Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2016 г. N 09АП-29932/16

г. Москва

8 августа 2016 г.

Дело N А40-199193/14

Резолютивная часть постановления объявлена 02.08.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.08.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей А.С. Маслова, П.А. Порывкина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Бойчук,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Сибирьэнергоинжиниринг"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2016 по делу N А40-99193/14, вынесенное судьей Е.Н. Кондрат,

о признании сделки в отношении должника ООО "НПП ТЕПЛОХИМ" - зачета, совершенного АО "Сибирьэнергоинжиниринг" недействительной,

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО "НПП ТЕПЛОХИМ" - Романова Л.В., дов. от 22.07.2016.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2015 ООО "НПП ТЕПЛОХИМ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Ельцов В.В.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 17.10.2015 N 192.

Определением суда от 24.05.2016 признан недействительной сделкой произведенный между должником и АО "Сибирьэнергоинжиниринг" (далее также - ответчик) зачет согласно претензии (уведомления) от 25.09.2015 N 002/2215 на сумму в размере 160 130 руб., применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с ответчика в конкурсную массу должника денежных средств в размере 160 130 руб.

АО "Сибирьэнергоинжиниринг" с определением суда не согласилось, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить, в удовлетворении требований конкурсного управляющего отказать.

Через канцелярию суда поступили письменные пояснения конкурсного управляющего должника, в которых он просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание представитель АО "Сибирьэнергоинжиниринг", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, не явился.

Представитель конкурсного управляющего ООО "НПП ТЕПЛОХИМ" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на ее необоснованность, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность определения проверены в соответствии со статьями 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителя конкурсного управляющего должника, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Материалами дела установлено, что между должником и АО "Сибирьэнергоинжиниринг" в период с 2012 по 2014 гг. были заключены следующие договоры подряда: договор подряда N 1203 от 19.12.2012; договор подряда N 2166 от 20.06.2013; договор подряда N 3050 от 18.10.2013; договор подряда N 4478 от 01.09.2014.

По указанным договорам подряда должник выступал подрядчиком, АО "Сибирьэнергоинжиниринг" - заказчиком.

Порядок и сроки оплаты по договорам были установлены в дополнительных соглашениях от 03.04.2015 к указанным договорам.

Общая сумма задолженности АО "Сибирьэнергоинжиниринг" перед должником по договорам подряда с учетом указанных соглашений составляла 13 381 801, 45 руб.

АО "Сибирьэнергоинжиниринг" в рамках соглашений осуществляло погашение задолженности в пользу должника соответствующими платежами, что подтверждается выпиской по счету должника, открытому в АО "ГПБ" г. Москвы.

Установлено, что согласно выписке по счету должника, открытому в АО "ГПБ" г. Москвы, АО "Сибирьэнергоинжиниринг" в рамках указанных соглашений перечислило в пользу должника сумму задолженности не в полном объеме.

Конкурсный управляющий указывает, что согласно данной выписке, ответчик не доплатил должнику по договору подряда N 4478 от 01.09.2014 и соглашению к нему задолженность в размере 167 730, 00 руб., исходя из расчета: по соглашению от 03.04.2015 к договору подряда N 4478 от 01.09.2014, ответчик должен был уплатить должнику денежные средства в размере 7 854 742, 98 руб., вместе с тем, уплачено фактически 7 687 012, 98 руб., что на 167 730 руб. меньше, что подтверждается выпиской по счету.

По договорам подряда N 3050 от 18.10.2013, N 2166 от 20.06.2013, N 1203 от 19.12.2012 и соответствующим соглашениям к ним задолженность погашена в полном объеме.

Из материалов дела следует, что 25.09.2015 ответчик представил должнику претензию N 002/2215, согласно которой уведомил должника, что имеет к последнему претензии по качеству выполненных работ по договору подряда N 4478 от 01.09.2014. Стоимость расходов ответчика на устранение недостатков, согласно данной претензии и приложенных к ней документов, составила 160 130 руб.

Конкурсный управляющим считает, что, таким образом, ответчик, уведомил должника о зачете стоимости произведенных им расходов на устранение недостатков в размере 160 130 руб. по договору подряда N 4478 от 01.09.2014 в счет уменьшения оплаты за выполненные должником работы.

Конкурсный управляющий полагая, что сделка по зачету, совершенная ответчиком, является недействительной, т.к. нарушает императивно установленный п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве запрет на прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов, обратился с соответствующим заявлением в суд.

Требования конкурсного управляющего должника удовлетворены судом в полном объеме.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что 01.09.2014 между АО "Сибирьэнергоинжиниринг" (заказчик) и ООО "НПП ТЕПЛОХИМ" (подрядчик) заключен договор подряда N 4478.

Согласно п.1.1. договора подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по покрытию огнезащитным составом и финишным покрывным слоем для обеспечения требуемого предела огнестойкости металлоконструкций на объекте "Техническое перевооружение блоков N 8 и N 9 Барнаульской ТЭЦ-2.

Ответчик указывает, что в ходе эксплуатации произведенных работ был выявлен ряд дефектов (растрескивание, отслоение покрывного слоя).

Для выявления причин дефектов и составления совместного акта в адрес ООО "НПП ТЕПЛОХИМ" было направлено уведомление о вызове представителя (исх. N 012-12/458 от 05.08.2015).

Согласно доводам заявителя апелляционной жалобы, в связи с отсутствием ответа и неявки представителя ООО "НПП ТЕПЛОХИМ" в установленный срок, АО "Сибирьэнергоинжиниринг" повторно направило письмо о вызове представителя ООО "НПП ТЕПЛОХИМ" (исх. N 012-12/484 от 17.08.2015). Поскольку представитель ООО "НПП ТЕПЛОХИМ" не явился, 24 08.2015 был составлен акт дефектации без участия представителя ООО "НПП ТЕПЛОХИМ".

В обоснование своих доводов ответчик ссылается на п. 6.18 договора подряда согласно которому, заказчик вправе зачесть начисленные подрядчику суммы неустойки, убытков в счет уменьшения оплаты выполненных работ, письменно уведомив об этом подрядчика.

Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно условиям договора подряда N 4478 от 01.09.2014 и соглашения к нему от 03.04.2015, срок выполнения работ сторонами определен с момента подписания договора и до 30.09.2014 (п. 2.1. договора).

Договор заключен до принятия арбитражным судом заявления о признания должника банкротом, в связи с чем, обязательство по уплате стоимости выполненных работ по нему и иные денежные обязательства нельзя отнести к текущим, по смыслу ст. 5 Закона о банкротстве.

Установлено, что процедура наблюдения в отношении должника введена 17.03.2015.

Спорный зачет произведен 25.09.2015.

Таким образом, оспариваемый зачет осуществлен ответчиком уже после принятия судом заявления о признании должника банкротом и после введения в отношении него процедуры наблюдения.

Согласно п. 29.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в силу статьи 61.7 Закона о банкротстве арбитражный суд может отказать в признании сделки недействительной в случае, если приобретатель по оспариваемой сделке вернул все исполненное в конкурсную массу.

АО "Сибирьэнергоинжиниринг" полученные денежные средства по оспариваемой сделке в конкурсную массу должника не вернуло, доказательства обратного не представило.

Согласно п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве, помимо запрета на совершение зачета после введения процедуры, для признания такой сделки недействительной, необходимо также, чтобы ее совершение нарушало очередность, установленную п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве.

Установлено, что в указанный период должник уже имел неисполненные денежные требования перед другими кредиторами, срок исполнения которых наступил: ЗАО "ОЗ-Инжиниринг", заявитель по делу о банкротстве должника, имевший к последнему возникшее до 2014 года денежное требование в размере 2 914 072, 65 руб., что подтверждается определением арбитражного суда о введении процедуры наблюдения; ООО "ТПК "Пентан", конкурсный кредитор должника, имевший к последнему возникшее в 2013 году денежное требование в общем размере 771 400 руб., что подтверждается определением Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2015 по делу N А40-199193/2014; ООО "Спектрснабжение", конкурсный кредитор должника, имевший к последнему возникшее в августе 2014 года денежное требование, согласно товарной накладной N 192 от 11.08.2014, что подтверждается определением Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2015 по делу N А 40-199193/2014.

Таким образом, ответчик получил удовлетворение своего требования из средств должника, преимущественно перед другими его кредиторами, срок исполнения обязательств перед которыми наступил раньше, что привело к нарушению очередности удовлетворения требований, установленной п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве.

Пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве предусмотрено, что требования кредиторов удовлетворяются в следующей очередности: в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также расчеты по иным установленным настоящим Федеральным законом требованиям; во вторую очередь производятся расчета по выплате выходных пособий и (или) оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности; в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами, в том числе кредиторами по нетто-обязательствам.

В силу п. 3 ст. 61.1 Закона о банкротстве под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого закона, понимаются в том числе действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Российской Федерации, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти.

Согласно ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий: сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В постановлении Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 указано, что данный перечень является открытым, предпочтение может иметь место и в иных случаях.

В п. 3 ст. 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что сделка, указанная в пункте 1 данной статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 статьи 61.3, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

При этом необходимо отметить, что согласно пункту 11 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 - если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в п. 1 указанной статьи, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Как подтверждается фактическими обстоятельствами дела, зачет осуществлен ответчиком уже после принятия судом заявления о признании должника банкротом и после введения в отношении него процедуры наблюдения.

Исполнение за счет должника обязательств перед ответчиком нарушают интересы других кредиторов, поскольку, в результате совершения оспариваемых сделок была незаконно уменьшена конкурсная масса должника.

В результате исполнения АО "Сибирьэнергоинжиниринг" оказано большее предпочтение в удовлетворении требований, перед кредиторами, в связи, с чем в силу ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка является недействительной.

Таким образом, требования АО "Сибирьэнергоинжиниринг" в размере 160 130 руб. были удовлетворены с нарушением очередности, установленной ст. 134 Закона о банкротстве, предпочтительно перед иными кредиторами.

Согласно пункту 9.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" если сделка с предпочтением была совершена в течение шести месяцев до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в статье 61.3 Закона о банкротстве, а потому доказывание иных обстоятельств, определенных пунктом 2 статьи 61.2 (в частности, цели причинить вред), не требуется.

Принимая во внимание, что на момент совершения сделки должник отвечал признакам неплатежеспособности, сделка совершена после принятии заявления о признании должника, стороны сделки должны были знать о том, что в результате ее совершения будут ущемлены интересы иных кредиторов должника.

В силу пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 Закона, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

В случае если бы оспариваемая сделка не была совершена, денежные средства, в размере 160 130 руб. должны были быть направлены на расчеты с кредиторами по текущим платежам, в порядке очередности, установленной законодательством о банкротстве.

Обращение конкурсного управляющего в арбитражный суд с подобным требованием как настоящее обусловлено тем, что в деле о банкротстве кредиторы могут получить удовлетворение своих требований к должнику за счет его имущества только в строго установленном Законом о банкротстве порядке, а именно: с соблюдением очередности и пропорциональности удовлетворения своих требований.

В связи с чем, предпочтение удовлетворения требований одного кредитора перед другими кредиторами недопустимо.

Удовлетворение требований кредиторов должника осуществляется за счет сформированной конкурсным управляющим конкурсной массы должника, в которую входит все имеющееся у должника имущество на момент открытия конкурсного производства и выявленное имущество должника конкурсным управляющим впоследствии (статья 131 Закона о банкротства).

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что наличие условия, содержащегося в абзаце пятом пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, для целей признания оспариваемой сделки конкурсным управляющим должника доказано, заявителем представлены достаточные доказательства оказания предпочтения одному из кредиторов должника - АО "Сибирьэнергоинжиниринг".

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010, в соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Ссылки ответчика АО "Сибирьэнергоинжиниринг" на п. 6.18 договора подряда, согласно которому, заказчик вправе зачесть начисленные подрядчику суммы неустойки, убытков в счет уменьшения оплаты выполненных работ, письменно уведомив об этом подрядчика, несостоятельны, поскольку сделка по зачету нарушает п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве, устанавливающий запрет на прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов.

АО "Сибирьэнергоинжиниринг" не представлено в материалы дела доказательств, опровергающих доводы конкурсного управляющего.

Заявителем апелляционной жалобы не представлено достаточных и допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что совершенная им за счет средств должника сделка, не привела к нарушению очередности удовлетворения требований кредиторов должника, срок исполнения обязательств перед которыми наступил ранее; ответчиком не представлено должных доказательств отсутствия преимущественного удовлетворения его требований и законной возможности совершения зачета в процедуре наблюдения.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, нормы материального и процессуального права применены верно.

Определение суда законно и обосновано. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2016 по делу N А40-199193/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Сибирьэнергоинжиниринг" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

А.С. Маслов П.А. Порывкин