Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2016 г. N 05АП-4059/16

г. Владивосток

29 июля 2016 г.

Дело N А51-28577/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 28 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июля 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей В.В. Рубановой, Т.А. Солохиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации Находкинского городского округа,

апелляционное производство N 05АП-4059/2016,

на решение от 19.04.2016

судьи Л.В. Зайцевой

по делу N А51-28577/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техстройдом" (ИНН 2508079526, ОГРН 1072508002434, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 10.07.2007)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002) РНП N 25-196 от 24.09.2015,

третьи лица: администрация Находкинского городского округа, муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 24" Находкинского городского округа,

при участии:

от ООО "Техстройдом" - представитель Бакунова А.В. по доверенности от 09.11.2015 сроком на 3 года, паспорт;

от Администрации Находкинского городского округа - представитель Пивоварова Т.Н. по доверенности от т19.02.2016 N 1-31-0342 сроком до 31.12.2016, паспорт.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель не явился,

от муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 24" Находкинского городского округа - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Техстройдом" (далее - ООО "Техстройдом", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) от 24.09.2015 N РНП-25-196 о признании общества уклонившимся от заключения государственного контракта и включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Определениями арбитражного суда от 30.12.2015 и от 10.02.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация Находкинского городского округа (далее - Администрация, заказчик) и муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 24" Находкинского городского округа (далее - Учреждение).

Решением от 19.04.2016 заявленные требования удовлетворены, решение антимонопольного органа от 24.09.2015 N РНП-25-196 признано незаконным. Этим же решением суд обязал Управление внести изменения в реестр недобросовестных поставщиков об исключении из реестра информации об ООО "Техстройдом" как о недобросовестном поставщике.

Не согласившись с принятым решением, администрация Находкинского городского округа обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 19.04.2016, заявитель жалобы просит его отменить, как незаконное, необоснованное и немотивированное, принятое при неправильном применении норм материального права, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт.

Ссылаясь на части 3,4 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) Администрация указывает, что общество не воспользовалось правом на получение разъяснений положений аукционной документации.

Настаивая на отмене судебного акта, заявитель жалобы полагает, что общество имело возможность воспользоваться законным способом защиты своих прав и интересов, предусмотренных статьей 716 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а не отказываться от подписания договора в нарушение статьи 70 Закона N 44-ФЗ, что недопустимо в рамках участия в закупках для государственных и муниципальных нужд.

Общество в представленном в материалы дела письменном отзыве, поддержанном в судебном заседании его представителем, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда отмене или изменению не подлежит.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу выразил позицию, аналогичную изложенной Администрацией в апелляционной жалобе. По тексту отзыва ходатайствовал о рассмотрении жалобы в отсутствие своих представителей.

Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 24" Находкинского городского округа также по тексту представленного в материалы письменного отзыва просило отменить решение суда первой инстанции и признать оспариваемое решение Управления 24.09.2015 N РНП-25-196 законным.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное заседание апелляционной инстанции 23.06.2016 откладывалось до 21.07.2016 в целях полного и всестороннего исследования материалов дела, а также для представления сторонами дополнительных документов и пояснений.

В связи с уходом в отпуск судьи Е.Л. Сидорович в судебном составе, рассматривающем дело N А51-28577/2015, произведена замена, судья Е.Л. Сидорович заменена на судью В.В. Рубанову, и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ в судебном заседании 21.07.2015 начато сначала.

В судебном заседании 21.07.2016 судебной коллегией на основании статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 28.07.2016, о чем лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.2006 ""О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 24" Находкинского городского округа, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия руководствуясь положениями статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

08.07.2015 Администрацией на электронно-торговой площадке Сбербанк-АСТ (ЭТП Сбербанк-АСТ) в сети "Интернет" по адресу: vvvvw.sberbank.ru, размещена информация о проведении электронного аукциона N 0120300010215000180 на выполнение работ по устройству спортивных площадок на территории муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N24" Находкинского городского округа.

Изучив аукционную документацию от 08.07.2015, утвержденную директором муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 24" Находкинского городского округа, проект контракта, а также техническое задание, ООО "Техстройдом" 23.07.2015 направило заявку на участие в аукционе, согласившись с условиями закупки, а также сроками и объемами подлежащих выполнению работ.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N 0120300010215000180 ООО "Техстройдом" признано победителем с окончательной ценой контракта 3 848 947 рублей 20 копеек.

В связи с чем у ООО "Техстройдом" возникла обязанность по заключению контракта на условиях указанных в конкурсной документации.

В целях дальнейшего выполнения предполагаемого контракта, 05.08.2015 специалисты ООО "Техстройдом" прибыли на место выполнения работ (Приморский край, г. Находка, ул. Молодежная, д. 14) с целью согласования сроков начала производства работ и подтверждения объемов работ, указанных в проекте контракта на выполнение работ по устройству спортивных площадок на территории учреждения.

В результате осмотра места выполнения работ установлено, что Заказчиком при проведении аукциона на выполнение работ по устройству спортивной площадки размещена информация о Закупке не соответствующая фактическим объемам работ, которые необходимо будет выполнить в случае заключения контракта. Так, выполнению работ в рамках спорного контракта предшествуют работы, которые не явились объектом спорного контракта и аукционной документации.

Согласно акту технического обследования от 10.08.2015 N 15-08/15, составленного специалистами Торгово-промышленной палаты г. Находка, установлено, что выполнение работ по устройству покрытия спортивных площадок на территории отведенного участка МБОУ "СОШ N24" НГО, расположенного по адресу: Приморский край, г. Находка, ул. Молодежная, 14, невозможно без предварительного выполнения работ, включающих в себя: устройство вертикальной планировки; устройство подпорной стены; устройство ливневой канализации.

Письмами от 10.08.2015 N 214, от 13.08.2015 N 219, от 18.08.2015 N 220 ООО "Техстройдом" уведомил учреждение, и администрацию о невозможности подписания контракта.

Ввиду невозможности подписания контракта и как следствие выполнения подрядных работ, общество сообщило об обжаловании в антимонопольный орган действий Администрации, а также в письме N 220, адресованном начальнику управления муниципального заказа Администрации Находкинского городского округа, просило приостановить действия аукциона N 01230001021500018.

Администрация установила регламентированный срок подписания заявителем контракта, который был перенесен на 26.08.2015, по истечении которого оформлен протокол - решение об уклонении победителя от заключения контракта по итогам электронного аукциона.

Заявление о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта направлено Заказчиком в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения обращения Администрации, комиссией УФАС по Приморскому краю подтвержден факт уклонения ООО "Техстройдом" от заключения государственного контракта, в связи с чем 25.09.2015 принято решение РНП - N 25-196 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года с момента размещения информации на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Полагая, что вышеуказанное решение вынесено незаконно и необоснованно, с нарушением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности, ООО "Техстройдом" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и дополнительных пояснений к ней, отзывах на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу Администрации - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов заявителя таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования общества удовлетворению не подлежат.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Закон N 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ и пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет ФАС России.

Таким образом, оспариваемое решение принято уполномоченным органом.

В рамках осуществления указанной выше функции при уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме ФАС России осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или не включении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона N 44-ФЗ определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

Согласно части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Пункт 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В силу частей 6, 7 настоящей статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

При этом законодательством на заказчика возложена обязанность полно и правильно формулировать условия документации об аукционе (в отсутствие неясностей и противоречий), иное влечет возникновение неблагоприятных последствий, как для него самого, так и участников закупки.

В соответствии с Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N1062), в случае, если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты заключения такого контракта с указанным участником закупки направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 4 статьи 104 Федерального закона (ч. 6). Уполномоченный орган осуществляет проверку информации документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (ч. 11). По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам (абз. 2 ч. 12).

По смыслу приведенных положений основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение. По существу внесение в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участников закупки (в том числе за уклонение от подписания контракта), что предполагает необходимость учета степени его вины.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Приведенная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, выраженная в Постановлении от 18.07.2008 N 10-П, не исключает, что федеральный законодатель, учитывая социальные, экономические и иные факторы, а также исходя из неоднородного характера соответствующих правоотношений, вправе прибегать к их регулированию с использованием правовых средств не только в рамках одной отраслевой модели. Однако, такое правовое регулирование, во всяком случае, не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования.

В силу статей 17 (часть 3), 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Следовательно, антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о признании лица уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта установления заказчиком уклонения победителя аукциона от заключения государственного (муниципального) контракт, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Руководствуясь вышеприведенными требованиями Закона N 44-ФЗ и Правил N1062, учитывая упомянутую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, суд исходит из того, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Антимонопольный орган в силу изложенного при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) должен устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и не опровергается апеллянтом, принимая решение о включении ООО "Техстройдом" в реестр недобросовестных поставщиков УФАС по Приморскому краю ограничился формальным подходом, без выяснения обстоятельств и причин уклонения общества от заключения контракта.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что по смыслу статьи 104 Закона N 44-ФЗ включению в реестр подлежат сведения о поставщике, умышленно уклонившемся от заключения контракта. При этом недобросовестность поставщика должна быть установлена в ходе проводимой антимонопольным органом проверки.

Поскольку, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, и такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений, а так же влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. Следовательно, как всякая мера публичной ответственности, указанная мера должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Ни Закон N 44-ФЗ, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии.

Учитывая, что в качестве деяния выступает нарушение юридическим лицом обязательств в публично-правовой сфере, апелляционный суд полагает, что понимание вины, в данном случае, должно определяться с учетом теории объективной (общественной, социальной) степени порицания поведения такого лица. Вина является установленной в отсутствие препятствий добросовестного поведения и выполнения обязательств поставщика, возложенных на него в силу закона или принятых им добровольно.

Как следует из материалов дела, в качестве оснований для признания общества уклонившимся от заключения контракта и включения в реестр недобросовестных поставщиков Управление указало на неподписание обществом государственного контракта в установленный срок и на непредставление обеспечения исполнения контракта для подтверждения своей добросовестности.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольного органа Комиссия Управления формально отнеслась к исследованию вопроса о наличии объективных причин направленных на намерение общества уклониться от заключения контракта.

Возражая против названных обстоятельств, общество указывает, что неподписание контракта в установленный срок произошло по причине наличия объективных обстоятельств невозможности приступить к исполнению контракта, поскольку не выполнены работы, предшествующие началу выполнения работ предусмотренных аукционной документацией и являющихся объектом закупки.

Из материалов дела следует, что 08.07.2015 Администрацией на электронно-торговой площадке Сбербанк-АСТ (ЭТП Сбербанк-АСТ) в сети "Интернет" по адресу: vvvvw.sberbank.ru, размещена информация о проведении электронного аукциона N 0120300010215000180 на выполнение работ по устройству спортивных площадок на территории муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N24" Находкинского городского округа.

Изучив аукционную документацию, общество 23.07.2015 направило заявку на участие в аукционе, согласившись с существовавшими на момент подачи заявки существенными условиями закупки (сроками и объемами подлежащих выполнению работ).

Объемы подлежащих выполнению работ были указаны в Приложении N 1 ("Техническое задание") к проекту контракта, который является составной частью документации.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 03.08.2015 общество было признано победителем аукциона на устройство спортивных площадок муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 24" Находкинского городского округа.

06.08.2015 Заказчиком в адрес ООО "Техстройдом" был направлен проект государственного контракта на выполнение вышеуказанного задания.

Из материалов дела следует в целях согласования условий государственного контракта, сроков начала проведения работ и подтверждения их объемов, указанных в проекте спорного контракта на выполнение работ по устройству спортивных площадок, 05.08.2015 специалисты общества вышли на место выполнения работ по адресу: Приморский край, г. Находка, ул. Молодежная, д. 14.

При осмотре места выполнения работ, в присутствии представителя муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 24" Находкинского городского округа, было выявлено, что работы в рамках спорного контракта не могут быть выполнены и общество не может приступить к выполнению работ по независящим от него причинам.

Согласно акту технического обследования от 10.08.2015 N 15-08/15, составленного специалистами Торгово-промышленной палаты г. Находка, установлено, что выполнение работ по устройству покрытия спортивных площадок на территории отведенного участка МБОУ "СОШ N24" НГО, расположенного по адресу: Приморский край, г. Находка, ул. Молодежная, 14, невозможно без предварительного выполнения работ, включающих в себя: устройство вертикальной планировки; устройство подпорной стены; устройство ливневой канализации.

Указанные работы не входили в объем подлежащих выполнению работ, предусмотренных аукционной документацией. Данные обстоятельства явились основанием невозможности заключения контракта на условиях, предусмотренных и размещенной Заказчиком аукционной документацией, с условиями которой согласилось общество в момент подачи заявки на участие в аукционе.

Таким образом, общество не могло приступить к выполнению работ по устройству покрытия спортивной площадки в отсутствие подпорной стены и ливневой канализации, а также выполнить работы в течение 25 дней с момента подписания контракта, то есть с 11.08.2015.

Необходимость выполнения поэтапных предварительных работ по устройству вертикальной планировки, подпорной стены и ливневой канализации до выполнения работ по обустройству спортивной площадки - являющихся предметом аукционной документации, Администрацией Находкинского ГО не оспаривается. Напротив представленные сторонами суду договора и фотоматериалы подтверждают необходимость соблюдения поэтапности указанных работ.

Таким образом, указывая на наличие обстоятельств, препятствующих своевременному подписанию контракта, общество доказало их существование и непреодолимость. А так же принятие им всех необходимых мер для заключения контракта или извещения Заказчика об имеющихся препятствиях к выполнению работ предусмотренных контрактом.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ООО "Техстройдом" не уклонялось от заключения контракта, а, считая действия Заказчика незаконными, лишь воспользовалось гарантированным статьей 46 Конституции Российской Федерации правом на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а также правом на обжалование действий (бездействий) Заказчика, предоставленным положениями статьи 105 Закона N 44-ФЗ, то есть общество действовало исключительно в рамках действующего законодательства.

Заказчиком не была размещена в полном объеме проектно-сметная документация, наличие которой существенным образом повлияло бы на решение общества участвовать в электронном аукционе.

Принимая участие в аукционе, ООО "Техстройдом" не имело возможности оценить фактический объем подлежащих выполнению работ, поскольку предварительные работы в смету предмета закупки не вошли по причине размещения заказчиком недостоверной информации о фактических необходимых объемах работ, наличии необходимости выполнения предварительных работ и зависимости предмета закупки от сроков выполнения предварительных работ, и неразмещения заказчиком проектно-сметной документации в полном объеме.

Напротив, обстоятельства дела свидетельствуют о том, что рассматриваемая ситуация, находящаяся за рамками правового поля, сложилась по вине заказчика, а все последующие действия общества (осмотр места предполагаемых работ, переписка с Заказчиком, обращение в антимонопольный орган) имели направленность минимизации негативных для последствий. Тогда как недобросовестное отношение заказчика к исполнению законодательно установленных требований к заключению контракта, непринятие должных и своевременных мер с целью обеспечения государственных или муниципальных нужд, не должно влечь неблагоприятные последствия для лица, из поведения которого признаков недобросовестности не усматривается.

Доводы Управления не свидетельствуют о наличии анализа возможных последствий наступления случая, связанного с предпринимательским риском и потому являются основанием для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным.

Как верно указал суд первой инстанции, сам по себе факт согласия общества с условиями аукционной документации, которая не признана незаконной, и не подписание контракта не является безусловным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Заказчиком не доказан факт выполнения работ иной организацией без предварительных работ указанных обществом. Напротив представленные в материалы дела договоры и фотоматериалы подтверждают необходимость выполнения предварительных работ явившихся причиной отказа от заключения контракта обществом, а также факт выполнения указанных работ до исполнения иной организацией работ являющихся предметом закупки.

Следовательно факт, выполнения работ по обустройству иной организацией не может свидетельствовать о недобросовестности общества и служить доказательством наличия вины в уклонении от заключения контракта по итогам проведенного аукциона.

Довод жалобы со ссылкой на части 3,4 статьи 65 Закона N 44-ФЗ о том, общество не воспользовалось правом на получение разъяснений положений аукционной документации, коллегия не принимает в силу следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 65 Закона N 44-ФЗ в сфере закупок любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Вместе с тем, разъяснение положений документации об электронном аукционе не должно изменять суть характеристик (конкретных показателей) товаров, услуг.

Согласно части 4 статьи 70 Закона N 44-ФЗ на стадии заключения контракта общество обладало правом направить Заказчику протокол разногласий с целью урегулирования спорных вопросов, что и было сделано обществом.

Вместе с тем в данном конкретном случае направление обществом протокола разногласий не привело бы к изменению условий аукционной документации и к устранению необходимости проведения предварительных строительных работ по подготовке площадке к работам являющихся предметом аукциона.

Общество, принимая участие в аукционе в отсутствие информации о необходимости выполнения предварительных работ по подготовке площадки к работам являющихся предметом аукциона, было лишено возможности реально оценить собственные технические и материальные средства, необходимый объем, предполагаемые сроки и технические потребности заказчика.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в совокупности представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности недобросовестного поведения победителя аукциона, так как совершенные обществом действия не свидетельствовали о его намерении уклониться от заключения государственного контракта.

При таких обстоятельствах общество нельзя признать уклонившимся от заключения государственного контракта, а, следовательно, оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков не имелось, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования общества, признав не соответствующим Закону о контрактной системе оспариваемое решение УФАС по Приморскому краю.

Иные доводы заявителя жалобы судебной коллегией не принимаются, поскольку не опровергают установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств. Судебная коллегия считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворении апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не относит на администрацию Находкинского городского округа администрация Находкинского городского округа судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.04.2016 по делу А51-28577/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить администрации Находкинского городского округа из федерального бюджета уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 13.05.2016 N 1572 государственную пошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Т.А. Солохина В.В. Рубанова