Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2016 г. N 09АП-23551/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 октября 2016 г. N Ф05-14109/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании денежных средств, о взыскании долга и пени

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

22 июля 2016 г.

Дело N А40-91166/15

Резолютивная часть постановления объявлена "18" июля 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "22" июля 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РСК-АТТИКА"

на определение и решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 марта 2016 года,

принятые судьей О.А. Акименко (шифр судьи 89-628) по делу N А40-91166/15

по иску ООО "Боскет"

к ООО "РСК-АТТИКА"

о взыскании денежных средств

от истца: Казакбаев Р.Ш. - дов. от 11.08.2015, Харадзе Г.В. - дов. от 06.06.2016

от ответчика: Максимова А.В. - дов. от 05.11.2015, Астахов Б.А. - дов. от 20.06.2016

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Боскет" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "РСК-АТТИКА" о взыскании аванса по договору в размере 11 364 762,73 руб., пени в размере 10 120 444,77 руб.

ООО "РСК-АТТИКА" заявило встречное исковое заявление к ООО "Боскет" о признании поставленными на объект материалы и изделия по договору N 1СФБ/СТ от 06.05.2014 г. на сумму 11 498 224,44 руб., взыскании задолженности за выполненные работы в размере 12 522 006,33 руб.

Определением суда от 31.03.2016 г. заявление ООО "РСК-АТТИКА" о принятии встречного искового заявления оставлено без удовлетворения.

Встречное исковое заявление ООО "РСК-АТТИКА" и приложенные к нему документы возвратить ООО "РСК-АТТИКА".

Решением суда от 31.03.2016 г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "РСК-АТТИКА" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Боскет" аванс по договору N 1СФБ/СТ от 06.05.2014 г. в размере 11 364 762 руб. 73 коп., пени в размере 5 000 000 руб., госпошлина в размере 130 426 руб.

В остальной части отказано.

ООО "РСК-АТТИКА", не согласившись с определением и решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность взыскания с ответчика суммы аванса, поскольку экспертом установлена стоимость фактически выполненных ответчиком работ, превышающая сумму аванса.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком истцу были направлены акты о приемке выполненных работ, по которым от истца в установленный договором срок не поступало мотивированных замечаний.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность взыскания с ответчика неустойки, поскольку истцом не было надлежащим образом исполнено встречное обязательство по предоставлению проектной документации.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность начисления истцом неустойки на всю стоимость договора, без учета исполненных обязательств.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность возвращения встречного искового заявления.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить определение суда, принять к производству и рассмотреть встречное исковое заявление ответчика вместе с первоначальным иском, отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения определения и решения суда не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 132 АПК РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

В соответствии с ч. 3 ст. 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: 1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования; 2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; 3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Встречное исковое заявление подается в арбитражный суд по правилам, предусмотренным ст.ст. 125,126 АПК РФ.

Возвращая встречное исковое заявление ООО "РСК-АТТИКА", суд первой инстанции правомерно исходил из того, что оно не отвечает требованиям ст.ст. 125, 126 АПК РФ, поскольку истцом при подаче встречного заявления не представлен документ, подтверждающий уплату госпошлины при подаче иска в размере, установленном п. 3 ст. 333.37 НК РФ, ст. 333.21 НК РФ и порядке, в соответствии с требованиями ч.3 ст. 333.18 НК РФ.

Кроме того, апелляционный суд считает, что принятие встречного искового заявления не привело бы к более быстрому рассмотрению дела.

При этом апелляционный суд учитывает, что производство по настоящему делу возбуждено 25 мая 2015 года, по делу было проведено около 10 судебных заседаний. Однако встречное исковое заявление было подано ответчиком только в судебном заседании 03 марта 2016 года.

Учитывая изложенное, встречное исковое заявление правомерно возвращено судом первой инстанции ответчику.

Как следует из материалов дела, 06.05.2014 г. между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор N 1СФБ/СТ, согласно которому подрядчик обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами работы по строительству Объекта капитального строительства "Восстановление и реставрация памятника архитектуры и садово-паркового искусства XVIII-XIX вв.- усадьба "Студенец" (ГПКиО "Красная Пресня") по адресу: г. Москва, ул. Мантулинская, вл. 5, включающие в себя выполнение полного комплекса строительно-монтажных и отделочных работ, а также содержание строительной площадки, в соответствии с условиями договора, Сметной документацией и Проектной документацией, утвержденной заказчиком для производства работ.

Стоимость работ согласно п. 4.1 договора составляет 22 729 525,48 руб.

Цена договора включает в себя все затраты подрядчика, связанные с исполнением договора (в том числе материалы и оборудование), вознаграждение подрядчика, транспортные расходы и прочие затраты, относящиеся к деятельности подрядчика, с учетом налогов, сборов и иных обязательных платежей.

Сроки выполнения работ в соответствии с п. 3.2 договора составляют 180 календарных дней. Датой начала работ по договору считается дата зачисления на расчетный счет подрядчика авансового платежа (п. 3.3).

Истец платежным поручением N 176 от 27.05.2014 г. в соответствии с п. 4.3 договора перечислил в адрес ответчика аванс в размере 11 364 762 руб. 73 коп. с назначением платежа "аванс по договору за выполнение СМР по объекту Студенец по счету N 22 от 23.05.2014 г", который зачислен на расчетный счет ответчика 28.05.2014 г. В связи с чем срок окончания всех работ по договору - 28 ноября 2014 г., о чем указывает сам ответчик в письме N 183 от 25.12.2014 г.

В обоснование требований истец указал, что ответчик начал допускать просрочки выполнении строительных работ, не обеспечил изготовление и монтаж изделий из стеклофибробетона в установленные сроки, наличие необходимого для производства работ по договору в срок количества рабочих на объекте, а также допустил отсутствие надлежащей документации на применяемые изделия и материалы. Истец указал, что о просрочке исполнений обязательств по договору ответчику неоднократно указывалось во время оперативных совещаний по объекту, а также в письмах N N 90 от 22.07.2014 г., 126 от 02.09.2014 г., 128 от 24.09.2014 г., 165 от 17.11.2014 г., 166 от 17.11.2014 г., 177 от 25.11.2014 г.

Согласно п. 17.1 договора заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора, предварительно уведомив подрядчика о своем намерении в случае задержки подрядчиком начала и окончания работ более чем на 10 календарных дней по причинам, не зависящим от подрядчика.

Поскольку по состоянию на 03.12.2014 г. отставание ответчика по графику производства работ составило 17 недель (112 календарных дней), истец письмом N 182 от 09.12.2014 г. направил ответчику претензию о выплате неустойки в размере 8 727 847,65 руб., а 25.12.2014 г. исх. письмом N 208 истец в одностороннем порядке расторг договор с 25 декабря 2014 г. и потребовал возвратить выплаченный им аванс в размере 11 364 762 руб. 73 коп.

Ответчик аванс не возвратил, направил в адрес истца справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.11.2014 г. на сумму 11 364 762,73 руб., акт приемки выполненных работ N 1 от 30.11.2014 г., счет-фактуру.

Истец письмом от 14.01.2015 г. отказался от приемки выполненных работ, указав, что данные документы не соответствуют условиям договора, изделия, указанные в Акте N 1, выполнены с ненадлежащим качеством, не соответствуют требованиям проектной документации, в том числе по линейным размерам (п. 9.1 договора), не представлена исполнительная документация на выполненные работы (п. 6.10.3 договора), количество работ и изделий, указанных в Акте, не соответствует количеству работ фактически выполненных на Объекте строительства, договором не предусмотрена возможность приемки материалов и не завершенных, в соответствии с проектом, работ.

Ответчик, в обоснование возражений против иска, указал, что договор не является расторгнутым в соответствии с п. 19.1 договора, поскольку истцом уведомление о расторжении не направлялось ни одним из способов, предусмотренных п.п. 19.1, 19.1.1, 19.1.2, 19.1.3. Кроме того, ответчик указал, что проектная документация была передана в его адрес истцом только 17.11.2014 г., соответственно, сроком начала работ по договору является 27.11.2014 г. и ответчиком не допущено просрочки в исполнении обязательств. Работы по договору выполнены, справка по форме КС-3 N 1 от 30.11.2014 г., Акт по форме КС-2 N 1 от 30.11.2014 г., счет-фактура вручены истцу 15.12.2014 г., исполнительная документация предоставлена истцу.

Для проверки представленным сторонами доказательств в обоснование требований и возражений, определением суда от 01.12.2015 г. производство по делу приостановлено для проведения строительно-технической экспертизы на предмет определения объема, стоимости фактически выполненных работ в порядке ст. 82 АПК РФ. Проведение экспертизы поручено ООО "ПГС", а именно: экспертам Филилееву А.А., Бахтину К.М., Лебедеву П.Н., перед экспертами поставлены вопросы.

В материалы дела поступило экспертное заключение ООО "ПГС" от 27.01.2016 г. N 33/01-16 по делу N А40-91166/15-89-628, в котором сделаны следующие выводы.

1. Соответствует ли качество выполненных ООО "РСК-АТТИКА" строительно-монтажных и отделочных работ и использованных материалов на объекте по адресу: г. Москва, ул. Мантулинская, вл. 5 условиям Договора N 1СФБ/СТ от 06.05.2014 г., Сметной документацией и Проектной документацией, утвержденных ООО "Боскет" для производства работ?

Качество выполненных ООО "РСК-АТТИКА" строительно-монтажных и отделочных работ и использованных материалов на объекте по адресу: г. Москва, ул. Мантулинская, вл. 5 не соответствует условиям договора N 1СФБ/СТ от 06.05.2014 г., Сметной документацией и Проектной документацией, утвержденных ООО "Боскет" для производства работ.

2. Каковы объем и стоимость фактически выполненных ООО "РСК-АТТИКА" строительно-монтажных и отделочных работ на объекте по адресу: г. Москва, ул. Мантулинская, вл. 5?

Объем выполненных ООО "РСК-АТТИКА" строительно-монтажных и отделочных работ на объекте составляет менее 5% от общего объема работ, указанных в Смете (Приложение N 1 к договору). Выполненные ООО "РСК-АТТИКА" работы по устройству крепежей облицовочных панелей из стеклофибробетона соответствуют требованиям нормативных документов. Выполненные ООО "РСК-АТТИКА" работы по устройству облицовочных панелей из стеклофибробетона не соответствуют требованиям нормативных документов. Однако, в Смете отсутствует отдельная позиция по стоимости устройства крепежей облицовочных панелей из стеклофибробетона, следовательно, учесть стоимость выполнения работ по устройству крепежей не представляется возможным.

Объем складированных материалов, ориентировочно, соответствует объемам, указанным в Смете.

Стоимость фактически выполненных ООО "РСК-АТТИКА" работ по изготовлению и доставке на объект по адресу: г. Москва, ул. Мантулинская, вл. 5 изделий из стеклофибробетона составляет 11 498 224 руб. 44 коп.

Ответчик с выводами экспертного заключения не согласился, указал, что в заключении имеется ряд неточностей и противоречий, а выводы судебной экспертизы носят не совсем понятный характер, представил замечания на заключение эксперта.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доводы ответчика о несогласии с выводами экспертного заключения суд первой инстанции правомерно посчитал несостоятельными, поскольку они направлены на переоценку собранных по делу доказательств. Судебная экспертиза проведена с соблюдением требований ст.ст. 82-86 АПК РФ, заключение эксперта является ясным и полным, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и имеют соответствующую квалификацию. Учитывая, что ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не было представлено надлежащих доказательств в опровержение экспертного заключения, оснований не доверять данному заключению не имеется.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

В связи с вышеизложенным, оценив в совокупности представленные в дело доказательства, в том числе экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца выплаченной последним суммы аванса в размере 11 364 762,73 руб.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

В соответствии с п. 15.2 договора в случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик уплатит заказчику пени в размере 1% от стоимости невыполненного в срок объема работ за каждый календарный день просрочки, но не более 50% от стоимости невыполненных в срок работ.

Истец начислил неустойку в размере 10 120 444 руб. 77 коп., представил расчет, который судом проверен, выполнен верно.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ" основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Исходя из положений статьи 333 ГК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" снижение неустойки до двукратной учетной ставки Банка России является правом суда, а не обязанностью.

С учетом фактических обстоятельств дела, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, рассмотрев требование истца о взыскании неустойки в размере 10 120 444,77 руб., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости снижения размера неустойки до суммы 5 000 000 руб.

Доводы жалобы ответчика не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

Ссылка заявителя жалобы на установленную экспертным заключением стоимость работ по изготовлению и доставке на объект изделий из стеклофибробетона не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку между сторонами был заключен договор подряда, а не поставки изделий, ответчик согласно условиям Договора N 1СФБ/СТ от 06.05.2014 г. обязался выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами работы по строительству Объекта капитального строительства: "Восстановление и реставрация памятника архитектуры и садово-паркового искусства ХУШ-Х1Х вв. - усадьба "Студенец" (ГПКиО "Красная Пресня") по адресу: г. Москва, ул. Мантулинская, вл. 5, включающие в себя выполнение полного комплекса строительно-монтажных и отделочных работ, а также содержание строительной площадки, в соответствии с условиями настоящего Договора, Сметной документацией и Проектной документацией, утвержденной Заказчиком для производства работ.

Указанный договор является договором подряда, согласно п. 2.2 Договора его предметом являются работы в пределах границ землеотвода под Строительную площадку.

В п. 7 статьи 1 "Термины и определения" Договора стороны определили, что является Работами по договору - строительно-монтажные работы согласно Проектной документации с вовлечением в производство материалов и оборудования поставки Подрядчика, а также работы по монтажу оборудования для строительства Объекта и сдачи его Заказчику, подлежащие выполнению Подрядчиком в соответствии с условиями настоящего Договора, Технических регламентов иных нормативных правовых актов РФ.

Стоимость работ согласно п. 4.1. Договора составляет 22 729 525, 48 рублей. Цена Договора включает в себя все затраты Подрядчика, связанные с исполнением настоящего договора (в том числе материалы и оборудование), вознаграждение Подрядчика, транспортные расходы и прочие затраты, относящиеся к деятельности Подрядчика, с учетом налогов, сборов и иных обязательных платежей.

Сроки выполнения работ в соответствии с п. 3.2. Договора составляют 180 календарных дней. Датой начала работ по Договору считается дата зачисления на расчетный счет Подрядчика авансового платежа (п. 3.3. Договора).

ООО "Боскет" п/п N 176 от 27.05.2014 г. в соответствии с п. 4.3. Договора перечислило ООО "РСК-АТТИКА" аванс в размере 11 364 762 рубля 73 копейки с назначением платежа "Аванс по Договору N1СФБ/СТ от 06.05.2014 г. за выполнение СМР по объекту "Студенец" по счету N22 от 23.05.2014 г. Таким образом, истец выполнил свои обязательства по Договору надлежащим образом. При этом истец оплачивал именно строительно-монтажные работы ответчика, а не поставляемые на стройплощадку материалы.

Согласно п. 9.1 Договора Подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить строительство Объекта материалами и оборудованием в соответствии со сметной документацией, с номенклатурой, количеством и в порядке, указанными в выданной "в производство работ" Проектной документации и согласованными Сторонами.

В соответствии с п. 9.3 Договора ответственность за сохранность всех поставленных для выполнения работ материалов и оборудования до подписания акта сдачи-приемки работ по договору несет Подрядчик.

Пунктом 10.4 Договора предусмотрено, что Подрядчик обязан вести журналы производства работ по установленной форме. Доказательств ведения такого журнала не представлено.

Пунктом 13.1 Договора установлено, что риск случайной гибели или случайного повреждения Объекта строительства, а также предназначенных для возведения Объекта материалов, оборудования, инвентаря и иного используемого для строительства Объекта имущества, как предоставленного Подрядчиком, так и переданного ему Заказчиком до момента подписания акта сдачи-приемки работ по договору несет Подрядчик.

Таким образом, из положений Договора явно следует, что Подрядчиком должны быть произведены строительно-монтажные работы, которые должны быть приняты Заказчиком, но не поставка Подрядчиком материалов на стройплощадку. Договором не предусмотрена возможность принятия отдельно материалов, оборудования и незавершенных в соответствии с проектом работ.

Согласно ст. 704 ГК РФ по договору подряда работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В соответствии с п. 1 ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Согласно ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Стороны установили в договоре начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения ответчиком строительно-монтажных работ в статье 3 Договора и Графике производства работ (приложение N 2 к Договору).

Как указал истец, и это подтверждается материалами дела, ответчик начал допускать просрочки в выполнении строительных работ практически с начала работ по Договору, не обеспечил изготовление и монтаж изделий из стеклофибробетона в установленные сроки, наличие необходимого для производства работ по Договору в срок количества рабочих на объекте, а также допустил отсутствие надлежащей документации на применяемые изделия и материалы. О просрочке исполнения обязательств по Договору Ответчику неоднократно указывалось во время оперативных совещаний по объекту Усадьба "Студенец", а также в письмах истца, где требовалось произвести устранение нарушений по производству работ по Договору (письмо N 90 от 22.07.2014 г., N 126 от 02.09.2014 г., N 128 от 24.09.2014 г., N 165 от 17.11.2014 г., N 166 от 17.11.2014 г., N 177 от 25.11.2014 г.).

Так, по состоянию на 10.09.2014 г. отставание ответчика от графика производства работ составило 5 недель (Протокол N 79 от 10.09.2014 г.), на 24.09.2014 г. - отставание 7 недель (Протокол N 81 от 24.09.2014 г.), на 01.10.2014 г. - отставание 8 недель (Протокол N 82 от 01.10.2014 г.), на 08.10.2014 г. - отставание 9 недель (Протокол N 83 от 08.10.2014 г.), на 15.10.2014 г. - отставание 10 недель (Протокол N 84 от 15.10.2014 г.), на 22.10.2014 г. - отставание 11 недель (Протокол N 85 от 22.10.2014 г.), на 29.10.2014 г. - отставание 12 недель (Протокол N 86 от 29.10.2014 г.), на 05.11.2014 г. - отставание 13 недель (Протокол N 87 от 05.11.2014 г.), на 12.11.2014 г. - отставание 14 недель (Протокол N 88 от 12.11.2014 г.), на 03.12.2014 г. - отставание 17 недель (Протокол N 91 от 03.12.2014 г.).

Ответчиком факт нарушения сроков выполнения работ документально не опровергнут.

Согласно ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Однако, подрядчик, в нарушение договорных условий и указанной нормы ГК РФ, не исполнил обязательные для него содержащиеся в многочисленных обращениях и претензиях указания заказчика о необходимости выполнения работ в срок и исправлении недостатков.

Как указал истец, ООО "РСК-АТТИКА" признавало нарушение сроков выполнения работ по Договору, во время проведения оперативных совещаний всегда указывало на то, что устранит допущенные нарушения и полностью исполнит свои обязательства по Договору. Ответчиком данное обстоятельство не опровергнуто.

Между тем, свои обязательства ООО "РСК-АТТИКА" надлежащим образом не исполнило.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как указано выше, в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору, истец своими письмами направлял претензию об оплате неустойки, а затем уведомление об отказе от исполнения договора.

Акты, направленные ответчиком после уведомления его об отказе от исполнения договора, содержали только стоимость изделий, которые, по утверждения Подрядчика, он изготовил Подрядчик, произведенные по Договору работы в указанных документах не содержались.

Как указано выше, истец мотивированно отказывал в подписании представленных документов, с указанием конкретных недостатков.

Учитывая изложенное, и принимая во внимание выводы, сделанные в Экспертном заключении, довод жалобы о том, что от истца в установленный договором срок не поступало мотивированных замечаний по актам о приемке выполненных работ, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отказа в иске.

Ответчик своими действиями по передаче истцу материалов и изделий на сумму оплаченного по Договору N 1СФБ/СТ от 06.05.2014 г. аванса уже после расторжения договора в одностороннем порядке фактически отказался от исполнения своих обязательств по договору - выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства, включающие в себя выполнение полного комплекса строительно-монтажных и отделочных работ, и изменил его предмет на поставку изделий, что в соответствии со ст. 310 ГК РФ запрещено.

Ссылка заявителя жалобы на ст. 729 ГК РФ является несостоятельной.

Согласно указанной статье, в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком, заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

С учетом того, что ответчиком строительно-монтажные и отделочные работы фактически не производились, передать отсутствующий результат невозможно.

Отсутствие результата строительно-монтажных и отделочных работ отражено в фотоматериалах экспертов.

Ссылка заявителя жалобы на то, что ему не была предоставлена в срок проектная документация, не может быть принята апелляционным судом во внимание.

В данном случае указанный довод ответчика противоречит его же позиции о том, что он изготавливал изделия, производил выполнение работ на Объекте, что было бы невозможно в случае отсутствия у него проектной документации.

Ссылка ответчика на передачу проектной документации, ее изменение третьими лицами, не может быть принята апелляционным судом во внимание, учитывая, что указанные лица не имеют отношения к заключенному между истцом и ответчиком договору.

Из позиции ответчика следует, что он приступил к исполнению обязательств по договору, исполнял их.

При этом доказательств направления истцу в разумные сроки уведомления о приостановлении выполнения работ согласно ст.ст. 716, 719 ГК РФ, в связи с наличием обстоятельств, препятствующих их выполнению, в том числе, по причине отсутствия необходимой документации, ответчиком не представлено.

Ссылка заявителя жалобы на неправомерность начисления истцом неустойки на всю стоимость договора, без учета исполненных обязательств, не может быть принята апелляционным судом во внимание, учитывая вышеизложенное, в частности, что предметом договора является выполнение строительно-монтажные работы, а не поставка изделий. Доказательств выполнения работ строительно-монтажных работ ответчиком не представлено.

Доказательств того, что поставленные ответчиком изделия имеют для истца потребительскую ценность и могут быть им использованы, при том, что целью спорного договора являлось выполнение работ по строительству Объекта, включающие в себя выполнение полного комплекса строительно-монтажных и отделочных работ, ответчиком не представлено.

При этом, как указано выше, истец направлял ответчику мотивированные замечания относительно поставленных ответчиком изделий.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "РСК-АТТИКА" не могут являться основанием для отмены либо изменения законных и обоснованных определения и решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение и решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 марта 2016 года по делу N А40-91165/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "РСК-АТТИКА" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова