25 июля 2016 г. |
А43-1125/2016 |
Первый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Захаровой Т.А.,
судей Смирновой И.А., Кириловой Е.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузиной Г.Н.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (603163, г. Нижний Новгород, ул. Композитора Касьянова, д. 5, пом. ПЗ; ИНН 5260374864)
на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.04.2016
по делу N А43-1125/2016,
принятое судьей Леоновым А.В.
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 30.12.2015
N 1830-ФАС52-07/15,
при участии в судебном заседании представителей:
Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Гришкова Д.А. по доверенности от 31.04.2014 N ЮГ-07/643 сроком действия три года,
и установил:
общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (далее - ООО "Лабиринт-Волга", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 30.12.2015 N 1830-ФАС52-07/15,
Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 12.04.2016 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.
Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Лабиринт-Волга" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.
В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность, имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильное применение норм материального права.
ООО "Лабиринт-Волга" настаивает на том, что антимонопольный орган допустил существенные процессуальные нарушения при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе. Кроме того, неверная и необъективная оценка доказательств, неверное толкование рекламного законодательства привели к принятию незаконного и необоснованного судебного акта.
Управление в отзыве на апелляционную жалобу выражает несогласие с доводами Общества, указывает на законность обжалуемого судебного акта.
На основании статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство Общество о проведении судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи через Арбитражный суд Челябинской области.
Вместе с тем, представитель Общества, о дате, времени и месте судебного заседания, извещенный надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, не явился ни в Арбитражный суд Челябинской области, ни в Первый арбитражный апелляционный суд, в связи с чем судебное заседание по делу было проведено в обычном режиме.
В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.
В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, указал на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.
Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Установлено по делу, что с целью проверки поступившей от граждан информации определением от 13.10.2015 Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области возбудило дело по признакам нарушения законодательства о рекламе.
В ходе проверки установлено, что в сети магазинов "Красное&Белое" осуществляет предпринимательскую деятельность ООО "Лабиринт-Волга".
10.09.2015 гражданин Б. обнаружил в своем почтовом ящике (по адресу: г. Киров, ул. Ленина, д. 188/2) листовку со следующим содержанием "Приглашаем Вас в новый магазин: Красное&Белое" ул. Ленина, 189/1...
Вино игристое ELITE COLLECTION белое полусладкое 10,5-12,5%, 0,75 л. - 149,99р.;
Вино игристое VILLA AMALIA белое полусладкое 10,5-12,5%, 0,75л. - 134,99р.;
Шампанское Российское белое полусладкое 10,5-13%, 0,75 л. - 114,99р.;
Вино Темрюкская долина белое полусладкое 10-12%, Краснодарский край -159,99р.;
Вино VINNIKOFF белое полусладкое 11%, 0,75 л. Краснодарский край -123,99р.".
Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью".
Листовка содержала анкету покупателя, к которой была приложена пластиковая дисконтная карта торговой сети магазинов "Красное&Белое".
13.09.2015 гражданин М. обнаружил в своем почтовом ящике (по адресу: Кировская область, г.Кирово-Чепецк, пр. России, д. 27) листовку об открытии по адресу: г.Кирово-Чепецк, пр.России, д.31 магазина "Красное и белое", следующего содержания:
"Приглашаем Вас в новый магазин: Красное&Белое" пр. Россия, 31...
Вино игристое ELITE COLLECTION белое полусладкое 10,5-12,5%, 0,75 л. - 149,99 р.;
Вино игристое VILLA AMALIA белое полусладкое 10,5-12,5%, 0,75л. -134,99р.;
Шампанское Российское белое полусладкое 10,5-13%, 0,75 л. - 114,99р.;
Вино Темрюкская долина белое полусладкое 10-12%, Краснодарский край -159,99р.;
Вино VINNIKOFF белое полусладкое 11%, 0,75 л. Краснодарский край -123,99р.".
Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью".
Листовка содержала анкету покупателя и пластиковую дисконтную карту торговой сети магазинов "Красное&Белое".
28.10.2015 антимонопольный орган Кировской области выяснил, что по почтовым ящикам дома 47-А по ул.Чапаева в г.Кирове распространялась листовка об открытии магазина "Красное и белое" по адресу: г.Киров, ул.Сурикова, д.14/1 следующего содержания:
"Приглашаем Вас в новый магазин: Красное&Белое"ул. Сурикова, 14/1...
Текила LOKITA SILVER 35%, 0,7л., Бельгия - 699р.;
Коньяк АРМЯНСКИЙ 3 года, 40%, 0,5 л., Армения - 499р.;
Виски GLEN FOREST 40%, 0,7 л., Шотландия - 529 р.;
Вермут MARTINIBIANKO белый сладкий 15%, 0,75 л., Италия - 499р.;
Ликер CAROLANSIRISH CREAM 17%, 0,5 л., Исландия - 469р.;
Вино игристое ASTI белое сладкое, 7,5%, 0,75 л., Италия - 439р.;
Вино игристое BORGO FARESE LAMBRUSCO белое полусладкое 7,5%, 0,75 л., Италия -
203,92р.;
Коньяк армянский ЖЕМЧУЖИНА ЕРЕВАНА 5 лет, 40%, 0,5 л., Армения - 639р.; Вино игристое CINZANO ASTI белое сладкое 7%, 0,75 л., Италия - 469р.; Виски SIR EDWARD "S 40%, 0,7 л., Шотландия -649р.;
Вино игристое MONDORO ASTI белое сладкое в п/к 7,5%, 0,75 л., Италия - 689р.
Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью"
Листовка содержала анкету покупателя, а также пластиковую дисконтную карту торговой сети магазинов "Красное&Белое".
Результаты проверочных мероприятий зафиксированы в акте от 28.10.2015 фиксации распространения рекламной информации.
На основании пункта 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области передало материалы дела N 87/04-2015р, возбужденного в отношении ООО "Лабиринт-Волга", по подведомственности в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области возбудило дело N 1830-ФАС52-07/15 по признакам нарушения законодательства о рекламе.
30.12.2015 по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления вынесла решение по делу N 1830-ФАС52-07/15, которым признала распространенную ООО "Лабиринт-Волга" рекламу ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 2.1, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.
Выслушав представителя Управления, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.
В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.
Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.
Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:
-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;
-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.
Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.
Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.
В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, пункт 3 этой же статьи определил, что товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В соответствии с пунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ) под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.
Таким образом, к алкогольной продукции относится пиво и вино с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции.
Согласно части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.
В силу части 3 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде её чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
В ходе проверки антимонопольный орган установил, что изложенные в листовках рекламные сообщения направлены на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - сети магазинов "Красное&Белое", реализующему товар, в том числе алкогольную продукцию. Целью распространения рекламы является увеличение продаж магазинами торговой сети "Красное&Белое" именно алкогольной продукции.
Рекламная информация алкогольной продукции распространялась через почтовые ящики многоквартирных жилых домов, следовательно, данная реклама не соответствует требованиям части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.
Антимонопольный орган выяснил, что рекламные листовки содержали предупреждение о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции, однако размер поля, которое занимает это предупреждение, составлял 3,9 % от общей площади рекламного пространства, что составляет менее 10 %, как предусмотрено действующим рекламным законодательством, следовательно, противоречит требованиям части 3 статьи 21 Закона о рекламе.
В соответствии с частью 6 статьи 38 закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных в части 3 статьи 21 закона о рекламе.
Положениями части 7 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрена ответственность рекламораспространителя за нарушение требований, установленных частями 2.1 и 3 статьи 21 Закона о рекламе.
В силу части 5 статьи 3 закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Согласно части 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Антимонопольный орган и суд первой инстанции установили, что ООО "Лабиринт-Волга" осуществляет предпринимательскую деятельность в сети магазинов "Красное&Белое" на территории Кировской области, в том числе по адресам: г.Киров, ул.Ленина, 189/1; г.Киров, ул.Сурикова, д. 14/1; г.Кирово-Чепецк, пр.Россия, д.31.
Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.
Рассматриваемые рекламные листовки торговой сети магазинов "Красное&Белое" распространялись в связи с открытием новых магазинов по адресам: г. Киров, ул. Ленина, 189/1; г. Киров, ул.Сурикова, д. 14/1; г.Кирово-Чепецк, пр.Россия, д.31.
Таким образом, ООО "Лабиринт-Волга" имело прямой коммерческий интерес к рекламе алкогольной продукции, указанной в листовках; целью распространения рекламы являлось увеличение продаж этой продукции в сети вновь открывающихся магазинов.
При таких обстоятельствах ООО "Лабиринт-Волга" является рекламодателем и рекламораспространителем рекламных сообщений об алкогольной продукции.
Аргументы Общества о том, что оно не осуществляло рекламную деятельность, не проводило какую-либо рекламную компанию, не осуществляло фактическое распространение листовок и дисконтных карт, опровергаются материалами дела и установленными фактическими обстоятельствами, в связи с чем не могут быть приняты во внимание.
Довод ООО "Лабиринт-Волга" о том, что антимонопольный орган не доказал факт распространения им спорных рекламных листовок, является несостоятельным.
В ходе проверки уполномоченные лица антимонопольного органа Кировской области осуществили выезд на место, где составили акты фиксации распространения рекламной информации.
Со своей стороны Общество не представило каких-либо документальных доказательств, подтверждающих факт распространения рекламных листовок и дисконтных карт третьими лицами.
При этих обстоятельствах Управление пришло к обоснованному выводу о том, что реклама, распространенная Обществом в г.Кирове и г.Кирове-Чепецке на листовках о реализации вновь открываемыми магазинами сети "Красное&Белое" алкогольной продукции, является ненадлежащей рекламой, действия ООО "Лабиринт-Волга" правомерно квалифицированы как нарушение части 2.1, части 3 статьи 21 Закона о рекламе.
При установленных обстоятельствах и собранной антимонопольным органом совокупности доказательств у него имелись основания для принятия оспариваемого решения, поскольку достоверно установлен факт нарушения ООО "Лабиринт-Волга" законодательства о рекламе.
Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.
Отдельно суд рассмотрел и признал несостоятельными доводы Общества о допущенных Управлением процессуальных нарушениях в ходе рассмотрения дела N 1830-ФАС52-07/15.
Как установил суд первой инстанции и следует из материалов дела, антимонопольный орган направил ООО "Лабиринт-Волга" заказным письмом с уведомлением определение от 11.12.2015, которое получено адресатом 17.12.2015.
Кроме того, 17.12.2015 представителю Обществу вручена телеграмма, которой ООО "Лабиринт-Волга" информировалось о времени и месте рассмотрения дела N 1830-ФАС52-07/15 (24.12.2015 в 14-00).
В связи с неявкой представителя Общества определением от 25.12.2015 Управление отложило рассмотрение дела на 30.12.2015, о чем ООО "Лабиринт-Волга" было извещено телеграммой, полученной им 28.12.2015.
Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.
Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.
Апелляционная жалоба ООО "Лабиринт-Волга" по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.
В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.
По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.04.2016 по делу N А43-1125/2016 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы в размере 1500 рублей суд относит на заявителя.
Излишне уплаченная государственная пошлина на основании статей 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возвращению из федерального бюджета заявителю.
Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.04.2016 по делу N А43-1125/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 21.04.2016 N 4631 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.
Председательствующий судья |
Т.А. Захарова |
Судьи |
И.А. Смирнова |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Номер дела в первой инстанции: А43-1125/2016
Истец: ООО "ЛАБИРИНТ-ВОЛГА"
Ответчик: Управление Федеральной Антимонопольной службы по Нижегородской области