Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2016 г. N 15АП-9032/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 октября 2016 г. N Ф08-8017/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

28 июля 2016 г.

дело N А53-12376/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шемшыленко А.А.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 07.04.2016, Харлановой А.С.

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от 02.09.2015, Леоновой Е.В., представителя по доверенности от 18.09.2015, Паршиной Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу коммандитного товарищества "ООО "Ломбард" и компания"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04.05.2016 по делу N А53-12376/2015

по заявлению коммандитного товарищества "ООО "Ломбард" и компания"

к Управлению Службы Банка России по защите прав потребителей финансовых услуг и миноритарных акционеров в Южном федеральном округе

о признании недействительным предписания

принятое судьей Колесник И.В.

УСТАНОВИЛ:

коммандитное товарищество "ООО "Ломбард" и Компания" (далее - товарищество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Банку России в лице Управления Службы по защите прав потребителей финансовых услуг и миноритарных акционеров в Южном федеральном округе (далее - управление) о признании незаконным предписания от 26.03.15г. N С59-6-2-1/3257.

Решением суда от 21.07.15г., оставленным без изменения постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.15г. товариществу в удовлетворении заявленных требований отказано ввиду законности оспариваемого предписания.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.02.16г. решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций отменены как недостаточно обоснованные, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В постановлении суда кассационной инстанции указано, что, сделав вывод о том, что факт устранения нарушения в отношении Варламовой Л.Е. сам по себе не свидетельствует об отсутствии совершенного нарушения и незаконности предписания; общество не лишено было права к установленному в предписании сроку сообщить банку об устранении выявленного правонарушения, которое имело место быть при проведении проверки; общество не обосновало, что об устранении нарушения оно сообщило заинтересованному лицу до выдачи предписания, суды не указали доказательства, на основании которых они сделали вывод о том, что указанное предписание выдано 26.03.2015 в отношении имевшего место на дату его выдачи конкретного нарушения; сделав вывод о разумности предоставленного обществу срока для исполнения пункта 1 предписания, суды не оценили довод общества и представленные в материалы дела доказательства о том, что денежные средства возвращены Варламовой Л.Е. на основании ее заявления от 22.12.2014 вместо 26.01.2015 (по условиям договора) только 17.02.2015, о чем ломбард сообщил банку письмом от 05.03.2015 (получено банком 10.03.2015), т.е. до вынесения оспариваемого предписания и, соответственно, до установления срока для его исполнения; указав на надуманность довода общества о том, что ему непонятно как должно быть исполнено оспариваемое предписание, суды, сославшись на Закон о Банке России, указали на отсутствие у службы полномочий для указания конкретной формы действий, направленных на устранение нарушения законодательства Российской Федерации, при этом суды не указали, в чем конкретно выразилось такое нарушение на день вынесения предписания и какие меры должны быть предприняты ломбардом в течение двадцати дней, "направленные на недопущение в дальнейшей деятельности ломбарда нарушений законодательства Российской Федерации, подобных указанному в устанавливающей части предписания". Сделав вывод о том, что общество не обосновало, что оспариваемое предписание нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, суды не оценили довод ломбарда о том, что оспариваемым предписанием нарушаются права заявителя, который не имеет возможности установить какие именно действия он должен произвести для выполнения предписания, тогда как за неисполнение предписания банка предусмотрена административная ответственность. В судебном заседании кассационной инстанции представители участвующих в деле лиц пояснили, что такие отчеты ломбард сдавал и сдает банку, замечаний по представленным отчетам не имел, банк не выдавал ломбарду предписания, в том числе о недопущении деятельности с нарушением законодательства Российской Федерации. Данному обстоятельству суды оценку не дали, в том числе в совокупности с другими доказательствами. На этом основании суд кассационной инстанции посчитал недостаточно обоснованным и нуждающимся в дополнительном исследовании вывод судебных инстанций о том, что в устанавливающей части предписания указано конкретное нарушение законодательства Российской Федерации, допущенное ломбардом нарушение статьи 2 Закона о ломбардах, в связи с чем ломбарду предписывалось устранить указанное нарушение требований законодательства Российской Федерации, а также принять меры, направленные на недопущение в дальнейшей деятельности подобного нарушения законодательства Российской Федерации.

Принятым по итогам нового рассмотрения дела решением от 04.05.16г. суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления товарищества, сославшись на законность оспариваемого предписания, дополнительно обосновав данный вывод с учётом указаний суда кассационной инстанции, который при рассмотрении кассационной жалобы не пришёл к однозначному выводу о законности оспариваемого в деле предписания и не сделал вывода о его недействительности, указав при направлении дела на новое рассмотрение на недостаточную обоснованность судами первой и апелляционной инстанции вывода о законности предписания управления.

Не согласившись с решением суда, товарищество подало на него апелляционную жалобу в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. В жалобе с дополнительными пояснениями к ней товарищество настаивает на незаконности предписания и указывает на то, что суд первой инстанции неверно оценил заявленные товариществом возражения против предписания, не выполнил указаний суда кассационной инстанции, неверно истолковал нормы гражданского права. Привлечение денежных средств от граждан по договорам займа ломбардами как некредитными финансовыми организациями прямо разрешено статьей 3 ФЗ "О потребительском кредите (займа)" и не запрещено ст. 2 Федерального закона от 19 июля 2007 года N 196-ФЗ "О ломбардах" (далее - закон N 196-ФЗ). Запрет, установленный в ст. 2 закона N 196-ФЗ, касается только сделок, связанных с прямым (конечным) извлечением дохода (это и есть систематическая предпринимательская деятельность по смыслу ст. 2 ГК РФ), но не касается сделок-издержек, к которым относится привлечение денежных средств населения по договорам займа (ст. 251 НК РФ). Суд незаконного не учёл представленные товариществом правовое и финансовое заключения юристов-учёных высшей квалификации, совпадающие с официальной позицией Центрального Банка, выраженной в Письме ЦБ РФ от 02.02.2005 N 06-33-2/482, об отсутствии признаков банковской деятельности в работе ломбарда, о правовой возможности заключения ломбардами договора займа с гражданами без банковской лицензии и об абсолютно иной правовой природе договора банковского вклада и по вопросу отнесения договоров займа с гражданами к сделкам-издержкам по правилам ст. 251 НК РФ. Деятельность по привлечению ломбардом денежных средств физических лиц под проценты, не являющихся его учредителями (участниками) при её направленности на систематическое привлечение денежных средств и последующее их размещение в виде краткосрочных займов в целях получения прибыли неправомерно расценена судом первой инстанции в качестве незаконной банковской деятельности. Вывод суда первой инстанции о том, что деятельность ломбарда имеет признаки банковской деятельности, не основан на нормах права. Поскольку, привлекая по договорам займа с гражданами, ломбард действовал в рамках своей общей гражданской правоспособности (уставной деятельности), имел целью пополнить путем заключения договоров займа свои оборотные средства, а не совершать запрещенные ему банковские операции в виде приема денег на хранение в форме банковского вклада на лицевые счета с последующим их размещением, то действия руководителя ломбарда производились в рамках правового поля, очерченного законами для ломбардов, что, в свою очередь, исключает наличие каких-либо признаков незаконной банковской деятельности. Если расценивать предписание как индивидуальный акт, то допущенное товариществом нарушение в отношении договора займа с Варламовой Л.Е. было устранено до выдачи предписания, 17.02.15г., путем возврата гражданке суммы займа, в связи с чем предписание в этой части незаконно, так как вынесено уже по несуществующему нарушению. Если суд признает, что предписание носит общий характер (то есть, управление ввело предписанием запрет на все займы с неучастниками ломбарда), то предписание является неисполнимым в установленный в нём срок. У товарищества отсутствовала возможность в течение двадцати рабочих дней исполнить оспариваемое предписание, поскольку изменение договоров займа в силу ст.ст. 1, 421, 450 ГК РФ зависит не только от воли товарищества, но и от согласия на такое изменение другой стороны - физических лиц. Управление обязано был предоставить товариществу разумный срок для исполнения предписания, т.е. с учетом истечения сроков по возврату займов, по законным договорам, так как заключённых договорах займа содержатся сроки возврата займа далеко за пределами установленных управлением 20 дней. Суд первой инстанции так же незаконно, в противовес позиции управления, дал собственное толкование спорному предписанию - запрет на привлечение новых денежных средств под проценты у населения. Однако управление как лицо, издавшее оспариваемое властное предписание, определяя его смысл, пишет о запрете иметь вообще какие-либо договоры займа с неучастниками ломбарда. Обжалуемым Предписанием управления нарушаются права товарищества, который не может в полном объеме осуществлять свою экономическую деятельность путем пополнения оборотных средств за счёт займов у физических лиц. Тем самым для товарищества управлением создаются препятствия в осуществлении своей деятельности, а, следовательно, в достижении основной цели деятельности Общества - извлечение прибыли. Товарищество так же привлечено к административной ответственности за неисполнение предписания.

Управление в отзывах на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемого предписания и решения суда.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ.

Товарищество подало письменные ходатайства об истребовании у управления письма ЦБ РФ от 02.02.05г. N 06-33-2/482, так как это письмо имеется правовое значение для исхода спора и товарищество не может получить его самостоятельно, а так же об отложении в связи с этим рассмотрения жалобы на более поздний срок.

В судебном заседании представитель товарищества поддержала заявленные ходатайства и доводы апелляционной жалобы.

Представители управления возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, а так же против удовлетворения ходатайств, сославшись на то, что указанное товариществом письмо у управления отсутствует, оно не имеет регистрации в Минюсте России и не имеет правого значения для дела.

Рассмотрев заявленные товариществом ходатайства, суд апелляционной инстанции отклонил их протокольным определением ввиду того, что указанное товариществом письмо не имеет доказательственного значения для дела - оно не имеет юридической силы ввиду отсутствия регистрации в Минюсте России, не обязательно для рассматривающего дело арбитражного суда как правоприменительного органа, а так же ввиду недоказанности наличия этого письма у управления, сотрудники которого заявляют об отсутствии данного письма. С учётом этого необходимость в отложении судебного заседания отсутствует.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.02.15г. за вх. N 0-1076 в управление из Управления Роспотребнадзора по Волгоградской области поступило обращение гражданки Варламовой Л.Е., содержащее сведения о возможном нарушении товариществом законодательства Российской Федерации (т.1, л.д. 78-79). В жалобе гражданка просила оказать ей содействие в возвращении ей товариществом денежных вкладов, так как товарищество отказался это сделать по заявке гражданки.

Варламова Л.Е. обратилась с данной жалобой на нарушение товариществом срока исполнения договорных обязательств в рамках указанного договора займа, в прокуратуру г. Волжского.

Прокурор г. Волжского 29.01.15г. перенаправил жалобу для рассмотрения руководителю территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Волгоградской области, который также перенаправил данную жалобу для рассмотрения 13.02.2015 в адрес заинтересованного лица по данному делу - управление.

В связи с этим управлением у товарищества были истребованы документы, при анализе которых установлено следующее.

02.09.14г. между товариществом в лице директора Воробьева В.В. (Заемщик) и Варламовой Л.Е. (Заимодавец) был заключен договор займа N 004913 от 02.09.2014 (далее - Договор, т.1, л.д. 12).

Согласно пункту 1.1 Договора Заимодавец передает на условиях Договора в собственность Заемщику денежные средства в размере 360 000 рублей, а Заемщик обязуется возвратить Заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа).

Денежные средства возвращались с процентами.

Согласно распечатке с сайта товарищества, на котором размещены условия приема личных сбережений от населения, например, "доходный" вклад размещается под 18 % годовых при сумме вклада от 300 000 руб. сроком на 366 дней.

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, размещенном в сети Интернет на сайте www.nalog.ru, Варламова Любовь Евстафьевна не является учредителем (участником) товарищества.

Таким образом, товарищество осуществляло деятельность по привлечению денежных средств от физических лиц, не являющихся его учредителями (участниками).

На основании анализа указанных обстоятельств управление пришло к выводу о том, что товарищество в нарушение требований п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ осуществляет деятельность по привлечению денежных средств не являющихся учредителями (участниками) общества физических лиц под проценты для осуществления коммерческой деятельности, на платной и возвратной основе.

26.03.14г. в связи с изложенным и в соответствии со ст. 76.5 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - закон N 86-ФЗ), ст. 2.3 закона N 196-ФЗ, управление выдало товариществу предписание N С59-6-2-1/3257, которым ему предписывалось в срок не позднее 20-ти рабочих дней с даты получения предписания: устранить нарушения требований законодательства Российской Федерации, указанные в устанавливающей части предписания; принять меры, направленные на недопущение в дальнейшей деятельности товарищества нарушений законодательства Российской Федерации, подобных указанному в устанавливающей части предписания, а также направить в управление отчет об исполнении предписания с приложением копий подтверждающих документов (т.1, л.д. 10-11).

Не согласившись с данным предписанием, товарищество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о законности оспариваемого предписания управления.

В соответствии с ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ, заявление о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, подлежит признанию недействительным при одновременном наличии двух оснований: при его несоответствии закону или иному нормативному правовому акту, и при нарушении им права и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконном возложении на него каких-либо обязанностей, создании иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суды первой и апелляционной инстанций при первом рассмотрении дела таких оснований в деле не нашли, признав предписание управления законным, согласившись с позицией управления о том, что действия общества по привлечению денежных средств физических лиц подпадают под признаки банковской деятельности, что является прямым нарушением требований п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ, которым ломбарду запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг. Суды установили, что предписание содержит для товарищества не только обязательства перед Варламовой Л.Е., но и обязанность и в дальнейшем воздержаться от подобных финансовых обязательств. При этом факт устранения нарушения в отношении потребителя Варламовой Л.Е. само по себе не свидетельствует об отсутствии этого нарушения и незаконности предписания. Предписание так же оценено судами как исполнимое.

Суд кассационной инстанции отменил данные судебные акты как недостаточно обоснованные и направил дело на новое рассмотрение для того, чтобы суд первой инстанции дополнительно обосновал свои выводы о законности предписания.

Суд кассационной инстанции в своём постановлении не сделал вывода о незаконности предписания управления - в этом случае судебные акты были бы отменены судом кассационной инстанции с принятием нового судебного акта о признании предписания управления недействительным.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции принял меры к исполнению указаний суда кассационной инстанции, предоставив расширенное обоснование своего вывода о законности оспариваемого предписания управления с дополнительным исследованием обстоятельств, которые указаны судом кассационной инстанции в качестве не получивших оценку в совокупности с иными доказательствами при первом рассмотрении дела.

При этом суд первой инстанции сослался на следующее.

С 1 сентября 2013 года вступил в силу Федеральный закон от 23 июля 2013 года N 251-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков" (далее - Закон о мегарегуляторе), который закрепил за Банком России функции регулирования, контроля и надзора в отношении некредитных финансовых организаций, в том числе микрофинансовых организаций, кредитных кооперативов и ломбардов (ст. 76.1 Закона N 86-ФЗ). До этого времени в России применялся институциональный подход к организации финансового регулирования и надзора. Банк России осуществлял регулирование и надзор за деятельностью кредитных организаций, а Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР России) - за деятельностью иных видов финансовых организаций.

Законом N 375-ФЗ с 1 апреля 2014 года ломбарды отнесены к некредитным финансовым организациям. Данный Закон установил обязанность ломбардов исполнять предписания Банка России и представлять отчет о своей деятельности, определил новые требования к органам управления и учредителям (участникам) ломбарда, а также наделил Банк России полномочиями по регулированию деятельности и надзору за деятельностью ломбардов.

На основании этого суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии у управления в соответствии со ст. 76.1 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - закон N 86-ФЗ), ст. 2.3 Федерального закона от 19.07.2008 N 196-ФЗ "О ломбардах" (далее - закон N 196-ФЗ) полномочий на выдачу товариществу оспариваемого предписания, так как в силу указанных норм Банк России является органом, осуществляющим регулирование, контроль и надзор в сфере финансовых рынков за некредитными финансовыми организациями и (или) сфере их деятельности в соответствии с федеральными законами, в том числе, за ломбардами.

В соответствии с п. 1 ст. 2 закона N 196-ФЗ ломбардом является специализированная коммерческая организация, осуществляющая предоставление краткосрочных займов гражданам под залог принадлежащих им вещей.

Исходя из ст. 7 закона N 196-ФЗ по условиям договора займа ломбард (заимодавец) передает на возвратной и возмездной основе на срок не более одного года заем гражданину (физическому лицу) - заемщику, а заемщик, одновременно являющийся залогодателем, передает ломбарду имущество, являющееся предметом залога.

Существенными условиями договора займа являются наименование заложенной вещи, сумма ее оценки, произведенной в соответствии со ст. 5 закона N 196-ФЗ.

В соответствии с п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ ломбарду запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг.

Как правильно на то сослался суд первой инстанции, такая императивная установка законодателя корреспондирует п. 1 ст. 2 закона N 196-ФЗ, определяющей ломбард как юридическое лицо (отнесенное законодательством к коммерческим организациям) со специальной правоспособностью.

В соответствии со ст. 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ).

Согласно ст. 55 Конституции Российской Федерации, а также ст. 1 ГК РФ ограничение прав может быть установлено "только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Деятельность ломбардов является предпринимательской, но при этом законом наложены ограничения, которые ломбарды обязаны соблюдать.

При этом суд первой инстанции правомерно отклонил поддержанный в апелляционной жалобе товарищества довод о том, что осуществлявшаяся им и выявленная управлением в ходе проверки деятельность по привлечению товариществом как ломбардом денежных средств физических лиц под проценты, не являющихся его учредителями (участниками), не может расцениваться как незаконная банковская деятельность, в том числе, если она будет направлена на систематическое привлечение денежных средств и последующее их размещение в виде краткосрочных займов в целях получения прибыли.

Данный вывод суд первой инстанции правомерно обосновал тем, что согласно ст. 1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - закон N 395-1) кредитная организация (банк) - юридическое лицо, которое имеет исключительное право осуществлять банковские операции, предусмотренные указанным федеральным законом.

К числу банковских операций законом N 395-1 отнесены операции по привлечению денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок) и размещению указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет.

Основными признаками этих операций являются их осуществление в отношении неопределенного круга юридических и (или) физических лиц с единственной целью их дальнейшего размещения на условиях возвратности, срочности, платности от своего имени и за свой счет.

На основании анализа приведённых выше норм суд первой инстанции правомерно указал, что в силу изложенного деятельность по систематическому привлечению денежных средств, полученных ломбардом от физических лиц по договорам займа, не являющихся учредителями (членами, участниками) данного ломбарда, и их последующему размещению ломбардом от своего имени в виде краткосрочных займов под более высокий процент, чем тот, по которому денежные средства были привлечены от населения, в целях получения прибыли, на условиях возвратности, срочности, платности, неопределенности круга потенциальных заемщиков (физических лиц) обладает признаками банковской деятельности.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции отклоняет доводы товарищества об отсутствии признаков банковской деятельности в работе ломбарда; о правовой возможности заключения ломбардами договора займа с гражданами без банковской лицензии; о том, что деятельность по привлечению ломбардом денежных средств физических лиц под проценты, не являющихся его учредителями (участниками) при её направленности на систематическое привлечение денежных средств и последующее их размещение в виде краткосрочных займов в целях получения прибыли неправомерно расценена судом первой инстанции в качестве незаконной банковской деятельности.

Суд апелляционной инстанции так же полагает, что у суда первой инстанции не имелось законных оснований для принятия решения на основании представленных обществом правового и финансового заключения "юристов-учёных высшей квалификации" и с учётом "официальной позиции Центрального Банка, выраженной в Письме ЦБ РФ от 02.02.2005 N 06-33-2/482".

Согласно ст. 6 АПК РФ законность при рассмотрении дел арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов, а также соблюдением всеми судьями арбитражных судов правил, установленных законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах.

Указанные заключения и письмо ЦБ РФ не относятся к числу установленных ст. 13 АПК РФ нормативных правовых актов, применяемых судами при рассмотрении дела и не носят для суда силы официальных разъяснений Пленума ВС РФ

Так же в соответствии ос ст. 5 АПК РФ при осуществлении правосудия судьи арбитражных судов независимы, подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону.

Какое-либо постороннее воздействие на судей арбитражных судов, вмешательство в их деятельность государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц или граждан запрещаются и влекут за собой ответственность, установленную законом.

Гарантии независимости судей арбитражных судов устанавливаются Конституцией Российской Федерации и федеральным законом.

Кроме того, относительно письмо ЦБ РФ, на которое ссылается товарищество, следует указать, что оно не имеет нормативного характера, не прошло регистрации в Минюсте России. Оно не касается товарищества, так как, судя по информации, имеющейся в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, оно является ответом Банка России на запрос Ассоциации российских банков от 24.09.2004 N А-02/1Е.

Управление указывает, что в настоящее время не представляется возможным в полной мере ознакомиться с письмом ЦБ РФ и, следовательно, ссылаться на него как на достоверный источник, выражающий позицию Банка России по вопросам, рассматриваемым в настоящем судебном деле, так как оно уничтожено. В соответствии с Указанием Банка России от 08.08.2005 N 1603-У "О Перечне документов, образующихся в деятельности Центрального банка Российской Федерации, с указанием сроков хранения" срок хранения переписки Банка России с юридическими и физическими лицами составляет 5 лет.

Так же управление ссылается на то, что текст, приведенный товариществом в качестве цитаты из данного письма, не применим к деятельности товарищества по систематическому привлечению денежных средств граждан, так как касается деятельности по предоставлению займов юридическим лицом, не имеющим лицензии на осуществление банковской деятельности.

При этом суд первой инстанции так же законно учёл, что, если банки, привлекая денежные средства населения формируют фонды, обеспечивающие страховые выплаты в установленном размере и порядке в случае неплатежеспособности кредитной организации, то схема, примененная товариществом, такой гарантии для населения, денежные средства которого привлекаются по договорам займа, исключает такое страховое покрытие займодавцу в случае неплатежеспособности заявителя. Именно такая ситуация (кризис) и возникла в случае с гражданкой Варламовой Л.Е., которая не получив ни процентов, ни суммы данной взаймы ввиду финансовых затруднений заявителя, обратилась с жалобой к мегарегулятору и в прокуратуру. Если товарищество обанкротится, то граждане, денежные средства которых привлекло общество, так же будут защищены менее, чем вкладчики банков.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что, поскольку деятельность по привлечению ломбардом денежных средств от физических лиц под проценты прямо не предусмотрена законом о ломбардах, а, следовательно, не отрегулирован в связи с этим и вопрос компенсации потерь населения от такой деятельности, то поэтому привлечение ломбардом денежных средств физических лиц, не являющихся учредителями (членами, участниками) общества, влечет нарушение законодательства Российской Федерации.

В обоснование данного вывода суд первой инстанции правильно сослался на то, что в силу ч.2 ст. 56 закона N 86-ФЗ главными целями банковского регулирования и банковского надзора являются поддержание стабильности банковской системы Российской Федерации и защита интересов вкладчиков и кредиторов.

Согласно материалам дела, при анализе представленных товариществом документов управлением установлено, что 02.09.14г. между товариществом в лице директора Воробьева В.В. (Заемщик) и Варламовой Л.Е. (Заимодавец) был заключен договор займа N 004913 от 02.09.2014. В соответствии с п. 1.1. данного договора Заимодавец передает на условиях Договора в собственность Заемщику денежные средства в размере 360 000 рублей, а Заемщик обязуется возвратить Заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) с процентами.

Несвоевременная выплата товариществом денежных средств по данному договору явилась основанием к подаче жалобы Варламовой Л.Е. 27.01.2015 в прокуратуру г. Волжского, которая, в свою очередь, 29.01.2015 перенаправила жалобу для рассмотрения руководителю территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Волгоградской области, который также перенаправил данную жалобу для рассмотрения 13.02.2015 в адрес заинтересованного лица.

Товарищество признало факт просрочки расторжения указанного договора займа и выплаты денежных средств, ссылаясь на то, что денежные средства в связи со сложившейся экономической ситуацией были выплачены только 17.02.15г.

Варламова Любовь Евстафьевна не является учредителем (участником) товарищества.

Тем самым с учётом приведённых выше норм права подтверждается осуществление товариществом деятельности по привлечению денежных средств от физических лиц, не являющихся учредителями (участниками) общества.

При этом материалами дела подтверждается (и заявляется об этом товариществом), что товарищество принимает личные сбережения граждан по договорам займа под проценты, на условиях платности и возвратности привлекая по договорам займа денежные средства населения.

При этом в условиях приема личных сбережений граждан указаны проценты, начисляемые ежемесячно; возможность пополнения вклада и изменения ставки по доходности в одностороннем порядке в соответствии с обстановкой на рынке банковских предложений и финансового результата предприятия путем издания приказа.

Товарищество указывает, что привлекая денежные средства граждан по договора займа оно имеет цель пополнить свои оборотные средства для осуществления приносящей доход предпринимательской деятельности ломбарда.

Таким образом, как правильно на то указал суд первой инстанции, товарищество, привлекая денежные средства граждан фактически как банк, не предоставляет гарантий банка по сохранности этих денежных средств, страхованию вкладов. Из материалов дела следует, что один из таких граждан (по жалобе которого управлением и была инициирована проверка) для получения им от товарищества своих денег обратно был вынужден обратиться в прокуратуру.

И товарищество обосновывало нарушение срока возврата денежных средств сложившейся тяжёлой экономической ситуацией. Соответственно, при банкротстве товарищества в случае усугубления этой тяжёлой экономической ситуации занявшие товариществу деньги граждане будут менее защищены, чем вкладчики банков.

Суд первой инстанции так же правильно отклонил поддержанные товариществом в апелляционной жалобе доводы об отсутствии признаков предпринимательской деятельности в деятельности по привлечению денежных средств физических лиц на основании договоров займа, поскольку такие сделки относятся к сделкам-издержкам и не могут расцениваться как действия, направленные на извлечение прибыли со ссылкой на положения ст. 251 НК РФ.

Как правильно на то сослался суд первой инстанции, исходя из позиции Пленума ВС РФ, изложенной в постановлении от 24.10.06 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 18), предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск юридическим лицом (индивидуальным предпринимателем).

При этом отсутствие прибыли не влияет на квалификацию деятельности, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом.

Согласно п. 13 постановления Пленума ВС РФ N 18 доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений.

Суд первой инстанции принял во внимание, что в материалах дела имеются квитанции, подтверждающие поступление в кассу товарищества денежных средств по договорам займа, заключенным с физическими лицами, по которым товарищество выступает заемщиком. Доводы товарищества, подтверждённые так же и в заседании суда апелляционной инстанции, о многочисленности заключенных с физическими лицами договоров займа на протяжении всего времени существования юридического лица, по которым товарищество выступает заемщиком, а также представленные в материалы дела списки заимодавцев общества правомерно расценены судом первой инстанции в качестве доказательств систематического характера деятельности товарищества по привлечению денежных средств физических лиц под проценты на условиях возвратности.

При оценке указанных действий суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что данные документально подтверждённые (и не отрицаемые товариществом) действия по привлечению денежных средств граждан направлены на пополнение оборотных активов ломбарда. То есть именно данные денежные средства используются товариществом в том числе для осуществления своей предпринимательской деятельности с целью получения дохода, прибыли от деятельности ломбарда.

В апелляционной жалобе товарищество так же указывает, что оспариваемое в деле предписание управления, запрещающее товариществу продолжать осуществление данной деятельности по привлечению денежных средств граждан по пополнению оборотных средств ломбарда препятствует осуществлению обществом приносящей доход предпринимательской деятельности.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что деятельность товарищества по привлечению денежных средств от физических лиц, не являющихся его учредителями (членами, участниками), направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом (денежными средствами, полученными по договорам займа); осуществляется товариществом -ломбардом как юридическим лицом самостоятельно; носит систематических характер, а, следовательно, обладает признаками предпринимательской деятельности и не соответствует положениям п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ.

При этом управление не переквалифицировало договоры займа, заключенные товариществом с физическими лицами, как указывает товарищество, а заявило о том, что привлечение ломбардом денежных средств граждан противоречит законодательству Российской Федерации, так как согласно п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ ломбарду запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг.

Согласно пояснений представителя товарищества, данных в судебном заседании 05.04.16г. суду первой инстанции, осуществление деятельности по привлечению денежных средств граждан для организации вызвано отсутствием возможности пополнения оборотных резервов иным образом, ввиду запрета на выдачу кредитными организациями кредитов ломбардам, установленного Центральным банком Российской Федерации.

Суд первой инстанции оценил данные доводы о установил следующее.

В соответствии с п. 1.1 Положения Банка России от 26.03.2004 N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" (далее - Положение) кредитные организации обязаны формировать резервы на возможные потери по ссудам (далее - резерв) в соответствии с порядком, установленным Положением.

Согласно п. 1.3 Положения резерв формируется кредитной организацией при обесценении ссуды (ссуд), то есть при потере ссудой стоимости вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде перед кредитной организацией либо существования реальной угрозы такого неисполнения (ненадлежащего исполнения) (далее - кредитный риск).

В целях определения размера расчетного резерва в связи с действием факторов кредитного риска ссуды классифицируются на основании профессионального суждения (за исключением ссуд, сгруппированных в портфель однородных ссуд) в одну из пяти категорий качества:

I (высшая) категория качества (стандартные ссуды) - отсутствие кредитного риска (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде равна нулю);

II категория качества (нестандартные ссуды) - умеренный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от одного до 20 процентов);

III категория качества (сомнительные ссуды) - значительный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 21 до 50 процентов);

IV категория качества (проблемные ссуды) - высокий кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 51 процента до 100 процентов);

V (низшая) категория качества (безнадежные ссуды) - отсутствует вероятность возврата ссуды в силу неспособности или отказа заемщика выполнять обязательства по ссуде, что обусловливает полное (в размере 100 процентов) обесценение ссуды.

Ссуды, отнесенные ко II - V категориям качества, являются обесцененными. В силу пункта 3.14 Положения не выше чем в III категорию качества (сомнительные) классифицируются ссуды, предоставленные заемщикам (кроме кредитных организаций) и использованные указанными заемщиками прямо или косвенно (через третьих лиц) на: предоставление займов третьим лицам и погашение обязательств по возврату денежных средств, привлеченных заемщиками от третьих лиц, за исключением ссуд, предоставленных ломбардам, потребительским кооперативам, фондам поддержки малого предпринимательства, иным финансовым организациям, и использованных заемщиками на предоставление займов субъектам малого предпринимательства и физическим лицам.

Для того, чтобы не квалифицировать предоставленные ломбардам ссуды в категорию сомнительных банки должны располагать документами, подтверждающими:

- осуществление заемщиком деятельности в качестве ломбарда;

- использование заемщиком полученных денежных средств на предоставление займов именно физическим лицам.

Таким образом, несмотря на некие особенности процедуры выдачи банком ссуды ломбарду, запрет на предоставление таких ссуд не установлен.

Относительно наличия в форме отчета о деятельности ломбарда, установленной Указанием Банка России от 05.08.2014 N 3355-У "О формах, сроках и порядке составления и представления в Банк России документов, содержащих отчет о деятельности ломбарда и отчет о персональном составе руководящих органов ломбарда" подраздела, касающегося сведений о средствах, привлеченных от физических лиц, не являющихся учредителями ломбарда, судом первой инстанции установлено следующее.

В настоящее время Указанием Банка России от 30.12.2015 N 3927-У "О формах, сроках и порядке составления и представления в Банк России документов, содержащих отчет о деятельности ломбарда и отчет о персональном составе руководящих органов ломбарда" (далее - Указание 3927-У) утверждены новые сроки, формы и порядок предоставления отчетности ломбардами. Начиная с отчетности о деятельности ломбарда за I квартал 2016 года, отчетность составляется в соответствии с Указанием 3927-У.

Указание 3927-У предусматривает предоставление сведений о привлечении денежных средств только от юридических лиц, или от физических лиц, являющихся учредителями ломбарда.

Принятие данного указания спровоцировало именно поведение, связанное с привлечением под проценты денежных средств населения ломбардами при том, что законом о ломбардах такого права им не предоставлено, а мегарегулятор в силу требований ч.2 ст. 56 закона N 86-ФЗ обязан защищать интересы интересов вкладчиков и кредиторов, которыми при данных обстоятельствах являются займодатели.

Доводы товарищества об отсутствии законодательного запрета на привлечение кредитных средств от населения, поддержанные в апелляционной жалобе, правомерно отклонены судом первой инстанции со ссылкой на следующие нормативные положения.

В силу п.1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Однако п.1 ст. 807 ГК РФ предусматривает, что за исключением случая, предусмотренного ст. 816 ГК РФ, заемщик - юридическое лицо вправе привлекать денежные средства граждан в виде займа под проценты путем публичной оферты либо предложения делать оферту, направленному неопределенному кругу лиц, если законом ему предоставлено право на привлечение денежных средств граждан.

Вместе с тем, законом N 196-ФЗ, регулирующим деятельность товарищества, такое право - привлекать денежные средства граждан в виде займа под проценты - не предоставлено.

Следовательно, товарищество не вправе размещать публичную оферту населению о привлечении денежных средств в качестве займа под проценты.

Соотнеся приведённые выше действия товарищества с приведёнными выше нормами права, суд первой инстанции пришёл к основанному на действующем законодательстве выводу о том, что действия товарищества по привлечению денежных средств физических лиц подпадают под признаки банковской деятельности, что является прямым нарушением требований п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ.

При таких обстоятельствах управление правомерно выдало товариществу оспариваемое в деле предписание, которым товариществу предписывалось в течение двадцати рабочих дней с даты его получения:

* устранить нарушение требований законодательства Российской Федерации, указанное в устанавливающей части настоящего предписания (требований п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ);

* принять меры, направленные на недопущение в дальнейшей деятельности Общества нарушений законодательства Российской Федерации, подобных указанному в устанавливающей части предписания;

* предоставить отчет об исполнении предписания с приложением копий подтверждающих документов.

В силу ст. 2 закона N 196-ФЗ ломбард обязан выполнять предписания Центрального банка Российской Федерации (далее - Банк России) и представлять в Банк России документы, содержащие отчет о своей деятельности и об органах управления ломбарда в порядке, установленном Банком России.

Довод товарищества о незаконности п. 1 предписания ввиду того, что на дату его выдачи товарищество уже возвратило денежные средства гражданке, в связи с поступлением жалобы которой управлением была проведена проверка, правомерно не принят судом первой инстанции.

Факт возвращения данной суммы займа не влияет на законность предписания в указанной части, поскольку в установочной части предписания управлением указано на наличие нарушения товариществом требований п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ при осуществлении своей деятельности, а ссылка на конкретного заёмщика приведена в качестве одного из доказательств наличия этого нарушения на примере договора с гражданкой, в связи с жалобой которой и была инициирована проверка. С учётом этого прекращение товариществом по состоянию на дату выдачи предписания нарушения требований п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ только по одному из эпизодов само по себе не является исполнением п.1 предписания до его выдачи и основанием для вывода о том, что на дату выдачи предписания товарищество уже устранило допущенные в его деятельности нарушения требований п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ.

Материалами дела подтверждается, что на дату выдачи предписания товарищество имело действующие договоры займа, заключённые в нарушение требований п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ, не только с гражданкой Варламовой Л.Е. Товарищество это признаёт и само предоставило в материалы дела доказательства этому.

При таких обстоятельствах возвращение товариществом денежных средств гражданке Варламовой Л.Е. до выдачи предписания не может быть квалифицировано в качестве устранения указанного в устанавливающей части предписания нарушения требований п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ, которое является многоэпизодным (допущено не только в отношении указанной гражданки) и носит системный характер.

С учётом этого, поскольку в устанавливающей части предписания управлением было указано конкретное нарушение законодательства Российской Федерации, допущенное товариществом - нарушение требований п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ, то законность п.1 предписания не зависит от сроков прекращения товариществом данного нарушения п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ в отношении только одной гражданки Варламовой Л.Е. Товарищество допустило указанное в устанавливающей части предписания нарушение требований п.4 ст. 2 закона N 196-ФЗ не только в отношении этой гражданки.

С учётом этого предписание в указанной части так же является законным.

* На этом основании управление правомерно предписало товариществу так же принять меры, направленные на недопущение в дальнейшей деятельности товарищества нарушений законодательства Российской Федерации, подобных указанному в устанавливающей части предписания, и предоставить отчет об исполнении предписания с приложением копий подтверждающих документов.

Дополнительно оценим обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об исполнимости выданного товариществу предписания.

Товарищество не доказало надлежащим образом невозможности исполнения предписания в установленный в нём срок.

В соответствии со ст. 76.1 закона N 86-ФЗ Банк России не вмешивается в оперативную деятельность некредитных финансовых организаций.

В связи с этим у управления не имелось полномочий на указание товариществу в предписании конкретных действий, которые оно должно совершить в целях исполнения предписания.

Товарищество было свободно в выборе способа исполнения предписания так, как оно считало это верным.

Кроме того, предписание не содержит требований о внесении изменений в договоры займа.

Так, согласно установочной части предписания, мегарегулятором был установлен факт - привлечение денежных средств населения под проценты при отсутствии данного права в силу закона и именно устранения данного нарушения требует предписание.

Как правильно указал суд первой инстанции, товарищество могло обратиться в управление с ходатайством о продлении срока исполнения предписания, мотивировав его. Однако, как следует из материалов дела, и не оспаривается товариществом, оно с подобным ходатайством в управление не обращалось, никаких мер, направленных на исполнение выданного предписания не предприняло, о причинах невозможности его исполнения Управление не уведомило.

Основываясь на приведённых выше выводах суд первой инстанции пришёл к выводу о законности оспариваемого предписания.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции надлежащим образом и в полном объёме обосновал свой вывод о законности предписания управления, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для вывода. Суд апелляционной инстанции так же не находит предусмотренных ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ оснований для признания предписания управления недействительным.

На этом основании суд апелляционной инстанции отклоняет апелляционную жалобу товарищества. Решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2016 по делу N А53-12376/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова