Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2016 г. N 09АП-47237/16

г. Москва

18 октября 2016 г.

Дело N А40-157159/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Чепик О.Б., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Трансстройинвест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2016 г. по делу N А40-157159/15

по исковому заявлению ООО "МСУ-Монолит" (ОГРН 1087746296934)

к ООО "ТрансСтройИнвест" (ОГРН 1117746973960)

о взыскании 1 978 441 руб. 15 коп.,

по встречному иску ООО "ТрансСтройИнвест" (ОГРН 1117746973960)

к ООО "МСУ-Монолит" (ОГРН 1087746296934)

о взыскании 15 431 245 руб. 61 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Савин С.М. по доверенности от 10.12.2015 г.,

от ответчика: Казубский М.Г. по приказу от 01.12.2011 г., Скляр Р.В. по доверенности от 27.06.2016 г., Попова Е.Ю. по доверенности от 27.06.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МСУ-Монолит" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО "ТрансСтройИнвест" 1 978 441 руб. 15 коп. неустойки.

ООО "ТрансСтройИнвест" обратился со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "МСУ-Монолит" 14 454 088 руб. 85 коп. задолженности, 2 506 018 руб. 82 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2016 г. с ответчика в пользу истца взыскано 1 978 441 руб. 15 коп. неустойки, 32 784 руб. расходов по оплате государственной пошлины, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, нарушение судом норм процессуального и материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы, изложенные им во встречном исковом заявлении.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, между истцом и ответчиком был заключен договор от 21.02.2014 г. N 26-27/35 СП, согласно условиям которого ответчик обязался выполнить полный комплекс работ по монтажу систем ОВ, ВК, ДУ и ПД (жилой дом, нижний технический этаж, подземная автостоянка) на объекте: "Жилой комплекс со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой" по адресу: г.Москва, ул. Кировоградская, вл.25, стр.1,2 в соответствии с технической (проектной) документацией.

Согласно п.2.1 договора стоимость работ определяется протоколом твердой договорной цены и составляет 124 335 592 руб.

21.02.2014 г. сторонами был подписан акт приема - передачи строительной площадки.

25.03.2014 г. истец перечислил ответчику аванс в размере 4 953 057 руб.

18.04.2014 г. между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1, 25.08.2014 г. дополнительное соглашение N 2, согласно условиям которых стоимость работ по договору определена в размере 110 654 924 руб. 70 коп., а также изменен график производства работ, согласно которому ответчик должен приступить к выполнению работ 01.04.2014 г. и завершить их в полном объеме 10.10.2014 г.

12.11.2014 г. между сторонами заключено дополнительное соглашение N 3, стоимость дополнительных работ определена 2 395 871 руб. 74 коп., согласно условиям которого ответчик обязался приступить к выполнению работ с 12.11.2014 г. и завершить до 27.11.2014 г.

Ответчик выполнил работы на общую сумму 96 204 435 руб. 85 коп., что подтверждается актом о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными без возражений и замечаний.

В связи с существенным нарушением обязательств ответчиком о сроке выполнения работ и утратой интереса истца к выполнению работ ответчиком, истец принял решение о расторжении договора в одностороннем порядке, о чем 30.01.2015 г. направил уведомление ответчику.

Факт вручения ответчику уведомления о расторжении договора подтверждается обстоятельствами, установленными решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2015 г. по делу N А40-2691/15, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2015 г.

В силу п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Истец начислил ответчику неустойку в размере 1 978 441 руб. 15 коп. за период с 26.12.2014 г. по 30.01.2015 г., а также по дополнительному соглашению N 3 в размере 41 927 руб. 55 коп. за период с 26.12.2014 г. по 30.01.2015 г.

Ответчик указал, что направлял в адрес истца акты о приемке выполненных работ, которые истцом не подписаны и не оплачены, указал, что к концу декабря 2014 г. все работы по договору были выполнены, в связи с чем, неустойка не подлежит начислению.

Сопроводительным письмом исх. N 45 от 12.03.2015 г. ответчик передал истцу акты и справки за февраль 2015 г., в которые были включены работы за ноябрь 2014 г. на сумму 876 563 руб. 33 коп.

Сопроводительным письмом исх. N 46 в адрес истца на рассмотрение были направлены справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 28.02.2015 г. N 3 на сумму 7 850 837 руб. 02 коп. и акты о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-2 от 28.02.2015 г. N 3 на сумму 7 850 837 руб. 03 коп.

19.03.2015 г. в ответ на вышеуказанные сопроводительные письма истец направил в адрес ответчика мотивированный отказ в принятии и подписания полученных документов.

Судом по делу N А40-2691/15 установлено, что в письме исх. N 45 от 12.03.2015 г. ответчик просит подписать истца акты КС-2, справки КС-3 за февраль 2015 г. на сумму 7 850 737 руб. 03 коп., в которые, как утверждает ответчик, включены работы, выполненные в ноябре 2014 г., а также стоимость материалов, переданных подрядчиком субподрядчику для производства работ в январе-феврале 2015 г.

Письмом исх. N 200-286 от 19.03.2015 г. истец мотивировано отказал ответчику в приемке и подписании первичных документов, поскольку полученные акты КС-2 и справки КС-3 за февраль 2015 г. были переданы истцу после расторжения договора.

Работы в ноябре 2014 г. и феврале 2015 г. ответчиком не производились и к приемке истцу не предъявлялись.

Ответчиком не переданы документы, подтверждающие фактическое выполнение работ в ноябре 2014 г. и февраля 2015 г., а также не передана исполнительная документация, обязанность по передаче которой возлагалась на ответчика в соответствии с п.5.11 и 6.2 договора.

Кроме того, вышеуказанным решением установлено, что ответчик работы в ноябре 2014 г. не производил и к приемке истцу не предъявлял, не передавал истцу документы, подтверждающие фактическое выполнение работ в ноябре 2014 г. (исполнительную документацию), а акты КС-2 и справки КС-3 были переданы ответчиком на рассмотрение истцу и подписание после расторжения договора.

07.09.2015 г. ответчик сопроводительным письмом исх. N 160 от 21.08.2015 г. на рассмотрение и подписание передал истцу акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за октябрь 2014 г.- январь 2015 г. на общую сумму 14 454 088 руб. 85 коп.

Истец рассмотрел указанные документы и направил 11.09.2015 г. мотивированный отказ в их принятии, указав, что с октября 2014 г. и до расторжения договора субподрядчик работы не производил, к приемке подрядчику не предъявлял, в период действия договора не передавал подрядчику на рассмотрение данные акты КС-2 и справки КС-3 за октябрь 2014 г. - январь 2015 г. не передавал подрядчику документы, подтверждающие фактическое выполнение работ в октябре 2014 г.- январе 2015 г. (исполнительную документацию).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2016 г. назначено проведение по делу судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ООО "Экспертный центр "КВАЗАР", эксперты Трамбак О.И., Лобанов С.Л.. перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- Подтверждают ли исполнительная документация и односторонние акты приемки выполненных работ по форме КС-2 N 7 от 31.10.2014 г. на сумму 10 293 052 руб. 80 коп., N 8 от 30.11.2014 г. на сумму 876 563 руб. 33 коп., N 9 от 31.12.2014 г. на сумму 876 563 руб. 33 коп., N 9 от 31.12.2014 г. на сумму 1 059 168 руб., N 10 от 30.01.2015 г. на сумму 2 224 704 руб. 72 коп., представленные ООО "ТрансСтройИнвест" в обоснование встречного иска выполнение ООО "ТрансСтройИнвест" по договору субподрядных работ по договору подряда N 26-27/35 СП от 21.02.2014 г. на заявленную сумму?

- Каковы фактические объемы и стоимость работ, выполненных ООО "ТрансСтройИнвест" в рамках договора на выполнение субподрядных работ N 26- 27/35 СП от 21.02.2014 г.?

В материалы дела поступило экспертное заключение ООО "Экспертный центр "КВАЗАР".

В соответствии с определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2016 г. суд указал, что считает, что эксперты, не проведя натурного исследования объекта экспертизы, не могли обладать полной информацией по объекту, а именно: выполнены ли фактически и в каком объеме спорные подрядные работы.

В связи с чем, заключение ООО "Экспертный центр "КВАЗАР" является неполным; заключение противоречит требованиям Федерального закона "О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации", Приказу Минюста РФ от 20.12.2002 N 347, Приказу Минюста РФ от 20.12.2002 N 346, в связи с чем, признается судом недопустимым доказательством по делу.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2016 г. удовлетворено ходатайство истца о проведении по делу повторной экспертизы, назначено проведение по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено "Московская проектная компания", эксперт Огрузинский М.С., перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Подтверждают ли исполнительная документация и односторонние акты приемки выполненных работ по форме N КС-2 N 7 от 31.10.2014 г. на сумму 10 293 052, 80 руб, N 8 от 30.11.2014 г на сумму 876 563, 33 руб, N 9 от 31.12.2014 г. на сумму 1 059 168,00 руб., N 10 от 31.01.2015 г. на сумму 2 224 704,72 руб., представленные ООО "ТрансСтройИнвест" в материалы дела, выполненные истцом по встречному иску работ по договору на выполнение субподрядных работ N 26-27/35 СП от 21.02.2014 г. на заявленную сумму?

2. Каковы фактические объемы и стоимость работ, выполненных ООО "ТрансСтройИнвест" в рамках договора на выполнение субподрядных работ N 26-27/35 СП от 21.02.2014 г.?

В материалы дела представлено заключение эксперта "Московская проектная компания".

Эксперт сделал вывод о том, что односторонние акты сдачи-приемки выполненных работ не являются доказательством выполнения работ и не создают обязанности по их оплате ввиду их направления после расторжения договора.

В нарушении положений АПК РФ и Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ответчик был лишен возможности реализовать свое процессуально право на участие в проведение судебной экспертизы.

Учитывая, что эксперт вышел за пределы поставленных вопросов, дал правовую оценку представленным доказательствам, не извещал ответчика о дате, времени и месте проведения осмотра, суд считает, что экспертное заключение противоречит Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в связи с чем, признается судом недопустимым доказательством по делу.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненного, если другая сторона неосновательно обогатилась (информационное письмо ВАС РФ от 11.01.2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ выполненного в срок и с надлежащим качеством заказчику в установленном порядке.

Поскольку нормами действующего законодательства не предусмотрена сдача выполненных работ после расторжения договора, следовательно, работы по договору подряда истцом не сданы, а основания для их оплаты отсутствуют.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт сдачи подрядчиком результата оспариваемого им выполненных работ заказчику, в том числе направление заказчику уведомления о готовности сдать результат выполненных работ, направление ему акта приемки выполненных работ до момента расторжения договора подряда либо в разумный срок после расторжения договора, акты приемки выполненных работ направлены ответчику по истечении полугода с момента расторжения.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий.

Таким образом, довод заявителя о том, что по первоначальному иску судом первой инстанции не выяснено фактическое выполнение работ истцом признается не обоснованным, поскольку опровергается фактическими обстоятельствами дела.

При этом суд учитывает, что исполнительная документация в установленном порядке истцу ответчиком не передавалась.

Поскольку ответчик допустил просрочки в исполнении обязательств суд считает, что требования истца о взыскании неустойки подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ - неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Расчет проверен судом и признан обоснованным.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Из смысла названной нормы следует, что уменьшение подлежащей взысканию неустойки вследствие ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства в силу ст. 333 ГК РФ является правом, а не обязанностью суда.

Основанием для применения ст. 333 ГК РФ может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив, представленные в материалы дела доказательства, установив факт просрочки ответчиком исполнения обязательств по договору, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения размера взыскиваемой неустойки.

Также ответчик обратился со встречным исковым заявлением о взыскании с истца 15 431 245 руб. 61 коп.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий.

Доводы ответчика о сдаче работ по односторонним актам приемке выполненных работ подлежат отклонению и односторонние акты судом не применяются в качестве доказательств, подтверждающих выполнение работ.

В силу изложенного суд, исходя из предмета и оснований заявленных встречных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, с учетом распределения бремени доказывания, установив обстоятельства дела, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, руководствуясь положениями действующего законодательства, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения встречных исковых требований в полном объеме, так как ответчик в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ не доказал обстоятельства на которые он ссылается как на основание своих требований и входящие в предмет доказывания по рассматриваемому иску.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2016 г. по делу N А40-157159/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев О.Б. Чепик