Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2016 г. N 09АП-41360/16

г. Москва

13 октября 2016 г.

Дело N А40-31475/16

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительства г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2016 по делу N А40-31475/16

по иску Департамента строительства города Москвы (107031, г. Москва, улица Дмитровка Б., 16, стр. 2, ОГРН 1077760867304, ИНН 7707639796, дата государственной регистрации: 03.10.2007) к АО "ОБЪЕДИНЕНИЕ "ИНГЕОКОМ" (ОГРН: 1037700018124, ИНН: 7709022737, адрес: 105064, г. Москва, переулок Яковоапостольский, 5, стр. 1, дата государственной регистрации: 13.01.2003 г.) о взыскании денежных средств в размере 40 814 187 руб. 17 коп., о признании недействительным п. 15.1 государственного контракта N 0173200001411001562 от 28.11.2011,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ганченко Д.В. по доверенности от 09.12.2015 г.,

от ответчика: Дробрышевский А.К. по доверенности от 24.12.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы (далее - департамент) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" (далее - общество) о взыскании задолженности в размере 40 814 187 руб. 17 коп. на основании государственного контракта N 0173200001411001562 от 28.11.2011, о признании недействительным п. 15.1 государственного контракта N 0173200001411001562 от 28.11.2011. Иск мотивирован завышением обществом фактически выполненных работ по контракту, что установлено проверкой.

Решением от 24.02.2016 в удовлетворении иска в части взыскания задолженности в размере 40 814 187 руб. 17 коп. отказано. Суд исходил из доказанности выполнения ответчиком спорного объема работ. В части признания недействительным контракта иск оставлен без рассмотрения ввиду несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт. В жалобе указал, что завышение объемов работ установлено в ходе проверки, акт которой ответчиком не оспаривался и не обжаловался. Отметил, что вывод суда о передаче истцу исполнительной документации ошибочен. Обратил внимание, что досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный в контракте, является третейской оговоркой и не подлежит применению при рассмотрении споров, вытекающих из государственных контрактов.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между департаментом (Государственный заказчик, истец) и обществом (генподрядчик, ответчик) заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Реконструкция Варшавского шоссе от МКАД до Садового кольца" по адресу: районы Чертаново Южное, Чертаново Центральное, Чертаново Северное, Нагатино - Садовники, Нагорный, Даниловский ЮАО города Москва и район Замоскворечье ЦАО города Москвы" N 0173200001411001562 от 28.11.2011 г. (далее - Контракт), согласно которому Генподрядчик обязуется выполнить подрядные работы по строительству объекта: "Реконструкция Варшавского шоссе от МКАД до Садового кольца" по адресу: районы Чертаново Южное, Чертаново Центральное, Чертаново Северное, Нагатино - Садовники, Нагорный, Даниловский ЮАО города Москва и район Замоскворечье ЦАО города Москвы (далее - Объект), соблюдая промежуточные сроки и срок строительства Объекта, а Государственный заказчик - принять и оплатить Работы, выполненные Генподрядчиком в соответствии с требованиями Контракта.

Согласно п. 3.1 Контракта цена договора является твердой на весь период выполнения работ и составляет 10 686 672 503 руб. 35 коп. в т.ч. НДС (в редакции дополнительного соглашения N 5 от 17.06.2014 к контракту).

Согласно акту-приемки выполненных работ и затрат за декабрь 2014 г. от 15.12.2014 N 28 (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 15.12.2014 N 28 (форма КС-3) ответчиком выполнены в полном объеме работы на сумму 10 686 672 503 руб. 35 коп. Указанный акт приемки выполненных работ подписан сторонами.

В результате проверки Главным контрольным управление города Москвы целевого и эффективного использованию средств бюджета города Москвы, выделенных на строительство объекта по контракту, выявлены завышения стоимости работ по контракту на сумму 40 814 187 руб. 01 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Из материалов дела видно, что в результате проверки (акт от 18.06.2014 N 105/4 - т. 1, л.д. 137 - 185) установлено, что избыточные затраты при расчетах за работы по устройству газопровода, вследствие завышения стоимости материалов относительно сметной стоимости в размере 10 524 829,46 руб. (увеличена стоимость работ по газопроводу, установленная конкурсной документацией в результате применения коэффициента на стесненность К=1,15; на работы по врезке свечи применен коэффициент К=1,15х1,3; на работы по врезке газопровода в действующую сеть К=1,15х1,4; отключение заглушек под газом действующих газопроводов К=1,15х1,6, дополнительная проверка качества изоляции прибором ИПИТ по расценке 3.24-26-1 "проверка качества изоляции прибором АНПИ или ИПИТ. В засыпанной траншее на первые 10 м трубопроводов диаметром до 1200 мм", что не было предусмотрено проектно-сметной документацией. В результате чего, стоимость работ по устройству газопровода выросла относительно проектно-сметной документации по контракту от 28.11.2011 на 10 524 829,46 руб.

Также проверкой было установлено завышение стоимости выполненных работ по переустройству кабелей ВОЛС (участки 1 и 2), кабелей МЭТ 600В, 10 кв. (участок 3), устройству канализации (участок 1), присоединению закрытых переходов к сети уличного освещения (участок 2) на сумму 15 227 383,97 руб.

В соответствии с п. 7.33 контракта генподрядчик обязан обеспечить целевое использование денежных средств, полученных от государственного заказчика на оплату выполненных работ.

Согласно п. 12.7 контракта в случае установления уполномоченными контрольными органами фактов завышения объема выполненных работ и/или их стоимости генподрядчик осуществляет возврат государственному заказчику излишне уплаченных денежных средств.

Пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий факта приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Сами факты принятия заказчиком работ без замечаний и их оплата не является безусловным основанием для отказа в иске, поскольку стороны в п. 12.7 согласовали условие о том, что подписание заказчиком актов не лишает его права представить генподрядчику возражения в случае установления уполномоченными контрольными органами завышения объемов и (или) стоимости работ, чем истец и воспользовался, предъявив претензию о возврате средств.

Таким образом, принимая во внимание, что стороны в контракте предусмотрели условие об обязанности подрядчика возвратить выявленные необоснованно израсходованные суммы по контракту, а также право заказчика представлять возражения по завышению стоимости по результатам проведенных уполномоченным контрольным органом проверок, а согласно указанным выше доказательствам ответчику оплачены завышенные им объемы работ на сумму 25 802 213,43 руб., в силу положений статей 421, 720, 753 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации данное исковое требование подлежало удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что согласно разъяснениям, данным в пункте 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ.

Отсутствие превышение цены контракта по оплаченным актам о приемке выполненных работ не является основанием для невозврата денежных средств, используемых ответчиком не по целевому назначению.

Данная сумма также не может считаться экономией генподрядчика, поскольку образовалась в связи с односторонним по инициативе ответчика уменьшением определенного сторонами объема работ, несогласованного с заказчиком.

Не принимаются также во внимание доводы ответчика о том, что выводы Главного контрольного управления города Москвы в акте проверки не являются основанием для вывода о получении ответчиком неосновательного обогащения и возврата уже оплаченной суммы; что акт проверки контрольного органа им не направлялся и не является доказательством завышения стоимости и объемов выполненных по контракту работ, а также необоснованного получения бюджетных средств ответчиком, так как им не подписан и к проверке он не привлекался.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации данные правила применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В данном случае выявлены факты завышения стоимости выполненных работ (в том числе ответчиком применены не предусмотренные ПСД коэффициенты, завышена стоимость материалов относительно сметной стоимости, часть работ не подтверждена исполнительной документацией), что не может быть квалифицировано в качестве экономии подрядчика. Оплата всей цены контракта в данном случае не может быть мотивирована твердой ценой контракта и невозможностью ее уменьшения. Факт невыполнения работ подрядчиком не оспорен, и указанный вывод проверки не опровергнут. О проведении по делу судебной экспертизы, подтверждающей соответствие стоимости использованных материалов и выполненных работ проектно-сметной и исполнительной документации, не заявлено. Иных доказательств, свидетельствующих об обратном, опровергающих выводы, изложенные в акте проверки, ответчиком не представлено.

Отсутствие правовых оснований для оплаты свидетельствует о наличии неосновательного обогащения на стороне генподрядчика.

Вместе с тем требование в части завышения стоимости выполненных работ по плечу перевозки грунта на свалку, по устройству шумозащитного экрана, оплаты охранных услуг на сумму 15 061 973 руб. 58 коп. материалами дела не подтверждается.

Представитель истца в судебном заседании апелляционного суда не смог пояснить основания возникновения данной суммы.

Из акта проверки также не видно завышение стоимости выполненных работ по плечу перевозки грунта на свалку, по устройству шумозащитного экрана, оплаты охранных услуг на сумму 15 061 973 руб. 58 коп.

При таких обстоятельствах в этой части требования суд первой инстанции обоснованно отказал в его удовлетворении.

Оставляя без рассмотрения спор в части признания недействительным п. 15.1 контракта суд первой инстанции отметил, что в соответствии с п. 2 ч.1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Однако данный вывод суда первой инстанции является ошибочным, поскольку п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ предусматривает оставление иска без рассмотрения, если, в частности, не соблюден досудебный порядок урегулирования спора по требованию о расторжении договора (ст. 452 ГК РФ), однако истцом такое требование в иске не заявлялось. В отношении требования о признании пункта договора недействительным (на дату подачи иска в суд - 17.02.2016) законом не установлен обязательный досудебный порядок урегулирования спора.

При таких обстоятельствах данное требование не могло быть оставлено без рассмотрения, а подлежало рассмотрению по существу. Учитывая, что пункт 15.1, предусматривающий рассмотрение спора, вытекающего из государственного контракта, третейским судом, является недействительным в силу его ничтожности (ввиду нарушения закона и публичных интересов), исходит из позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 января 2014 г. N 11535/13, согласно которой споры из контрактов, заключаемых в соответствии с Законом о размещении заказов, не могут рассматриваться третейскими судами в силу специфики характера этих правоотношений и совокупности требований, предъявляемых к ним, а также ввиду несовместимости законодательных принципов третейского разбирательства и законодательных принципов размещения заказов.

На основании вышеизложенного судебный акт подлежит изменению.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2016 по делу N А40-31475/16 изменить.

Исковые требования Департамента строительства г. Москвы удовлетворить частично:

- признать недействительным пункт 15.1 государственного контракта от 28.11.2011 N 0173200001411001562;

- взыскать с АО "ОБЪЕДИНЕНИЕ "ИНГЕОКОМ" в пользу Департамента строительства г. Москвы 25 802 213 руб. 43 коп. неосновательного обогащения.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2016 по делу N А40-31475/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с АО "ОБЪЕДИНЕНИЕ "ИНГЕОКОМ" в доход федерального бюджета РФ государственную пошлину по иску в размере 132 437 руб., и государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1897 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова