов. от 15.03.2016;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПНК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве от 17.08.2015 N 16-08/1587 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 7 812 933 руб., также заявителю начислены суммы неуплаченных налогов в общем размере 97 690 717 руб. и пени в сумме 29 963 288 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2016 в удовлетворении заявления общества о признании незаконным решения инспекции от 17.08.2015 N 16-08/1587 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт об удовлетворении требований. В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель налогового органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представлен отзыв в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав позицию сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Основанием для вынесения Инспекцией оспариваемого Решения и определения налогоплательщику дополнительных налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций и НДС послужил вывод Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "СК ЭлЭко" (ИНН 7728633322) путем необоснованного завышения расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС.

Относительно довода заявителя о нарушении инспекцией срока давности (п. 1 ст. 122 НК РФ) привлечения к ответственности за налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ судебной коллегией установлено следующее.

В соответствии с п. 4 статьи 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки ООО "ПНК" Инспекцией был проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение N 16-08/841 от 05.06.2014 "О проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО "ПНК", а именно: 2011, 2012 и 2013 года.

По результатам проведенных контрольных мероприятий на основании решения от 17.08.2015 N 16-08/1587 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" инспекцией были доначислены обществу неуплаченные (излишне возмещенные) следующие налоги: налог на прибыль за 2011-2013 годы и налог на добавленную стоимость за 1, 2, 3, 4 кварталы. 2011-2013 годы.

В связи с неуплатой (неполной уплатой) сумм указанных налогов, общество было привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 22 НК РФ в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога. При этом, в соответствии с п. 1 ст. 113 НК РФ, в связи с истечением срока давности привлечения к налоговой ответственности на дату вынесения решения (17.08.2015) обществу не начислялись штрафы по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (несвоевременную уплату) налога на добавленную стоимость за налоговые периоды, предшествующие 2 кварталу 2012 года, а по налогу на прибыль за 2011 год.

Довод заявителя о неправомерном привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2 квартал 2012 года в связи с истечением срока давности, предусмотренного п. 1 ст. 113 НК РФ, судебная коллегия считает несостоятельным ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Вместе с тем, в отношении правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ, исчисление срока давности привлечения к ответственности за их совершение производится со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено данное правонарушение.

В соответствии со ст. 163 НК РФ налоговый период по налогу на добавленную стоимость устанавливается как квартал.

В настоящем деле Налогоплательщик не уплатил налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 года до срока уплаты 20.07.2012 (п. 1 ст. 174 НК РФ, в редакции действовавшей в 2012), таким образом, налоговое правонарушение было совершено в 3 квартале 2012 года, следовательно, началом течения срока давности привлечения к налоговой ответственности является 01.10.2012 (начало следующего налогового периода 4 квартал 2012 года).

Поскольку, оспариваемое заявителем решение инспекции о привлечении к ответственности вынесено 17.08.2015, а срок привлечения общества к ответственности за неуплату НДС за 2 квартал 2012 года истекает 01.10.2015, у инспекции имелись законные основания для привлечения общества к ответственности в виде взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 года.

Обоснованность вышеизложенной правовой позиции также подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.09.2011 N 4134/11 и п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 N 57.

Судебная коллегия считает несостоятельными доводы заявителя относительно необоснованного начисления пеней на суммы доначисленных налогов, в силу следующих обстоятельств.

Согласно статье 75 НК РФ пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

В Постановлении от 17.12.1996 N 20-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога.

В соответствии с п. 57 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, при применении ст. ст. 46, 47, п. п. 3, 6 ст. 75 НК РФ судам необходимо исходить из того, что пени могут взыскиваться только в том случае, если налоговым, органом были своевременно приняты меры к принудительному взысканию суммы соответствующего налога. В этом случае начисление пеней осуществляется по день фактического погашения недоимки.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 8229/10, пени не могут служить способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налога, возможность взыскания которого утрачена.

В рассматриваем споре возможность взыскания недоимки за 2011-2013 года инспекцией не утрачена, поскольку выездная налоговая проверка в отношении ООО "ПИК" была проведена в соответствии с требованиями налогового законодательства, а проверяемый налоговый период, 2011-2013 годы, был определен в соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ.

Нарушение налогового законодательства, выявленные в ходе выездной налоговой проверки" (в данном случае - неуплата налогов в проверяемом периоде, по которым в соответствии со ст. 75 НК РФ начисляются пени) и мера ответственности, за налоговое правонарушение (в данном случае - штраф за неуплату налогов), являются разными понятиями.

С учетом положений п. 1 ст. 113 НК РФ, лицо освобождается от ответственности (в рассматриваемом случае от штрафа) за совершение налогового правонарушения (в данном случае за неуплату налогов), если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Таким образом, п. 1 ст. 113 НК РФ не содержит положений об освобождении заявителя от обязанности уплачивать налоги, которые не были им уплачены в установленные законном сроки, а также не содержит положений об освобождении от обязанности уплатить начисленные, в соответствии со ст.75 НК РФ пени, за несвоевременную уплату налогов.

Отображенные доводы заявителя не являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, поскольку не были указаны заявителем в качестве обстоятельств, обосновывающих заявленные требования, и не заявлялись им в апелляционной жалобе в УФНС России по г. Москве при обжаловании решения инспекции от 17.08.2015 N 16-08/1587 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (решение УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 30/10/2015 N 24-14/Ю0242@).

Относительно довода Заявителя о несоответствии выводов, изложенных в решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела.

В ходе выездной налоговой проверки установлено и материалами настоящего дела подтверждается, что в проверяемом периоде между Обществом и ООО "СК ЭлЭко" заключены субподрядные договоры на выполнение ремонтных и строительно-монтажных работ на объектах заказчиков (основные заказчики ООО "ПНК": ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СВАО", ОАО "Спецдормеханизация-2", ГКУ "ДКР", ГКУ "Дирекция ЖКХиБ", ГКУ "ИС Лосиноостровского района").

В ходе мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО "СК ЭлЭко", а также контрагентов второго и третьего звена, поименованных в оспариваемом решении, в адрес которых указанный контрагент общества осуществлял перечисление денежных средств, полученных от заявителя, установлено, что данные спорные организации фактически отсутствуют по заявленному адресу места нахождения; лица, числящиеся согласно ЕГРЮЛ руководителями спорных организаций, в ходе допросов отказались от причастности к деятельности данных организаций, указав, что первичные документы по финансово-хозяйственной деятельности данных обществ они не подписывали; отчетность спорными организациями либо не представлялась, либо представлялась с нулевыми (минимальными) показателями; при этом размер, заявленных в отчетности доходов от реализации, несопоставимо меньше оборотов отраженных в выписках по расчетным счетам и практически равен расходам; соответствующие документы (информация) по требованию налогового органа не представлены; у спорных организаций-контрагентов отсутствуют основные средства, персонал, необходимые для выполнения работ для Заявителя, кроме того у спорных контрагентов отсутствуют расходы на общехозяйственные нужды (перечисление заработной платы, арендной платы за аренду офисов и помещений и т.д.); движение денежных средств по расчетным счетам указанных организаций носит транзитный характер.

Кроме того, в ходе проверки было установлено, что первичные документы, представленные обществом для подтверждения взаимоотношений с ООО "СК ЭлЭко", подписаны неустановленным лицом. Данный факт подтверждается проведенной почерковедческой экспертизой (т. 17 л.д. 145-146) и протоколами допросов свидетелей: Максякова Андрея Викторовича (т. 17 л.д. 168-175, т. 19 л.д. 26-31), который якобы подписывал документы по доверенности от имени ООО "СК ЭлЭко"; Казаковой Татьяны Николаевны (т. 19 л.д. 32-38), числящейся согласно ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "СК ЭлЭКО" с 07.12.2009 по 21.05.2013 (т. 17 л.д. 14-19). Из протоколов допроса Максякова А.В. (N 89 от 31.05.2012, повторный допрос - протокол N 1/ДМ от 04.06.2015) следует, что данный свидетель генеральным директором не являлся, организацию регистрировал для дальнейшей перерегистрации, документы не подписывал. Из протокола допроса Казаковой Т.Н. также следует, что организация ООО "СК ЭлЭко" свидетелю не знакома, генеральным директором не являлась, доверенности не выдавала, документы не подписывала. Согласно проведенной почерковедческой экспертизе подписи Казаковой Т.Н. на доверенности, в которой она доверяет право подписи документов от имени ООО "СК ЭлЭко" Максякову А.В., подпись выполнена не Казаковой Т.Н., а другим лицом. Также в ходе проверки проведена почерковедческая экспертиза подписи Максякова А.В., согласно которой подпись на договорах и первичных документах, представленных обществом, принадлежит не Максякову А.В.

Налоговым органом в ходе проверки допрошены заместитель генерального директора общества по эксплуатации Богачеико А.Е.(т. 19 л.д. 7-13) и руководитель отдела главного механика Карибов Т.Щ (т. 19 л.д. 14-17). Свидетели показали, что спорная организация ООО "СК ЭлЭко" им не знакома, о привлечении субподрядчиков им не известно, работы выполнялись силами общества.

Кроме того, инспекцией проведен допрос представителя заказчика по договорам с обществом -заместителя директора ГБУ "ЗВБ СВАО" Графова А.В. (т. 19 л.д. 23-25). Из показаний свидетеля следует, что общество выполняло работы по содержанию объектов дорожного хозяйства, о привлечении каких-либо субподрядных организаций ничего не известно. Организация ООО "СК ЭлЭко" не знакома, сотрудники ООО "СК ЭлЭко" работ не выполняли.

Также в ответ на поручение о предоставлении документов (информации) о взаимоотношениях с обществом, Психоневрологический интернат N 25 (заказчик по договору с обществом) предоставил следующие сведения: общество выполняло работы по устройству ливневой канализации водовыпуска. На территории установлен пропускной режим, согласно которому организация представляет списки персонала с указанием паспортных данных и государственных номеров автотранспорта. Общество подавало списки на бланках с подписями представителей общества и государственными номерами транспортных средств, принадлежащих обществу (т. 17 л.д. 139-142).

Согласно ответу МО ГИБДД ТНРЭР N 3 ГУ МВД России по г. Москве (т. 17 л.д. 149-161) на запрос инспекции, представлены карточки учета транспортных средств, которые свидетельствуют, что владельцами транспортных средств, на которых ООО "СК ЭлЭко" якобы осуществлялись работы, являются организация ООО "ПНК" и Учредитель ООО "ПНК" (Коносов Одавион Николаевич).

Учитывая, что Генеральный директор ООО "ПИК" - Асламазова Д.Я. в ходе проведения допроса (т. 18, т. 19 л.д. 1-6 ) указала, что техника от ООО "ПИК" организации ООО "СК ЭлЭко" не передавалась и подтверждающие документы по передаче данной техники ООО "ПНК" представлены не были, а так же учитывая тот факт, что ООО "ПНК" не могло не знать, что техника, на которой согласно реестрам талонов на автомобильную технику ООО "СК ЭлЭко" осуществляло выполнение работ, принадлежит самой организации, можно сделать вывод, что в совокупности эти обстоятельства свидетельствуют о преднамеренности составления ООО "ПНК" фиктивной документации, для завышения несуществующих расходов.

Кроме того, согласно ответу Объединения Административно-Технических Инспекций города Москвы (далее ОАТИ) (т. 17 л.д. 162-167) на запрос инспекции было установлено, что за период 01.01.2011-31.12.2014 в отношении ООО "ПНК" выставлено 99 штрафных санкций, так же в отношении должностных лиц ООО "ПНК" составлены протоколы и вынесено 2 постановления по административным правонарушениям о привлечении к административной ответственности по статьям 8.10,8.18 КоАП. В отношении ООО "СК ЭлЭко" нарушения не зафиксированы.

Таким образом, штрафные санкции выносились за нарушение требований по организации и выполнению работ, неудовлетворительное содержание дорожного покрытия проезжей части, отсутствие дорожной разметки и другим основаниям только в отношении ООО "ПИК", в то время как работы на данных объектах, согласно спорным договорам субподряда, должны были выполняться силами ООО "СК ЭлЭко".

Кроме того, факт отсутствия согласования обществом спорного субподрядчика ООО "СК ЭлЭко" с основными заказчиками на выполнение работ по договорам на общую сумму более 230 млн. рублей, а также отсутствие доказательств осведомленности заказчиков о том, что работы по договорам, заключенным с ООО "ПНК" фактически выполнялись ООО "СК ЭлЭко", в совокупности с иными доказательствами, также свидетельствует о существовании между ООО "ПНК" и ООО "СКЭлЭко" формального документооборота и об отсутствии у данных организаций реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений.

Учитывая изложенное, совокупность установленных обстоятельств, свидетельствует о нереальности приобретения заявителем спорных работ у ООО "СК ЭлЭко", а также о том, что представленные обществом первичные документы содержат недостоверные сведения.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "СК ЭлЭко" путем завышения расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС.

Относительно проявления (не проявления) заявителем должной степени осмотрительности при выборе спорного контрагента, судебной коллегией установлено следующее.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, налоговая выгода может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком при выборе спорного общества в качестве контрагента не исследовалась и не оценивалась его деловая репутация, платежеспособность, риски неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличия у него необходимых условий для осуществления предпринимательской /деятельности (управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств). Данное обстоятельство подтверждается показаниями генерального директора общества Асламазовой Д.Я, (протокол допроса N 1 от 19.01.2015) (т. 18, т. 19 л.д.1-6 ).

Доказательств обратного и убедительных объяснений выбора именно спорного общества для выполнения работ, Заявителем не представлено. Также как не представлены документы, свидетельствующие о соблюдении обществом должной степени осмотрительности при выборе спорного контрагента путем получения непосредственно у самого контрагента информации и документов о деятельности спорного общества, информации о видах деятельности, штате сотрудников, о материальных и технических ресурсах, об иных заключенных и (или) исполненных договорах.

Перечисленный обществом в возражениях на отзыв инспекции объем работ, выполненный заявителем за 2012-2013 года в рамках договоров с заказчиками, налоговым органом не оспаривается. Также как и не оспаривается выполнение данных работ силами и средствами самого общества, а также силами и средствами реальных контрагентов, взаимоотношения с которым налоговым органом не оспариваются.

Вместе с тем, довод заявителя о выполнении части работ, полученных от заказчиков на подряд и переданных на субподряд спорному контрагенту ООО "СК ЭлЭко" (ИНН 7728633322), на общую сумму в размере более 230 млн. рублей, не соответствует действительности и не подтверждается материалами настоящего дела, также как и не подтверждается материалами настоящего дела факт проявления заявителем должной осмотрительности при выборе спорного контрагента,

В своих возражениях на отзыв инспекции заявитель указывает на недостаток собственных средств для приобретения материальных ресурсов (авансовая форма расчетов не применялась), недостаток трудовых и технических ресурсов для выполнения работ по договорам заказчиков (отсутствуют такие механизмы как фреза, машины по розливу битумной эмульсии, недостаточность специализированной техники для перевозки (вывоза) ветвей), в связи с чем, обществом и были заключены договора субподряда, в том числе с ООО "СК ЭлЭКО".

Вместе с тем, как было установлено в ходе контрольных мероприятий и подтверждается материалами настоящего дела, у спорного контрагента отсутствуют материально-технические ресурсы и основные средства, необходимые для выполнения работ в рамках заключенных с заявителем договоров субподряда. Кроме того, в ходе контрольных мероприятий было установлено, что порученные заявителем спорному контрагенту работы иным контрагентам (второго и последующего звена) на субподряд не передавались, также как ООО "СК ЭлЭКО" не привлекались трудовые ресурсы по гражданско-правовым договорам (подряд, аутсорсинг и т.п.) и не осуществлялась аренда специализированной техники для выполнения работ по спорным договорам.

В этой связи, мотивы выбора заявителем в качестве субподрядчика именно ООО "СК ЭлЭКО", иначе как в целях получения необоснованной налоговой выгоды, не объясняются. Доводы заявителя о проявлении им должной осмотрительности при выборе спорного контрагента - ООО "СК ЭлЭКО", не обоснованы и материалами настоящего дела не подтверждаются.

В доказательство проявления должной осмотрительности при выборе спорного контрагента заявителем, в ответ на требования о представлении документов (информации) N 16-11/92915 от 09.06.2014, представлены следующие документы: выписка из ЕГРЮЛ N 1077760577993 от 06.10.2011 на 2-х листах; решение учредителя от 19.09.2007; приказ о назначении генерального директора от 25.09.2007; свидетельство о государственной регистрации юридического лица; Устав от 19.09.2007.

Вместе с тем, выписка из ЕГРЮЛ представлена организацией на 2-х листах из 6-ти пронумерованных налоговым органом листов (листы, содержащие информацию о лицах, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица в представленной Обществом выписке отсутствуют) (копия выписки в материалах дела имеется). Поскольку все документы от имени спорного контрагента были подписаны генеральным директором ООО "СК ЭлЭКО" - Макхяковым А.В., который, согласно выписке из ЕГРЮЛ. на дату их подписания уже не являлся директором ООО "СК ЭлЭКО", факт представления в налоговый орган неполной выписки их ЕГРЮЛ свидетельствует о сокрытии обществом доказательств, свидетельствующих о не проявлении им должной осмотрительности при выборе спорного контрагента, кроме того, непредставление обществом информации в ходе мероприятий налогового контроля может быть квалифицировано как противодействие налоговому контролю.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ установлено, что Максяков Андрей Викторович являлся генеральным директором в период с 25.09.2007 по 06.12.2009.

С 07.12.2009 по 21.05.2013 генеральным директором являлась Казакова Татьяна Николаевна (т. 17 л.д. 14-19).

Таким образом, ООО "ПНК" не могло не знать на момент получения выписки из ЕГРЮЛ от 06.10.2011 года о смене директора (Максяков А.В. на Казакову Т.Н.).

Вместе с тем, ООО "ПНК" не представлены доказательства реальности ведения деятельности спорного контрагента: доверенности на представителей спорных контрагентов, деловая переписка, доказательства посещения сотрудниками Заявителя офиса спорного контрагента запросы общества в адрес ООО "СК ЭлЭКО" о представлении документов, подтверждающих надлежащую правоспособность, деловую репутацию и достаточную материально-техническую базу для исполнения договоров субподряда; письма ООО "СК ЭлЭко", к которым были приложены правоустанавливающие документы ООО "СК ЭлЭКО", представленные обществом в инспекцию в ходе выездной проверки. Данные обстоятельства, также подтверждают недостаточную осмотрительность налогоплательщика при выборе спорного контрагента.

Так, в соответствии с позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 N 17648/10, должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8 суд пришел к выводу о том, что при выборе контрагента следует учитывать, в частности, риск неисполнения им обязательств, наличие у него необходимых ресурсов, в том числе производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала.

Факт дальнейшей сдачи заявителем выполненных работ своим заказчикам, не свидетельствует о выполнении данных работ спорным контрагентом и не является достаточным основанием для принятия к расходам и вычетам спорных сумм по спорным сделкам.

При этом заявитель ни в ходе проверки, ни вместе с апелляционной жалобой, поданной в УФНС России но г. Москве на решение, обжалуемое в рамках настоящего дела, не представил достоверные доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных операций со спорным контрагентом, что свидетельствует о создании заявителем формального документооборота.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указывается, что отсутствие основных средств, экономически необходимых для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг), свидетельствует о нереальности операций, а значит, о получении необоснованной налоговой выгоды.

В случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо пользования льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных документов.

Вышеприведенные обстоятельства, установленные инспекцией в ходе проверки, в совокупности свидетельствуют о недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в первичных документах, представленных в ходе проверки, и как следствие, не могут служить подтверждением факта реального выполнения работ спорным контрагентом.

Кроме того, сами но себе доводы налогоплательщика о реальности выполнения работ спорным контрагентом и принятие их результата от данной организации не является подтверждением получения проверяемой организацией обоснованной налоговой выгоды, поскольку факт совершения рассматриваемых операций именно с данным контрагентом, а также факт достоверности сведений, содержащихся в документах, представленных заявителем в подтверждение заявленных налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций, контрольными мероприятиями не подтверждается.

Деятельность OOО "ПИК" в проверяемом периоде была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентом, не исполняющим своих налоговых обязанностей.

Как следует из материалов дела, одним из основных подрядчиков в проверяемом периоде являлся спорный контрагент - ООО "Строительная Компания ЭлЭко". Так в период 2011-2013 в адрес указанного контрагента заявителем за выполнение спорных работ было перечислено 230 461 015 руб.

Согласно ответу ИФНС России N 28 по г. Москве на встречную проверку осуществленную в порядке статьи 93.1. НК РФ в отношении ООО "СК "ЭлЭко" от 18.08.2014 N 10-10/02б289@ спорный контрагент в период 2011-2013, исчислил к уплате налог на прибыль в общем размере 5 494 руб., а НДС в общем размере 67 279 руб., что составляет менее 1 % от полученной заявителем налоговой выгоды (т. 17 л.д. 61-112).

В пункте 10 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Таким образом, с учетом положений статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" совокупность, установленных обстоятельств, а также материалы настоящего дела свидетельствуют, что ООО "СК ЭлЭко" (ИНН 7728633322) реальной хозяйственной деятельности не осуществляло, а было использовано заявителем для создания формального документооборота, направленного на неправомерное завышение расходов в целях исчисления налога на прибыль и применения вычетов при исчислении НДС.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 апреля 2016 г. по делу N А40-1549/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

С.М. Мухин М.В. Кочешкова