Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2016 г. N 02АП-6906/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 марта 2017 г. N Ф01-202/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании неосновательного обогащения, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Киров

11 октября 2016 г.

Дело N А28-15056/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Малых Е.Г., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Кукареко Д.А., по доверенности от 22.12.2015,

представителя ответчика - Болтачева Е.С., по доверенности от 01.07.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "МаркЛайн"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 01.06.2016 по делу N А28-15056/2014, принятое судом в составе судьи Прозоровой Е.Ю.,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "МаркЛайн" (ИНН: 4702014361, ОГРН: 1104702000644)

к муниципальному казенному учреждению "Дирекция дорожного хозяйства города Кирова" (ИНН: 4345288563, ОГРН: 1104345019184)

о взыскании 2 492 109 рублей 61 копейки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "МаркЛайн" (далее-истец, Общество) обратилось в суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к муниципальному казенному учреждению "Дирекция дорожного хозяйства города Кирова" (далее-ответчик, Учреждение) о взыскании неосновательного обогащения в сумме 2 480 173,77 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 11 935,84 рублей за период с 05.12.2014 по 25.12.2014.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 01.06.2016 в удовлетворении требований отказано.

ООО "Производственное объединение "МаркЛайн" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что не был уведомлен об осмотре 13.11.2014. требование о выплате по банковской гарантии направлено ответчиком в банк еще до получения подрядчиком уведомления об устранении недостатков. В материалах дела отсутствуют доказательства фактического несения расходов на устранение недостатков в работах, выполненных истцом. Проведенная экспертом ООО "КЭСО" экспертиза имела недостатки. В то время как эксперт ООО "Хорда" обосновал выбор метода исследования без выезда на место. Судом не устранены противоречия, имевшие место при составлении акта от 13.11.2015. Более подробно доводы истца приведены в апелляционной жалобе.

МКУ "Дирекция дорожного хозяйства города Кирова" в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя мотивированно отклонило, решение суда просило оставить без изменения.

Представители сторон в судебном заседании поддержали свои правовые позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 03.07.2014 по результатам электронного аукциона между Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0140300040814000833-0160227-01 на выполнение работ по нанесению горизонтальной разметки на проезжую часть автомобильных дорог города Кирова (далее-контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по нанесению горизонтальной разметки на проезжую часть автомобильных дорог города Кирова и сдать их в законченном виде, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями контракта.

Работы должны быть выполнены в соответствии с техническим заданием, графиком выполнения работ (п.п.1.2, 1.4 контракта).

Работы считаются выполненными после подписания сторонами акта приемки выполненных работ (формы КС-2) на весь объем работ (пункт 1.5 контракта).

Согласно пункту 2.1. контракта подрядчик обязался выполнить работы с надлежащим качеством, в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, техническим заданием; обеспечить выполнение работ в соответствии с заданием с указанием конкретных участков работ, утвержденным заказчиком, согласованным с отделом ГИБДД УМВД России по городу Кирову; обеспечить выполнение, качество и результат работ в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, писем МВД Российской Федерации от 02.08.2006 N 13/6-3853 и Федерального дорожного агентства от 07.06.2006 N 01-29/5313, ГОСТ Р 50597-93, ГОСТ Р 52289-2004, ГОСТ Р 52575-2006, ГОСТ Р 52576-2006, ГОСТ Р 51256-2011, Методических рекомендаций по нанесению дорожной разметки на цементобетонные покрытия автомобильных дорог, утв. Распоряжением Минтранса Российской Федерации от 19.11.2003 N ОС-1018-р и других нормативных и правовых актов, действующих в Российской Федерации.

Цена контракта составляет 14 971 510 руб., в том числе НДС, является твердой (пункт 3.1 контракта).

Пунктом 5.3 контракта установлен гарантийный срок-на работы по нанесению разметки пластиком-12 месяцев, краской-3 месяца с даты подписания актов выполненных работ.

Согласно пункту 5.4 контракта устранение недостатков, выявленных во время приемки работ, а также в период гарантийного срока производится подрядчиком в срок, не превышающий 3 календарных дней с момента выявления недостатков.

Исполнение контракта подрядчиком обеспечено банковской гарантией от 30.06.2014 N БГ-020/190/14, выданной Санкт-Петербургским филиалом ОАО "Московский нефтехимический банк" (далее-Банк) на сумму 4 491 453 рублей со сроком действия до 01.12.2014.

Работы по контракту подрядчиком были выполнены и приняты заказчиком по акту приемки выполненных работ формы КС-2 и КС-3 от 25.09.2014 на сумму 13 481 399 руб. 44 коп.

11.11.2014 по электронной почте в адрес подрядчика заказчик направил письмо от 10.11.2014 N 779 с просьбой направить представителя на 13.11.2014 для комиссионного обследования выполненных работ на предмет исполнения гарантийных обязательств.

13.11.2014 состоялось обследование работ, выполненных подрядчиком, комиссией в составе представителей заказчика, ГИБДД по г.Кирову, отдела транспорта иУБиТ администрации г.Кирова, без участия подрядчика. По результатам обследования составлен акт осмотра от 13.11.2014, которым установлено разрушение и износ дорожной разметки, с указанием площади износа.

18.11.2014 заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия N 3870, которая получена последним 03.12.2014.

19.11.2014 также направлена претензия и акт от 13.11.2014-по электронной почте с требованием об устранении недостатков, установленных актом от 13.11.2014 в течение 3 дней.

03.12.2014 заказчиком направлено требование в Банк, 05.12.2014 данное требование было удовлетворено Банком в размере 2 480 173 руб. 77 коп. как сумма расходов на устранение недостатков.

Истец претензией от 09.12.2014 N 244, которая получена ответчиком 12.12.2014, потребовал от ответчика возвратить удержанную сумму по банковской гарантии.

Отказ ответчика возвратить спорную денежную сумму послужил основанием для обращения в суд с данным иском.

В связи с наличием спора между сторонами по факту и причинам возникновения недостатков в ходе судебного разбирательства по ходатайству ответчика назначена судебно-строительная экспертиза в ООО "Кировская экспертно-строительная организация" (далее-ООО "КЭСО") для установления износа дорожной разметки в объемах отраженных в акте от 13.11.2014 и соответствия процента износа требованиям ГОСТ, установления причин износа и расчета стоимости восстановления дорожной разметки.

Как следует из заключения от 09.07.2015 N 333/0907 с учетом дополнения N 1 общий процент износа составил 83,07%, что не соответствует ГОСТ, причины разрушения разметки определить невозможно в связи с практически полным разрушением разметки. Стоимость восстановительного ремонта составила 2 682 240 рублей.

По ходатайству истца назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Хорда" с постановкой аналогичных вопросов ввиду несоответствия примененных экспертом ООО "КЭСО" расценок (по Кировской области) при расчете стоимости восстановительного ремонта расценкам (по г.Санкт-Петербургу), согласованным сторонами в смете к муниципальному контракту и неверного расчета процента износа по отдельным улицам.

Из заключения эксперта ООО "Хорда" от 04.02.2016 следует, что экспертиза проведена без выезда на место исследования объекта экспертизы по причине невозможности получить достоверные измерения процента износа дорожной разметки из-за отрицательных сезонных температур в г. Кирове. По результатам экспертного исследования эксперт указал, что осмотр эксплуатационного состояния пешеходных переходов г. Кирова, результаты которого отражены в акте осмотра от 13.11.2014, не проводился, замеры поврежденных участков дорожной разметки не проводились, поскольку отсутствуют в акте сведения о чистоте проверяемых участков, не указано-какими измерительными приборами проводились измерения, не указаны характеристики фотоаппарата, которым проводилась фотофиксация дефектов, вывод комиссии о превышении процента износа не подтвержден, и т.д.. Использованные подрядчиком строительные материалы и весь объем выполненных работ соответствуют техническому заданию и требованиям ГОСТ, возобновление движения транспортных средств в зоне производства работ непосредственно после нанесения дорожной разметки, что является нарушением СНиП, оказывает существенное влияние на долговечность разметки. Определить стоимость восстановления дорожной разметки, процент износа которой не соответствует ГОСТ по состоянию на 13.11.2014 невозможно из-за отсутствия достоверных сведений о количестве поврежденных мест разметки в акте от 13.11.2014. В целом экспертом сделан вывод о том, что комиссией 13.11.2014 обследование дорожной разметки не проводилось.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок (статья 711 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

По условиям контракта подрядчиком установлен гарантийный срок по нанесению разметки пластиком - 12 месяцев с даты подписания акта приемки выполненных работ, по нанесению разметки краской - 3 месяца с даты подписания актов выполненных работ.

Работы приняты заказчиком по акту от 25.09.2014, о наличии недостатков впервые заявлено 13.11.2014, то есть в пределах срока предоставленной подрядчиком гарантии качества результата работ.

В соответствии со статьей 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из приведенных норм следует, что в случае предоставления подрядчиком гарантии качества на выполненные работы в его обязанность входит доказывание того обстоятельства, что выявленные в пределах гарантийного срока недостатки работ произошли не по его вине.

Вместе с тем, появление недостатков по причинам, не зависящим от подрядчика, последним не доказано (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), презумпция его вины в установленном порядке не опровергнута, следовательно, доводы истца о недостатках экспертного заключения ООО "КЭСО" от 09.07.2015 не могут быть приняты во внимание.

Выводы заключения ООО "Хорда" с достаточной степенью достоверности не подтверждают факт неправильной эксплуатации результата работ, поскольку не содержат соответствующего обоснования, как по фактическим обстоятельствам настоящего дела, так и по расчетам. Выводы основаны на предположении о возможной причине недостатков, в заключении отсутствует возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов. При указанных обстоятельствах экспертное заключение ООО "Хорда" не может быть принято в качестве доказательства.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены статьей 723 Гражданского кодекса. Так, из пункта 1 этой статьи следует, что по общему правилу в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Сумма списанной банковской гарантии по сути представляет из себя стоимость устранения недостатков, что соответствует положениям статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и не свидетельствует об одновременно применении заказчиком двух способов восстановления нарушенного права.

Ответчик безосновательно полагает, что право истца только тогда может считаться нарушенным, когда он понесет расходы по устранению недостатков. Этот довод основан на неверном толковании условий договора и противоречит закону.

Ссылка истца на пункт 4.5 контракта правильно не принята судом первой инстанции, поскольку положения указанного пункта регламентируют действия заказчика по обследованию результата работ непосредственно при приемке работ, а не после сдачи результата работ заказчику.

Таким образом, при обследовании результата работ в период гарантии условиями контракта прямо не предусмотрена обязанность заказчика известить подрядчика.

Вместе с тем, акт от 13.11.2014 составлен в присутствии представителя ГИБДД по г.Кирову как лица, не заинтересованного в исходе спора.

Иного доказательства, подтверждающего фиксацию наличия либо отсутствия недостатков, истцом не представлено. Само по себе наличие возражений, не подтвержденных документально, не свидетельствует о правомерности позиции истца.

Даже получив указанный акт при наличии сомнений в его достоверности истец не предпринял мер, направленных на выяснение наличия либо отсутствия недостатков в выполненных работах.

В условиях недоказанности отсутствия вины подрядчика в возникновении недостатков, последним не представлены собственные расчеты, сведения, в подтверждение надлежащего качества работ.

За счет банковской гарантии заказчик возместил 2 480 173 руб. 77 коп. в качестве расходов на устранение недостатков.

В ходе судебного разбирательства ответчиком были учтены замечания истца относительно неверного расчета стоимости устранения недостатков и составлена новая смета на сумму 2 436 854 руб. 85 коп.. Разница между суммой, полученной по банковской гарантии 2 480 173 руб. 77 коп. и вновь рассчитанной суммой 2 436 854 руб. 85 коп. составила 43 318 руб. 92 коп., которая возвращена истцу ответчиком платежным поручением от 19.03.2015 N 735880.

Поскольку истцом контрасчет стоимости устранения недостатков не представлен, расчет ответчика правомерно принят судом первой инстанции.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену оспариваемого решения.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 01.06.2016 по делу N А28-15056/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "МаркЛайн" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Е.Г. Малых С.Г. Полякова