Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2016 г. N 09АП-35215/16

г. Москва

04 октября 2016 г.

Дело N А40-130579/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27.09.2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.10.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Тетюка В.И., Стешана Б.В.,

при ведении протокола секретарем Калюжным А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "УСС" ФСБ России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2016 г. (резолютивная часть от 09.02.2016 г.) по делу N А40-130579/2015, принятое судьей Васильевой И.А.

по спору с участием:

истец ООО "Константа 555" (ОГРН 1027739356567)

ответчик ФГУП "Управление специального строительства" ФСБ России (сокращенное наименование - ФГУП "УСС" ФСБ России) (ОГРН 1027700132240)

по первоначальному иску о взыскании стоимости выполненной работы,

и по встречному взыскании неустойку за просрочку в работе,

при участии в судебном заседании:

от истца: Абрамова О.С. по дов. от 24.06.2016 г., Тюрина А.А. по дов. от 24.06.2016 г.;

от ответчика: Филимонова Н.Ю. по дов. от 26.07.2016 г., Шматко О.М. по дов. от 14.04.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Константа 555" (подрядчик) предъявило ФГУП "УСС" ФСБ России (заказчик) иск (т. 2 л.д. 8-12) о взыскании задолженности по оплате за выполненную работу: по Договору от 23.08.2010 г. N 66сп-2010 - в размере 1 929 242,25 руб., по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 - 3 332 474,82 руб., по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 - в размере 18 145 600,68 руб., итого 23 407 317,75 руб.

ФГУП "УСС" ФСБ России предъявило ООО "Константа 555" встречный иск (т. 3 л.д. 68-69) о взыскании неустойки за просрочку в выполнении работы за период с 31.12.2013 г. по 30.04.2015 г.: по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 - в размере 85 822 213,36 руб., по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 - в размере 66 053 820,43 руб., итого 151 876 033,79 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 09.02.2016 г., изготовленным в полном объеме 14.03.2016 г. (т. 5 л.д. 81-82), первоначальный иск удовлетворен в части в отношении требований по Договорам N N 051сп-2011, 052сп-2011 в сумме 21 478 075,50 руб.; в удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме; с ФГУП "УСС" ФСБ России в пользу ООО "Константа 555" взыскано 128 483,56 руб. госпошлины, с ФГУП "УСС" ФСБ России в доход Федерального бюджета взыскано 184 685 руб. госпошлины.

На состоявшееся Решение ФГУП "УСС" ФСБ России подана апелляционная жалоба (т. 5 л.д. 98-100).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал; ООО "Константа 555" по ним возражало.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении встречного иска и изменению в части размера удовлетворенных требований по первоначальному иску, а также в части распределения госпошлины.

Установлено, что между ФГУП "УСС" ФСБ России (заказчик) и ООО "Константа 555" (подрядчик) заключены Договор от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 (т. 1 л.д. 111-121) и Договор от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 (т. 1 л.д. 122-131), предусматривающие выполнение строительно-монтажных работ на объекте: Московский институт новых информационных технологий ФСБ России по адресу: г. Москва, пр-д Добролюбова, вл. 3А.

- Договором от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 предусмотрено строительство учебно-жилого комплекса с бассейном и спортзалом;

- Договором от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 предусмотрена реконструкция вновь выделяемых площадей для проведения учебного процесса.

Общая стоимость подлежащих выполнению работ составляет:

- по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 - 178 424 560,07 руб.;

- по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 - 137 326 034,28 руб.

Работы должны были быть окончены в срок до 30.12.2013 г.

Заказчик указывает, что по состоянию на 30.04.2015 г. (пределы требований по встречному иску) работа по обоим Договорам не завершена, в связи с чем заказчик требует взыскать с подрядчика договорную неустойку за просрочку в работе, предусмотренную п. 3.2.2. Договоров, по ставке 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки, составившую за период с 31.12.2013 г. по 30.04.2015 г. (расчет - т. 3 л.д. 70):

- по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 - 85 822 213,36 руб.;

- по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 - 66 053 820,43 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований заказчика о взыскании неустойки за просрочку в работе только по одному основанию: поскольку в отношении объекта строительства по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 выдано разрешение на ввод в эксплуатацию 30.05.2014 г. (т. 3 л.д. 114-117), а в отношении объекта реконструкции по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 выдано разрешение на ввод в эксплуатацию 16.04.2014 г. (т. 3 л.д. 110-113), то заказчиком не доказан размер начисленной неустойки по периоду начисления (т. 5 л.д. 83- оборот).

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается.

Установлено, что в течение всего заявленного во встречном иске периода с 31.12.2013 г. по 30.04.2015 г. по обоим Договорам имела место просрочка в работе.

Ряд работ, предусмотренных Договорами, подлежат выполнению после принятия построенного/ реконструированного объектов приемочной комиссией.

Поэтому сам по себе тот факт, что построенные/ реконструированные объекты приняты приемочной комиссией и на ввод их в эксплуатацию выданы разрешения, - не означает, что все предусмотренные Договорами работы выполнены.

В частности, наружная и внутренняя отделка подлежит выполнению после ввода объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Сторонами посредством подписания Актов о приемке выполненных работ и Справок о стоимости выполненных работ удостоверено выполнение работ следующей стоимости (по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011):

1. КС-3 от 25.01.2012 г. N 1 на сумму 1 885 003,73 руб. (т. 7 л.д. 1), включая (сводный расчет - т. 7 л.д. 2): КС-2 от 25.01.2012 г. N 1 на сумму 152 555,47 руб. (т. 7 л.д. 3), КС-2 от 25.01.2012 г. N 2 на сумму 274 953,87 руб. (т. 7 л.д. 4), КС-2 от 25.01.2012 г. N 3 на сумму 11 789,62 руб. (т. 7 л.д. 5), КС-2 от 25.01.2012 г. N 4 на сумму 1 445 704,78 руб. (т. 7 л.д. 6-7);

2. КС-3 от 25.02.2012 г. N 2 на сумму 5 333 812,47 руб. (т. 7 л.д. 8), включая (сводный расчет - т. 7 л.д. 9) КС-2 от 25.02.2012 г. N 1 на сумму 5 333 812,47 руб. (т. 7 л.д. 10-11);

3. КС-3 от 26.03.2012 г. N 3 на сумму 7 120 922,24 руб. (т. 7 л.д. 12), включая: КС-2 от 26.03.2012 г. N 1 на сумму 2 517 313,04 руб. (т. 7 л.д. 13-14), КС-2 от 26.03.2012 г. N 2 на сумму 271 862,50 руб. (т. 7 л.д. 15-16), КС-2 от 26.03.2012 г. N 3 на сумму 4 763 525,40 руб. (т. 7 л.д. 17), КС-2 от 26.03.2012 г. N 4 на сумму -(минус)431 778,70 руб. (т. 7 л.д. 18-21);

4. КС-3 от 25.04.2012 г. N 4 на сумму 19 949 973,44 руб. (т. 7 л.д. 22), включая: КС-2 от 25.04.2012 г. N 1 на сумму 3 122 325,32 руб. (т. 7 л.д. 23-24), КС-2 от 25.04.2012 г. N 2 на сумму 11 935 540,10 руб. (т. 7 л.д. 25-26), КС-2 от 25.04.2012 г. N 3 на сумму 4 892 108,04 руб. (т. 7 л.д. 27-28);

5. КС-3 от 25.05.2012 г. N 5 на сумму 8 012 196,13 руб. (т. 7 л.д. 29), включая (сводный расчет - т. 7 л.д. 30): КС-2 от 25.05.2012 г. N 1 на сумму 1 163 004,35 руб. (т. 7 л.д. 31), КС-2 от 25.05.2012 г. N 2 на сумму 1 551 217,63 руб. (т. 7 л.д. 32), КС-2 от 25.05.2012 г. N 3 на сумму 5 297 974,14 руб. (т. 7 л.д. 33-34);

6. КС-3 от 25.06.2012 г. N 6 на сумму 30 502 585,17 руб. (т. 7 л.д. 35), включая (сводный расчет - т. 7 л.д. 36): КС-2 от 25.06.2012 г. N 1 на сумму 2 911 773,58 руб. (т. 7 л.д. 37-38), КС-2 от 25.06.2012 г. N 2 на сумму 3 172 826,51 руб. (т. 7 л.д. 39), КС-2 от 25.06.2012 г. N 3 на сумму 24 003 595,87 руб. (т. 7 л.д. 40), КС-2 от 25.06.2012 г. N 4 на сумму 377 792,41 руб. (т. 7 л.д. 41-44), КС-2 от 25.06.2012 г. N 5 на сумму 36 596,80 руб. (т. 7 л.д. 45);

7. КС-3 от 25.07.2012 г. N 7 на сумму 5 742 000,96 руб. (т. 7 л.д. 46), включая (сводный расчет - т. 7 л.д. 47): КС-2 от 25.07.2012 г. N 1 на сумму 3 265 368,22 руб. (т. 7 л.д. 48-49), КС-2 от 25.07.2012 г. N 2 на сумму 43 975,79 руб. (т. 7 л.д. 50-51), КС-2 от 25.07.2012 г. N 3 на сумму 2 314 380 руб. (т. 7 л.д. 52-53), КС-2 от 25.07.2012 г. N 4 на сумму -(минус)142 340,90 руб. (т. 7 л.д. 54-56), КС-2 от 25.07.2012 г. N 5 на сумму 8 065,41 руб. (т. 7 л.д. 57), КС-2 от 25.07.2012 г. N 6 на сумму 17 528,78 руб. (т. 7 л.д. 58), КС-2 от 25.07.2012 г. N 7 на сумму 235 023,67 руб. (т. 7 л.д. 59-60);

8. КС-3 от 24.08.2012 г. N 8 на сумму 3 556 966,91 руб. (т. 7 л.д. 61), включая (сводный расчет - т. 7 л.д. 62): КС-2 от 24.08.2012 г. N 1 на сумму 1 206 307,92 руб. (т. 7 л.д. 63-65), КС-2 от 24.08.2012 г. N 2 на сумму 2 018 467,18 руб. (т. 7 л.д. 66), КС-2 от 24.08.2012 г. N 3 на сумму 244 384,24 руб. (т. 7 л.д. 67-68), КС-2 от 24.08.2012 г. N 4 на сумму 87 807,56 руб. (т. 7 л.д. 69);

9. КС-3 от 25.09.2012 г. N 9 на сумму 9 951 488,07 руб. (т. 7 л.д. 70), включая (сводный расчет - т. 7 л.д. 71): КС-2 от 25.09.2012 г. N 1 на сумму 5 198 519,97 руб. (т. 7 л.д. 72-78), КС-2 от 25.09.2012 г. N 2 на сумму 4 392 269,84 руб. (т. 7 л.д. 79-80), КС-2 от 25.09.2012 г. N 3 на сумму 360 698,26 руб. (т. 7 л.д. 81-83);

10. КС-3 от 25.10.2012 г. N 10 на сумму 6 862 917,57 руб. (т. 7 л.д. 85), включая (сводный расчет - т. 7 л.д. 86): КС-2 от 25.10.2012 г. N 1 на сумму 1 914 364,63 руб. (т. 7 л.д. 87-88), КС-2 от 25.10.2012 г. N 2 на сумму 2 723 078,04 руб. (т. 7 л.д. 89), КС-2 от 25.10.2012 г. N 3 на сумму 1 871 927,80 руб. (т. 7 л.д. 90-92), КС-2 от 25.10.2012 г. N 4 на сумму 317 867,39 руб. (т. 7 л.д. 93), КС-2 от 25.10.2012 г. N 5 на сумму 35 683,72 руб. (т. 7 л.д. 94-95);

11. КС-3 от 23.11.2012 г. N 11 на сумму 12 152 805,46 руб. (т. 7 л.д. 96), включая (сводный расчет - т. 7 л.д. 97): КС-2 от 23.11.2012 г. N 1 на сумму 3 581 391,04 руб. (т. 7 л.д. 98-100), КС-2 от 23.11.2012 г. N 2 на сумму 3 952 682,24 руб. (т. 7 л.д. 101), КС-2 от 23.11.2012 г. N 3 на сумму 102 972,17 руб. (т. 7 л.д. 102), КС-2 от 23.11.2012 г. N 4 на сумму 196 965,82 руб. (т. 7 л.д. 103-104), КС-2 от 23.11.2012 г. N 5 на сумму 285 190,26 руб. (т. 7 л.д. 105-107), КС-2 от 23.11.2012 г. N 6 на сумму 1 455 026,68 руб. (т. 7 л.д. 108-110), КС-2 от 23.11.2012 г. N 7 на сумму 695 710,57 руб. (т. 7 л.д. 111-113), КС-2 от 23.11.2012 г. N 8 на сумму 1 882 866,68 руб. (т. 7 л.д. 114-116);

12. КС-3 от 24.12.2012 г. N 12 на сумму 3 412 360,57 руб. (т. 7 л.д. 117), включая (сводный расчет - т. 7 л.д. 118): КС-2 от 24.12.2012 г. N 1 на сумму 884 863,98 руб. (т. 7 л.д. 119-121), КС-2 от 24.12.2012 г. N 2 на сумму 2 527 496,59 руб. (т. 7 л.д. 122-123);

13. КС-3 от 25.01.2013 г. N 13 на сумму 2 294 773,31 руб. (т. 7 л.д. 124), включая (сводный расчет - т. 7 л.д. 125): КС-2 от 25.01.2013 г. N 1 на сумму 2 189 923,74 руб. (т. 7 л.д. 126-127), КС-2 от 25.01.2013 г. N 2 на сумму 103 125,10 руб. (т. 7 л.д. 128), КС-2 от 25.01.2013 г. N 3 на сумму 1 724,46 руб. (т. 7 л.д. 129);

14. КС-3 от 25.02.2013 г. N 14 на сумму 1 002 363,79 руб. (т. 7 л.д. 130), включая (сводный расчет - т. 7 л.д. 131): КС-2 от 25.02.2013 г. N 1 на сумму 187 832,52 руб. (т. 7 л.д. 132), КС-2 от 25.02.2013 г. N 2 на сумму 814 531,27 руб. (т. 7 л.д. 133-146);

15. КС-3 от 25.03.2013 г. N 15 на сумму 2 614 842,55 руб. (т. 8 л.д. 1), включая (сводный расчет - т. 8 л.д. 2): КС-2 от 25.03.2013 г. N 1 на сумму 1 318 853,73 руб. (т. 8 л.д. 3-4), КС-2 от 25.03.2013 г. N 2 на сумму 1 295 988,82 руб. (т. 8 л.д. 5-7);

16. КС-3 от 25.04.2013 г. N 16 на сумму 11 323 901,52 руб. (т. 8 л.д. 8), включая (сводный расчет - т. 8 л.д. 9): КС-2 от 25.04.2013 г. N 1 на сумму 9 306 514,38 руб. (т. 8 л.д. 10-14), КС-2 от 25.04.2013 г. N 2 на сумму 799 963,88 руб. (т. 8 л.д. 15-17), КС-2 от 25.04.2013 г. N 3 на сумму 30 099,76 руб. (т. 8 л.д. 18), КС-2 от 25.04.2013 г. N 4 на сумму 1 096 323,51 руб. (т. 8 л.д. 19-28);

17. КС-3 от 24.05.2013 г. N 17 на сумму 1 149 798,21 руб. (т. 8 л.д. 29), включая (сводный расчет - т. 8 л.д. 30): КС-2 от 24.05.2013 г. N 1 на сумму 429 145,33 руб. (т. 8 л.д. 31-32), КС-2 от 24.05.2013 г. N 2 на сумму 395 477,72 руб. (т. 8 л.д. 33), КС-2 от 24.05.2013 г. N 3 на сумму 127 205,07 руб. (т. 8 л.д. 34), КС-2 от 24.05.2013 г. N 4 на сумму 197 970,09 руб. (т. 8 л.д. 35-36);

18. КС-3 от 25.06.2013 г. N 18 на сумму 1 310 757,50 руб. (т. 8 л.д. 37), включая (сводный расчет - т. 8 л.д. 38): КС-2 от 25.06.2013 г. N 1 на сумму 817 492,25 руб. (т. 8 л.д. 39-40), КС-2 от 25.06.2013 г. N 2 на сумму 340 706,51 руб. (т. 8 л.д. 41-42), КС-2 от 25.06.2013 г. N 3 на сумму 79 856,70 руб. (т. 8 л.д. 43-44), КС-2 от 25.06.2013 г. N 4 на сумму 72 702,04 руб. (т. 8 л.д. 45-47);

19. КС-3 от 25.07.2013 г. N 19 на сумму 2 077 698,89 руб. (т. 8 л.д. 48), включая (сводный расчет - т. 8 л.д. 49): КС-2 от 25.07.2013 г. N 1 на сумму 891 628,06 руб. (т. 8 л.д. 50-51), КС-2 от 25.07.2013 г. N 2 на сумму 764 368,19 руб. (т. 8 л.д. 52), КС-2 от 25.07.2013 г. N 3 на сумму 421 702,64 руб. (т. 8 л.д. 53-56);

20. КС-3 от 26.08.2013 г. N 20 на сумму 54 264,98 руб. (т. 8 л.д. 57), включая КС-2 от 26.08.2013 г. N 1 на сумму 54 264,98 руб. (т. 8 л.д. 58);

21. КС-3 от 25.09.2013 г. N 21 на сумму 594 123,19 руб. (т. 8 л.д. 59), включая КС-2 от 25.09.2013 г. N 1 на сумму 594 123,19 руб. (т. 8 л.д. 60);

22. КС-3 от 25.11.2013 г. N 22 на сумму 903 817,11 руб. (т. 8 л.д. 61), включая (сводный расчет - т. 8 л.д. 62): КС-2 от 25.11.2013 г. N 1 на сумму 372 208,54 руб. (т. 8 л.д. 63), КС-2 от 25.11.2013 г. N 2 на сумму 288 845,10 руб. (т. 8 л.д. 64-65), КС-2 от 25.11.2013 г. N 3 на сумму 107 546,85 руб. (т. 8 л.д. 66), КС-2 от 25.11.2013 г. N 4 на сумму 135 216,61 руб. (т. 8 л.д. 67);

23. КС-3 от 25.06.2014 г. N 23 на сумму 1 131 494,21 руб. (т. 8 л.д. 68), включая (сводный расчет - т. 8 л.д. 72): КС-2 от 25.06.2014 г. N 1 на сумму 550 238,65 руб. (т. 8 л.д. 69), КС-2 от 25.06.2014 г. N 2 на сумму 581 255,55 руб. (т. 8 л.д. 70-71);

24. КС-3 от 27.10.2014 г. N 24 на сумму 534 010,89 руб. (т. 8 л.д. 73), включая (сводный расчет - т. 8 л.д. 74): КС-2 от 27.10.2014 г. N 1 на сумму 122 434,92 руб. (т. 8 л.д. 75), КС-2 от 27.10.2014 г. N 2 на сумму 411 575,96 руб. (т. 8 л.д. 76);

25. КС-3 от 25.12.2014 г. N 25 на сумму 1 899 996,94 руб. (т. 8 л.д. 77), включая (сводный расчет - т. 8 л.д. 78) КС-2 от 25.12.2014 г. N 1 на сумму 1 899 996,94 руб. (т. 8 л.д. 79-82);

26. КС-3 от 27.04.2014 г. N 26 на сумму 2 987 555,83 руб. (т. 8 л.д. 83), включая (сводный расчет - т. 8 л.д. 87) КС-2 от 27.04.2014 г. N 1 на сумму 2 987 555,83 руб. (т. 8 л.д. 84-86).

Итого, при том, что цена Договора от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 составляет 178 424 560,07 руб., по состоянию на 30.12.2013 г. была выполнена работа стоимостью только 138 581 931,20 руб., т.е. на 31.12.2013 г. (дата начала просрочки, начала начисления неустойки) стоимость работы, оставшейся невыполненной, составила 39 842 628,87 руб.; на 30.04.2014 г. (дата окончания начисления неустойки) стоимость работы, оставшейся невыполненной, составила 33 289 571 руб.

Сравнение локальных смет к Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 и Актов КС-2, Справок КС-3 свидетельствует о том, что после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию подрядчиком выполнялись работы: наружная отделка фасада корп. 3 блок Б-бассейн, наружная отделка фасада корп. 3 блок А, дополнительные работы, общестроительные работы корп. 3 блок Б-бассейн, общестроительные работы, установка витражей, входных групп корпус N 3, блок В; общестроительные работы в осях 1-17/А-Д корп. 3 блок А 4, 5, 7, 8 этажи.

Размер неустойки, начисленной на стоимость оставшейся невыполненной работы по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011, с учетом ее поэтапного уменьшения, составил за заявленный во встречном иске период сумму 18 660 178,35 руб.:

стоимость невыполненной работы	период начисления неустойки	кол-во дней просрочки	размер неустойки в день/ за период
39 842 628,87 руб.	31.12.2013 г. - 24.06.2014 г.	176 дней	39 842,63 руб./ 7 012 302,88 руб.
38 711 134,66 руб.	25.06.2014 г. - 26.10.2014 г.	124 дня	38 711,13 руб./ 4 800 180,12 руб.
38 177 123,77 руб.	27.10.2014 г. - 24.12.2014 г.	59 дней	38 177,12 руб./ 2 252 450,08 руб.
36 277 126,83 руб.	25.12.2014 г. - 26.04.2015 г.	123 дня	36 277,13 руб./ 4 462 086,99 руб.
33 289 571 руб.	27.04.2015 г. - 30.04.2015 г.	4 дня	33 289,57 руб./ 133 158,28 руб.

Сторонами посредством подписания Актов о приемке выполненных работ и Справок о стоимости выполненных работ удостоверено выполнение работ следующей стоимости (по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011):

1. КС-3 от 25.01.2012 г. N 1 на сумму 7 489 893,98 руб. (т. 8 л.д. 88), включая (сводный расчет - т. 8 л.д. 89): КС-2 от 25.01.2012 г. N 1 на сумму 4 384 895,67 руб. (т. 8 л.д. 90), КС-2 от 25.01.2012 г. N 2 на сумму 134 864,57 руб. (т. 8 л.д. 91), КС-2 от 25.01.2012 г. N 3 на сумму 1 048 683,48 руб. (т. 8 л.д. 92), КС-2 от 25.01.2012 г. N 4 на сумму 256 549,15 руб. (т. 8 л.д. 93), КС-2 от 25.01.2012 г. N 5 на сумму 114 028,53 руб. (т. 8 л.д. 94), КС-2 от 25.01.2012 г. N 6 на сумму 387 903,83 руб. (т. 8 л.д. 95), КС-2 от 25.01.2012 г. N 7 на сумму 312 524,07 руб. (т. 8 л.д. 96), КС-2 от 25.01.2012 г. N 8 на сумму 97 337,28 руб. (т. 8 л.д. 97), КС-2 от 25.01.2012 г. N 9 на сумму 398 986,23 руб. (т. 8 л.д. 98-100), КС-2 от 25.01.2012 г. N 10 на сумму 105 276,36 руб. (т. 8 л.д. 101-102), КС-2 от 25.01.2012 г. N 11 на сумму 248 844,82 руб. (т. 8 л.д. 103-105);

2. КС-3 от 25.02.2012 г. N 2 на сумму 6 152 218,73 руб. (т. 8 л.д. 106), включая (сводный расчет - т. 8 л.д. 107): КС-2 от 25.02.2012 г. N 1 на сумму 240 287,19 руб. (т. 8 л.д. 108-109), КС-2 от 25.02.2012 г. N 2 на сумму -(минус)182 957,41 руб. (т. 8 л.д. 110), КС-2 от 25.02.2012 г. N 3 на сумму 1 397 630,31 руб. (т. 8 л.д. 111-113), КС-2 от 25.02.2012 г. N 4 на сумму 1 118 824,81 руб. (т. 8 л.д. 114-115), КС-2 от 25.02.2012 г. N 5 на сумму 55 877,48 руб. (т. 8 л.д. 116), КС-2 от 25.02.2012 г. N 6 на сумму 191 456,59 руб. (т. 8 л.д. 117-118), КС-2 от 25.02.2012 г. N 7 на сумму -(минус)531 181,05 руб. (т. 8 л.д. 119-122), КС-2 от 25.02.2012 г. N 8 на сумму 812 828,55 руб. (т. 8 л.д. 123-126), КС-2 от 25.02.2012 г. N 9 на сумму 3 049 452,26 руб. (т. 8 л.д. 127-128);

3. КС-3 от 26.03.2012 г. N 3 на сумму 7 698 371,53 руб. (т. 8 л.д. 129), включая (сводный расчет - т. 8 л.д. 130): КС-2 от 26.03.2012 г. N 1 на сумму 240 287,19 руб. (т. 8 л.д. 131-140), КС-2 от 26.03.2012 г. N 2 на сумму 182 957,41 руб. (т. 8 л.д. 141-144), КС-2 от 26.03.2012 г. N 3 на сумму 1 397 630,31 руб. (т. 8 л.д. 145), КС-2 от 26.03.2012 г. N 4 на сумму 1 118 824,81 руб. (т. 8 л.д. 146-147), КС-2 от 26.03.2012 г. N 5 на сумму 55 877,48 руб. (т. 8 л.д. 148-150), КС-2 от 26.03.2012 г. N 6 на сумму 191 456,59 руб. (т. 8 л.д. 151-155);

4. КС-3 от 25.04.2012 г. N 4 на сумму 9 761 812,71 руб. (т. 9 л.д. 1), включая (сводный расчет - т. 9 л.д. 2): КС-2 от 25.04.2012 г. N 1 на сумму 6 013 999,60 руб. (т. 9 л.д. 3-10), КС-2 от 25.04.2012 г. N 2 на сумму -(минус)52 606,71 руб. (т. 9 л.д. 11-20), КС-2 от 25.04.2012 г. N 3 на сумму 3 479 582,96 руб. (т. 9 л.д. 21-26), КС-2 от 25.04.2012 г. N 4 на сумму -(минус)106 771,27 руб. (т. 9 л.д. 27-29), КС-2 от 25.04.2012 г. N 5 на сумму 517 509,38 руб. (т. 9 л.д. 30), КС-2 от 25.04.2012 г. N 6 на сумму -(минус)4 794,79 руб. (т. 9 л.д. 31-34), КС-2 от 25.04.2012 г. N 7 на сумму -(минус)85 106,46 руб. (т. 9 л.д. 35-36), КС-2 от 25.04.2012 г. N 8 на сумму 0 руб. (т. 9 л.д. 37-39);

5. КС-3 от 25.05.2012 г. N 5 на сумму 14 621 141,07 руб. (т. 9 л.д. 40), включая (сводный расчет - т. 9 л.д. 41): КС-2 от 25.05.2012 г. N 1 на сумму 7 626 858,40 руб. (т. 9 л.д. 42-47), КС-2 от 25.05.2012 г. N 2 на сумму 5 792 948,41 руб. (т. 9 л.д. 48-50), КС-2 от 25.05.2012 г. N 3 на сумму 1 310 141,33 руб. (т. 9 л.д. 51-52), КС-2 от 25.05.2012 г. N 4 на сумму 316 709,19 руб. (т. 9 л.д. 53-54), КС-2 от 25.05.2012 г. N 5 на сумму -(минус)425 516,26 руб. (т. 9 л.д. 55-58);

6. КС-3 от 25.07.2012 г. N 6 на сумму 3 133 360,78 руб. (т. 9 л.д. 59), включая (сводный расчет - т. 9 л.д. 60): КС-2 от 25.07.2012 г. N 1 на сумму 1 201 723,34 руб. (т. 9 л.д. 61-63), КС-2 от 25.07.2012 г. N 2 на сумму 132 460,59 руб. (т. 9 л.д. 64-65), КС-2 от 25.07.2012 г. N 3 на сумму 726 612,51 руб. (т. 9 л.д. 66-67), КС-2 от 25.07.2012 г. N 4 на сумму 702 907,32 руб. (т. 9 л.д. 68-69), КС-2 от 25.07.2012 г. N 5 на сумму 131 579,05 руб. (т. 9 л.д. 70-71), КС-2 от 25.07.2012 г. N 6 на сумму 62 305,90 руб. (т. 9 л.д. 72), КС-2 от 25.07.2012 г. N 7 на сумму 175 772,07 руб. (т. 9 л.д. 73);

7. КС-3 от 24.08.2012 г. N 7 на сумму 17 430 362,91 руб. (т. 9 л.д. 74), включая (сводный расчет - т. 9 л.д. 75): КС-2 от 24.08.2012 г. N 1 на сумму 14 369 371,39 руб. (т. 9 л.д. 76-84), КС-2 от 24.08.2012 г. N 2 на сумму 3 060 991,52 руб. (т. 9 л.д. 85-87);

8. КС-3 от 23.11.2012 г. N 8 на сумму 15 676 984,09 руб. (т. 9 л.д. 88), включая (сводный расчет - т. 9 л.д. 89): КС-2 от 23.11.2012 г. N 1 на сумму 630 488,31 руб. (т. 9 л.д. 90-92), КС-2 от 23.11.2012 г. N 2 на сумму 3 043 840,83 руб. (т. 9 л.д. 93-94), КС-2 от 23.11.2012 г. N 3 на сумму 422 922,37 руб. (т. 9 л.д. 95-96), КС-2 от 23.11.2012 г. N 4 на сумму 673 865,28 руб. (т. 9 л.д. 97-98), КС-2 от 23.11.2012 г. N 5 на сумму 51 695,16 руб. (т. 9 л.д. 99-100), КС-2 от 23.11.2012 г. N 6 на сумму 323 414,21 руб. (т. 9 л.д. 101-103), КС-2 от 23.11.2012 г. N 7 на сумму 7 312 074,86 руб. (т. 9 л.д. 104-111), КС-2 от 23.11.2012 г. N 8 на сумму 3 218 683,06 руб. (т. 9 л.д. 112-122);

9. КС-3 от 24.12.2012 г. N 9 на сумму 1 030 113,17 руб. (т. 9 л.д. 123), включая КС-2 от 24.12.2012 г. N 1 на сумму 1 030 113,17 руб. (т. 9 л.д. 124-128);

10. КС-3 от 25.01.2013 г. N 10 на сумму 463 931,27 руб. (т. 9 л.д. 129), включая (сводный расчет - т. 9 л.д. 130): КС-2 от 25.01.2013 г. N 1 на сумму 177 574,08 руб. (т. 9 л.д. 131-132), КС-2 от 25.01.2013 г. N 2 на сумму 192 982,02 руб. (т. 9 л.д. 133), КС-2 от 25.01.2013 г. N 3 на сумму 93 375,17 руб. (т. 9 л.д. 134-135);

11. КС-3 от 25.02.2013 г. N 11 на сумму 843 009,82 руб. (т. 9 л.д. 136), включая КС-2 от 25.02.2013 г. N 1 на сумму 843 009,82 руб. (т. 9 л.д. 137-139);

12. КС-3 от 25.11.2013 г. N 12 на сумму 346 021,52 руб. (т. 9 л.д. 140), включая (сводный расчет - т. 9 л.д. 141): КС-2 от 25.11.2013 г. N 1 на сумму 89 427,29 руб. (т. 9 л.д. 142-143), КС-2 от 25.11.2013 г. N 2 на сумму 161 160,45 руб. (т. 9 л.д. 144-145), КС-2 от 25.11.2013 г. N 3 на сумму 95 433,79 руб. (т. 9 л.д. 146);

13. КС-3 от 27.01.2014 г. N 13 на сумму 398 940,80 руб. (т. 9 л.д. 147), включая (сводный расчет - т. 9 л.д. 148): КС-2 от 27.01.2014 г. N 1 на сумму 249 985,10 руб. (т. 9 л.д. 149), КС-2 от 27.01.2014 г. N 2 на сумму 99 815,88 руб. (т. 9 л.д. 150), КС-2 от 27.01.2014 г. N 3 на сумму 49 139,81 руб. (т. 9 л.д. 151-152);

14. КС-3 от 25.06.2014 г. N 14 на сумму 2 635 197,74 руб. (т. 10 л.д. 1), включая (сводный расчет - т. 10 л.д. 9): КС-2 от 25.06.2014 г. N 1 на сумму 847 821,81 руб. (т. 10 л.д. 2-3), КС-2 от 25.06.2014 г. N 2 на сумму 983 399,62 руб. (т. 10 л.д. 4), КС-2 от 25.06.2014 г. N 3 на сумму 416 893,65 руб. (т. 10 л.д. 5-6), КС-2 от 25.06.2014 г. N 4 на сумму 387 082,66 руб. (т. 10 л.д. 7-8);

15. КС-3 от 25.07.2014 г. N 15 на сумму 998 841,95 руб. (т. 10 л.д. 10), включая (сводный расчет - т. 10 л.д. 11): КС-2 от 25.07.2014 г. N 1 на сумму 184 756,15 руб. (т. 10 л.д. 12), КС-2 от 25.07.2014 г. N 2 на сумму 8 142,59 руб. (т. 10 л.д. 13), КС-2 от 25.07.2014 г. N 3 на сумму 584 420,41 руб. (т. 10 л.д. 14), КС-2 от 25.07.2014 г. N 4 на сумму 154 915,84 руб. (т. 10 л.д. 15), КС-2 от 25.07.2014 г. N 5 на сумму 66 606,96 руб. (т. 10 л.д. 16);

16. КС-3 от 27.10.2014 г. N 16 на сумму 3 431 685,71 руб. (т. 10 л.д. 17), включая (сводный расчет - т. 10 л.д. 18): КС-2 от 27.10.2014 г. N 1 на сумму 560 005,21 руб. (т. 10 л.д. 19), КС-2 от 27.10.2014 г. N 2 на сумму 82 025,09 руб. (т. 10 л.д. 20), КС-2 от 27.10.2014 г. N 3 на сумму 2 719 415,20 руб. (т. 10 л.д. 21), КС-2 от 27.10.2014 г. N 4 на сумму 70 240,21 руб. (т. 10 л.д. 22);

17. КС-3 от 27.04.2014 г. N 17 на сумму 4 210 526,32 руб. (т. 10 л.д. 23), включая (сводный расчет - т. 10 л.д. 34: КС-2 от 27.04.2014 г. N 1 на сумму 4 105 266,07 руб. (т. 10 л.д. 24-32), КС-2 от 27.04.2014 г. N 2 на сумму 105 260,25 руб. (т. 10 л.д. 33).

Итого, при том, что цена Договора от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 составляет 137 326 034,28 руб., по состоянию на 30.12.2013 г. была выполнена работа стоимостью только 84 647 221,58 руб., т.е. на 31.12.2013 г. (дата начала просрочки, начала начисления неустойки) стоимость работы, оставшейся невыполненной, составила 52 678 812,70 руб.; на 30.04.2014 г. (дата окончания начисления неустойки) стоимость работы, оставшейся невыполненной, составила 41 003 620,18 руб.

Сравнение локальных смет к Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 и Актов КС-2, Справок КС-3 свидетельствует о том, что после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию подрядчиком выполнялись работы: наружная отделка фасада стр. 1, стр. 2, облицовка стен цоколя зданий керамогранитом; работы по монтажу операторского окна ст. 2 6 этаж, монтаж окон стр. 1, монтаж входных групп стр. 2, монтаж входной и тамбурной двери алюминиевой стр. 1, стр. 2; общестроительные работы стр. 2, монтаж системы водопровода, канализации с установкой сантехнических приборов в стр. 1, монтаж витражей-пирамид стр. 1 главный вход, монтаж тамбурных дверей алюминиевых стр. 2, общестроительные работы стр. 1, внутренняя отделка комнаты начальника института, лестничных площадок, входные группы 1-4 этаж, холл 1-4 этаж, общестроительные работы стр. 2 (демонтаж обоев, фактурная штукатурка).

Размер неустойки, начисленной на стоимость оставшейся невыполненной работы по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011, с учетом ее поэтапного уменьшения, составил за заявленный во встречном иске период сумму 23 667 066,40 руб.:

стоимость невыполненной работы	период начисления неустойки	кол-во дней просрочки	размер неустойки в день/ за период
52 678 812,70 руб.	31.12.2013 г. - 26.01.2014 г.	27 дней	52 678,81 руб./ 1 422 327,87 руб.
52 279 871,90 руб.	27.01.2014 г. - 24.06.2014 г.	149 дней	52 279,87 руб./ 7 789 700,63 руб.
49 644 674,16 руб.	25.06.2014 г.- 24.07.2014 г.	30 дней	49 644,67 руб./ 1 489 340,10 руб.
48 645 832,20 руб.	25.07.2014 г.- 26.10.2014 г.	94 дня	48 645,83 руб./ 4 572 708,02 руб.
45 214 146,50 руб.	27.10.2014 г.- 26.04.2015 г.	182 дня	45 214,15 руб./ 8 228 975,30 руб.
41 003 620,18 руб.	27.04.2015 г. - 30.04.2015 г.	4 дня	41 003,62 руб./ 164 014,48 руб.

Итого по обоим Договорам неустойка составила 42 327 244,75 руб.

О применении ст. 333 ГК РФ подрядчик не заявлял.

Неустойка в вышеуказанном размере рассчитана судом апелляционной инстанции исходя из применения ставки 0,1% не к цене Договора за каждый день просрочки (как это предусмотрено п. 3.2.2. Договоров), а к стоимости оставшейся невыполненной работы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что из общего правила, вытекающего из понятия неустойки как меры ответственности за нарушение обязательства (ст. 330 ГК РФ), следует вывод о том, что базой для начисления неустойки должна являться только та работа, обязательство по выполнению которой просрочено; начисление неустойки от всей цены договора (от общей стоимости всей обусловленной договором работы), без учета того, что к моменту начала начисления неустойка часть договора (причем большая) подрядчиком исполнена, не соответствует правовой природе неустойки как меры ответственности за нарушение обязательства и не соответствует требованиям ст. 10 ГК РФ.

Поскольку досудебное требование заказчика об уплате неустойки подрядчиком добровольно не удовлетворено, соответствующая сумма подлежит присуждению ко взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 330, 708 ГК РФ в судебном порядке.

В части отказа в удовлетворении встречного иска решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Довод подрядчика о том, что заказчиком необоснованно не принята и не оплачена по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 работа, указанная в односторонней Справке КС-3 N 27 на сумму 3 332 474,83 руб., и по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 работа, указанная в односторонней Справке КС-3 N 18 на сумму 18 145 600,67 руб. (т. 6 л.д. 136, 137), - не влияет на вышеуказанный расчет неустойки и ее размер, т.к. спорные Справки КС-3 датированы 25.05.2015 г. (по одной версии подрядчика), 25.07.2015 г. (по другой версии подрядчика), т.е. в любом случае за пределами периода, за который заказчик требует неустойки за просрочку в работе.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заказчиком необоснованно не принята и не оплачена по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 работа, указанная в односторонней Справке КС-3 N 27 на сумму 3 332 474,83 руб., и по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 работа, указанная в односторонней Справке КС-3 N 18 на сумму 18 145 600,67 руб. (т. 6 л.д. 136, 137), итого на общую сумму 21 478 075,50 руб., в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о взыскании указанной суммы с заказчика в пользу подрядчика.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается.

Материалами дела подтверждается (т. 7 л.д. 1-146, т. 8 л.д. 87) и сторонами признается тот факт, что по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 всего подписаны двухсторонние Справки КС-3 NN 1-26 на общую сумму 145 134 989,07 руб.; последний по хронологии подписанный сторонами Акт КС-2 датирован 27.04.2014 г. (объяснения заказчика - т. 6 л.д. 115; объяснения подрядчика - т. 6 л.д. 136).

Материалами дела подтверждается (т. 8 л.д. 88-155, т. 9 л.д. 1-152, т. 10 л.д. 1-34) и сторонами признается тот факт, что по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 всего подписаны двухсторонние Справки КС-3 NN 1-17 на общую сумму 96 322 414,10 руб.; последний по хронологии подписанный сторонами Акт КС-2 датирован 27.04.2014 г. (объяснения заказчика - т. 6 л.д. 115; объяснения подрядчика - т. 6 л.д. 137).

Спорными согласно иску подрядчика и последующим объяснениям подрядчика (т. 6 л.д. 136, 137) являются:

- по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 - составленная подрядчиком односторонняя Справка КС-3 от 25.05.2015 г. N 27 на сумму 3 332 474,83 руб.;

- по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 - составленная подрядчиком односторонняя Справка КС-3 от 25.05.2015 г. N 18 на сумму 18 145 600,67 руб.,

итого на сумму 21 478 075,50 руб.

Согласно выполненному подрядчиком сводному расчету (т. 5 л.д. 37) к Справке КС-3 от 27.07.2015 г. N 27 на сумму 3 332 474,83 руб. (т. 5 л.д. 35) в нее включены: Акт КС-2 от 25.07.2015 г. N 1 на сумму 426 898,31 руб. (т. 5 л.д. 38), Акт КС-2 от 25.07.2015 г. N 2 на сумму 2 849 065,38 руб. (т. 5 л.д. 39-40), Акт КС-2 от 25.07.2015 г. N 3 на сумму 56 511,13 руб. (т. 5 л.д. 41-43).

Согласно выполненному подрядчиком сводному расчету (т. 5 л.д. 46) к Справке КС-3 от 25.07.2015 г. N 27 на сумму 18 145 601,38 руб. (т. 5 л.д. 44) в нее включены: Акт КС-2 от 25.07.2015 г. N 1 на сумму 1 953 971,24 руб. (т. 5 л.д. 47), Акт КС-2 от 25.07.2015 г. N 2 на сумму 92 548,54 руб. (т. 5 л.д. 48), Акт КС-2 от 25.07.2015 г. N 3 на сумму 15 362 233,97 руб. (т. 5 л.д. 49-63), Акт КС-2 от 25.07.2015 г. N 4 на сумму 736 847,63 руб. (т. 5 л.д. 64-71).

Однако Справки КС-3 от 27.07.2015 г., Акты КС-2 от 27.07.2015 г. никогда подрядчиком заказчику не направлялись.

Единственное представленное в дело сопроводительное письмо о направлении подрядчиком заказчику Справок, Актов КС-3, КС-2, датировано после 27.07.2015 г. (т. 6 л.д. 22), было передано подрядчиком заказчику нарочным 19.01.2016 г., но в нем не указаны индивидуально-определенные признаки Справок, Актов (ни N N , ни даты, ни суммы).

При этом уже 09.02.2016 г. суд первой инстанции вынес решение по существу спора.

Между тем, даже если предположить, что спорные Справки КС-3, Акты КС-2 от 27.07.2015 г. были переданы подрядчиком заказчику 19.01.2016 г., то в таком случае на заказчике лежит обязанность доказать тот факт, что работы, поименованные в соответствующих спорных Справках, Актах, соответствуют обстоятельствам дела.

Такой вывод следует из того, что во всех спорных документах: Справке КС-3 от 27.07.2015 г. N 27 (т. 5 л.д. 35), Актах КС-2 от 25.07.2015 г. NN 1-3 (т. 5 л.д. 38, 39-40, 41-43), Справке КС-3 от 25.07.2015 г. N 27 (т. 5 л.д. 44), Актах КС-2 от 25.07.2015 г. NN 1-4 (т. 5 л.д. 47, 48, 49-63, 64-71) указан отчетный период: с 01.09.2013 г. по 30.09.2013 г.

Т.е. подрядчик 19.01.2016 г. предъявил заказчику результат работы, выполненной в период 01.09.2013 г. по 30.09.2013 г.

Между тем по условиям Договоров (п. 2.3.) подрядчик обязан ежемесячно не позднее 20-го числа отчетного месяца предоставлять заказчику акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, которые заказчик обязан рассмотреть в течение 10 рабочих дней и подписать, либо представить подрядчику мотивированный отказ от их подписания.

Довод подрядчика о том, что ранее он неоднократно направлял заказчику для подписания Справки КС-3, Акты КС-2, аналогичные по содержанию спорным: Справке КС-3 от 27.07.2015 г. N 27 (т. 5 л.д. 35), Актам КС-2 от 25.07.2015 г. NN 1-3 (т. 5 л.д. 38, 39-40, 41-43), Справке КС-3 от 25.07.2015 г. N 27 (т. 5 л.д. 44), Актам КС-2 от 25.07.2015 г. NN 1-4 (т. 5 л.д. 47, 48, 49-63, 64-71), - является голословным.

По Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 в дело не представлено Справок КС-3, Актов КС-2 за отчетный период 01.09.2013 г. по 30.09.2013 г., в которых содержались бы сведения о наименовании, объеме, стоимости работ, аналогичные тем, что указаны в спорных Справке КС-3, т.е. на сумму 3 332 474,83 руб., и в спорных Актах КС-2, т.е. на суммы 426 898,31 руб., 2 849 065,38 руб., 56 511,13 руб.

По Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 в дело не представлено Справок КС-3, Актов КС-2 за отчетный период 01.09.2013 г. по 30.09.2013 г., в которых содержались бы сведения о наименовании, объеме, стоимости работ, аналогичные тем, что указаны в спорных Справке КС-3, т.е. на сумму 18 145 601,38 руб., и в спорных Актах КС-2, т.е. на суммы 1 953 971,24 руб., 92 548,54 руб., 15 362 233,97 руб., 736 847,63 руб.

О назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы подрядчик не ходатайствовал.

Заключения специалиста по результатам натурального осмотра объекта строительства, подтверждающего не только факт выполнения работ, указанных в спорных Справках КС-3, Актах КС-2, но и тот факт, что соответствующие работы не были включены в ранее подписанные сторонами двухсторонние Справки КС-3, Акты КС-2, - подрядчиком также не представлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подрядчик не доказал возникновение у него права требовать оплаты за работу, поименованную в спорных Справках КС-3, Актах КС-2.

Итого по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 выполнена работа общей стоимостью 145 134 989,07 руб., тогда как оплачена (с учетом аванса) работа общей стоимостью 136 929 115,99 руб., итого задолженность заказчика перед подрядчиком по оплате за выполненные работы составляет 8 205 873,08 руб.

У сторон нет спора о том, что по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 заказчиком в счет стоимости работ уплачено 136 929 115,99 руб.

Указываемые заказчиком (перечень - т. 6 л.д. 22-25) и указываемые подрядчиком (перечень - т. 6 л.д. 136-137) N N , даты, суммы платежных поручений, которыми были оплачены работы по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011, совпадают.

По Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 выполнена работа общей стоимостью 96 322 414,10 руб., тогда как оплачена (с учетом аванса) работа:

- согласно расчета заказчика оплачена работа общей стоимостью 95 506 293,40 руб. (перечень - т. 6 л.д. 19-21); при таком расчете задолженность заказчика перед подрядчиком по оплате за выполненные работы составляет 816 120,70 руб.;

- согласно расчета подрядчика оплачена работа общей стоимостью 91 506 293,40 руб. (перечень - т. 6 л.д. 137); при таком расчете задолженность заказчика перед подрядчиком по оплате за выполненные работы составляет 4 816 120,70 руб.

Расхождения в данных по оплате по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 связано со следующим:

- обе стороны признают, что в счет оплаты по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 был переведен аванс по Договору от 08.12.2010 г. N 100, но заказчик указывает, что аванс был переведен в сумме 19 136 915,68 руб. (т. 6 л.д. 20), тогда как подрядчик указывает, что аванс был переведен в сумме 14 036 915,68 руб. (т. 6 л.д. 137);

- заказчик ссылается на оплату п/п от 02.11.2012 г. N 602 на сумму 2 000 000 руб., на которую подрядчик не ссылается;

- подрядчик ссылается на оплату п/п от 27.06.2013 г. N 931 на сумму 3 100 000 руб., на которую заказчик не ссылается.

Суд апелляционной инстанции полагает правильным выполненный подрядчиком расчет оплаты, внесенной по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011, учитывая следующее:

- Соглашением от 08.06.2012 г. (т. 6 л.д. 86) Договор от 08.12.2010 г. N 100 расторгнут на условиях обязанности ООО "Константа 555" уплатить в пользу ФГУП "УСС" ФСБ России излишне перечисленный аванс в сумме 19 136 915,68 руб.; данным соглашением не предусмотрено, что аванс в сумме 19 136 915,68 руб. зачитывается против какого-либо встречного обязательства ФГУП "УСС" ФСБ России перед ООО "Константа 555", в т.ч. из Договора от 24.12.2011 г. N 052сп-2011; следовательно, ФГУП "УСС" ФСБ России должно доказать, что его право требования из Соглашения от 08.06.2012 г. о расторжении Договора от 08.12.2010 г. N 100 было зачтено против права требования ООО "Константа 555" из Договора от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 в порядке, предусмотренном ст. 410 ГК РФ; однако в материалы дела доказательств проведенного зачета не представлено; в связи с чем следует руководствоваться признанием подрядчиком факта поступления ему оплаты в виде "перевода аванса" в сумме 14 036 915,68 руб.;

- в материалы дела не представлено п/п от 02.11.2012 г. N 602 на сумму 2 000 000 руб. (среди представленных в дело платежных поручений (т. 6 л.д. 26-62) такового не имеется; тогда как подрядчиком признается факт поступления ему оплаты п/п от 27.06.2013 г. N 931 на сумму 3 100 000 руб.

Таким образом, по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 задолженность заказчика перед подрядчиком по оплате за выполненные работы составляет 4 816 120,70 руб.

А всего по обоим Договорам задолженность заказчика перед подрядчиком по оплате за выполненные работы составляет 13 021 993,78 руб. (8 205 873,08 руб. + 4 816 120,70 руб.).

Поскольку досудебное требование подрядчика об уплате основного долга заказчиком не удовлетворено, соответствующая сумма подлежит присуждению ко взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 702, 709, 711 ГК РФ в судебном порядке.

В части размера взыскиваемой по первоначальному иску задолженности решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Заказчик указывает, что им оказаны генподрядные услуги: по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 - общей стоимостью 7 342 315,65 руб.; по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 - общей стоимостью 4 816 120,70 руб.; заказчик полагает, что стоимость генподрядных услуг уменьшила его задолженность по оплате за выполненные работы.

Данный довод является необоснованным.

Договорами не предусмотрен автоматический зачет права требования подрядчика по оплате стоимости выполненных работ против права требования заказчика по оплате стоимости генподрядных услуг; следовательно, зачесть данные требования стороны могли в порядке, предусмотренном ст. 410 ГК РФ, или соглашением сторон; однако в материалы дела доказательств проведенного зачета не представлено.

На основании ст.ст. 333.21 НК РФ, 110 АПК РФ по первоначальному иску пропорционально удовлетворенным требованиям (55,63%) на Ответчика подлежит отнесению 77 903 руб. расходов Истца (т. 1 л.д. 8) по уплате госпошлины; встречный иск подлежал оплате госпошлиной в размере 200 000 руб., однако был оплачен госпошлиной в размере 15 315 руб. (т. 2 л.д. 27); по встречному иску пропорционально удовлетворенным требованиям (27,87%) на Ответчика подлежит отнесению 55 740 руб. госпошлины, из них 15 315 руб. - в пользу Истца, 40 425 руб. - в федеральный бюджет; с Истца в федеральный бюджет подлежит довзысканию 144 260 руб. госпошлины; в результате зачета с ФГУП "УСС" ФСБ России в пользу ООО "Константа 555" подлежит взысканию госпошлина в размере 62 588 руб.

В части размера взыскиваемой госпошлины решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2016 г. (резолютивная часть объявлена 09.02.2016 г.) по делу N А40-130579/2015 изменить в части размера взыскиваемой по первоначальному иску задолженности.

Взыскать с ФГУП "УСС" ФСБ России в пользу ООО "Константа 555" задолженность по оплате за выполненную работу по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 в размере 8 205 873,08 руб., по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 в размере 4 816 120,70 руб., итого в размере 13 021 993,78 руб.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2016 г. (резолютивная часть объявлена 09.02.2016 г.) по делу N А40-130579/2015 отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Взыскать с ООО "Константа 555" в пользу ФГУП "УСС" ФСБ России неустойку по Договору от 23.12.2011 г. N 051сп-2011 в размере 18 660 178,35 руб., по Договору от 24.12.2011 г. N 052сп-2011 в размере 23 667 066,40 руб., итого в размере 42 327 244,75 руб.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2016 г. (резолютивная часть объявлена 09.02.2016 г.) по делу N А40-130579/2015 изменить в части размера взыскиваемой госпошлины.

Взыскать с ФГУП "УСС" ФСБ России в пользу ООО "Константа 555" 62 588 руб. возмещения расходов по госпошлине.

Взыскать с ООО "Константа 555" в федеральный бюджет 40 425 руб. госпошлины.

Взыскать с ФГУП "УСС" ФСБ России в федеральный бюджет 144 260 руб. госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк