Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 г. N 09АП-46630/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 марта 2017 г. N Ф05-21329/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 октября 2016 г.

Дело N А40-24606/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Добыш Д.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "СМУ N 122"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2016 по делу N А40-24606/16, принятое судьей Бедрацкой А.В. (шифр судьи 20-203)

по заявлению ПАО "СМУ N 122"

к ИФНС N 24 по г.Москве

третье лицо ООО "СМУ 44"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Венгер Е.Д. по доверенности от 02.02.2015;
от ответчика:	Тельпиз Е.А. по доверенности от 20.09.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Строительно-Монтажное Управление N 122" (заявитель, Общество, ПАО "СМУ N 122") с учетом уточнения требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, обратилось с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по г. Москве (ответчик, Инспекция, налоговый орган), о признании недействительными решения от 04.08.2015 N15/1413 (с учетом изменений от 27.10.2015 г.), в части доначисления: сумм налога на прибыль за 2011, 2012, НДС за 4 квартал 2011 и за 2 квартал 2012 в общей сумме 11 646 920 руб.; начисления пени по налогу на прибыль и НДС в размере 2 707 436 руб.; привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль за 2012 г. и по НДС за 2 квартал 2012 г. в размере 21 036 руб., и решений о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, а также переводов электронных денежных средств, вынесенных во исполнение решения о привлечении к ответственности.

Решением от 08.08.2016 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований ПАО "Строительно-Монтажное Управление N 122" о признании недействительным решений ИФНС России N 24 по г. Москве N15/1413 от 04.08.2015 г., в части, N23066 от 3.12.2015 г., N23067 от 30.12.2015 г., N38 от 13.01.2016 г., N39 от 13.01.2016 г., N306 от 21.01.2016 г., N307 от 21.01.2016 г., N1029 от 24.02.2016 г., N1064 от 25.02.2016 г., N1245 от 03.03.2016 г.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО "СМУ N 122" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

От ответчика в апелляционный суд поступил отзыв, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекцией в период с 01.07.2014 по 13.02.2015 проведена выездная налоговая проверка ПАО "СМУ N 122" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2013 г.

По результатам данной проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 31.03.2015 г. N 15/1021, по результатам рассмотрения которого, а также материалов налоговой проверки, возражений на акт выездной налоговой проверки, Инспекцией 04.08.2015 г. вынесено решение N 15/1413 (далее - решение) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением (с учетом внесенных изменений в решении от 27.10.2015 N 15-19/64489) Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 и ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде взыскания штрафных санкций в размере 28 327 руб., заявителю предложено уплатить налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость в размере 11 646 920 руб. и соответствующие суммы пени по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость.

На основании оспариваемого решения N 15/1413 вынесены следующие ненормативные акты: решение о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, а также переводов электронных денежных средств от 30.12.2015 N 23066, решение о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, а также переводов электронных денежных средств от 30.12.2015 N23067, решение о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, а также переводов электронных денежных средств от 13.01.2016 N 38, решение о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, а также переводов электронных денежных средств от 13.01.2016 N 39, решение о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, а также переводов электронных денежных средств от 21.01.2016 N 306, решение о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, а также переводов электронных денежных средств от 21.01.2016 N 307, решение о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, а также переводов электронных денежных средств от 24.02.2016 N 1029, решение о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика от 25.02.2016 N 1064, решение о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика от 03.03.2016 N 1245.

Заявитель, не согласившись с принятым налоговым органом решением N 15/1413 от 04.08.2015 г. обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - УФНС России по г. Москве), которая принята к рассмотрению УФНС России по г. Москве 04.09.2015 г.

Как следует из письма за исх. N 15-10/64489 от 27.10.2015 г. Инспекция внесла изменения в решении 15/1413 от 04.08.2015.

УФНС России по г. Москве решением N 21-19/118037 от 05.11.2015 г. оставило апелляционную жалобу общества без удовлетворения, а решение Инспекции без изменения.

ПАО "СМУ N 122", не согласившись с принятыми налоговым органом решениями, посчитало их в обжалуемой части незаконными и необоснованными, не соответствующими действующему налоговому законодательству, что послужило основанием для обращения с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

Принимая решение, суд руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения государственных органов, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для вынесения оспариваемого решения N 15/1413 послужил вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентом ООО "СМУ 44" путем завышения расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Как установлено судом, следует из материалов дела, заявителем в 2011 г. заключены следующие Договора с ООО "СМУ 44": N М08/44 от 25.08.2011 г. на сумму 3 496 750 руб., N 642/44 от 15.11.2011 г. на сумму 1 400 000 руб., N 1020/44 от 28.11.2011 г. на сумму 31 270 000 руб., которые подписаны: со стороны ОАО "СМУ N 122" генеральным директором Чайковым В.А., со стороны ООО "СМУ 44" генеральным директором Кочергиным А.Г.

Как установлено налоговым органом при допросе руководителя ПАО "СМУ N 122" Чайкова В.А., при заключении указанных договоров генеральный директор компании "Заказчика" - ПАО "СМУ 122" Чайков В.А. не удостоверился в наличии необходимого оборудования у компании "Исполнителя" (ООО "СМУ 44"), перечень которого установлен пунктом 2.3. Договора N 1020/44 от 28.11.2011 г. (компьютер, ноутбук, нетбук, программное обеспечение, интерфейсный кабель) и квалифицированного персонала, а также, по его словам, не знает фактического исполнителя работ.

На вопрос о том, какими документами подтверждалась квалификации персонала ООО "СМУ 44", проводившего работы по перепрограммированию счетчиков генеральный директор ПAО "СМУ N 122" Чайков В.А. указал "личным доверием к руководителю".

Инспекцией было выставлено требование N 15/21772 от 12.12.2014 г. о даче пояснений по взаимоотношениям с ООО "СМУ 44" в проверяемом периоде, на которое ПАО "СМУ N 122" сообщило, что численность сотрудников ООО "СМУ 44 на момент подписания договоров им была неизвестна; привлекался ли ООО "СМУ 44" сторонний персонал им не известно; материалы при проведении работ не использовались.

Генеральный директор ООО "СМУ 44" (Кочергин А.Г.) при допросе пояснил, что не располагает информацией о деятельности компании, так как не может дать конкретных пояснений по сделке с ПАО "СМУ N 122".

Как установлено судом, к договорам N М08/44 от 25.08.2011 г., N 642/44 от 15.11.2011 г., N 1020/44 от 28.11.2011 г. между Заявителем и ООО "СМУ 44", соответственно представлены счета-фактуры и акты выполненных работ: АктыN1 от 31.10.2011, N2 от 29.12.2011, N3 от 26.12.2011, N2 от 02.04.2012, Счета-фактуры N1 от 31.10.2011, N2 от 29.12.2011N3 от 26.12.2011, N5 от 02.04.2012. Также при проведении проверки, Обществом представлены книги покупок в разрезе поставщиков 2011, 2012 г.

В отношении контрагента ООО "СМУ 44" при проведении проверки установлено (письмо от 11.03.2О15 N 22-11/06511@ из ИФНС N 22):

- за период 2012-2015 ООО "СМУ 44" представлялась информация о среднесписочной численности, в которой указано, что в организации работает 1 человек (генеральный директор, который в ходе допроса не смог ничего пояснить по вопросу взаимоотношений с Заявителем);

- 2-НДФЛ за указанный период ООО "СМУ 44" не представлялись;

- за 2011, 2013 г. ООО "СМУ 44" представлены единые упрощенные декларации с нулевыми показателями;

- за 2012 г. ООО "СМУ 44" представлены декларации по НДС и налогу на прибыль, в которых отражены незначительные суммы, не соответствующие суммам сделок с Заявителем:

Налог на прибыль - доходы от реализации - 166 009 руб.,

НДС- 1 кв. 12 (реализация 166 009 руб.), 2 кв. 12, 3 кв. 12 - "нулевые".

Из представленных бухгалтерских балансов за 2011-2013 г., следует, что основные средства и иное имущество у ООО "СМУ 44" отсутствует.

Таким образом, при анализе отчетности контрагента заявителя, установлено, что ООО "СМУ 44" не отразило в отчетности реализацию и доход, полученные от взаимоотношений с Обществом, и представило в налоговый орган по месту учета недостоверную налоговую отчетность.

При этом, в отношении ООО "СМУ 44" установлено, что офисных помещений данная организация не арендовала, штатной численности не имела, заработную плату не выплачивала.

Таким образом, полученные ответы и результаты контрольных мероприятий свидетельствуют о том, что ООО "СМУ 44" не имеет объективных условий и реальной возможности осуществления предпринимательской деятельности.

При анализе банковских выписок установлено, что за проверяемый период 2011-2013 гг. по банковской выписке ООО "СМУ 44" проходит только одна сделка с ПАО "СМУ N 122".

Денежные средства, полученные от ПАО "СМУ N 122", перечислялись ООО "СМУ 44" на счет ООО "Видикон" ИНН 7731406062 (121357, г. Москва, ш. Аминьевское, д. 24).

Денежные средства, полученные ООО "Видикон" от ООО "СМУ 44", переводились ООО "Видикон" на счета латвийского банка (AS AKCIJU KOMERCBANKA BALTIKUMS, LATVIA, RIGA).

В отношении ООО "Видикон" также установлено, что офисных помещений организация не арендовала, штатной численности не имела, заработную плату не выплачивала, налоги и сборы не перечисляла.

Согласно письма Инспекции по месту постановки на учет ООО "Видикон" следует, что организация состоит на учете в данной инспекции с 25.04.2011, последняя отчётность представлена за 4 кв. 2012. Банковские счета организации закрыты.

Как установлено, при проведении проверки заявителем представлены реестры к договорам, анализ которых позволил установить список электромонтеров, выполнявших работы по заявленным в Приложениях к Договору адресам.

Из представленных реестров ПАО "СМУ N 122" установлен список электромонтеров, выполнявших работы по заявленным в Приложениях к Договору адресам. ИФНС России N 24 по г. Москве был проведен анализ контрагентов ПАО "СМУ N 122" и баз данных федеральных информационных ресурсов ФНС России, в результате которого было установлено, что электромонтеры: Бобулов М.С., Попов Э.Б., Потарусов СВ., Остриков А.Н., Орлов В.В., Папушин М.А., Рыков В.В., Стрелков С.А., Маштанов С.Н., указанные в поквартирных реестрах, в проверяемом периоде 2011-2012 гг. являлись штатными сотрудниками ООО "МЭТЗ-ЭНЕРГО" ИНН 5029048692, которое была организацией-подрядчиком проверяемого налогоплательщика ПАО "СМУ N 122".

Инспекцией проведен допрос электромонтера ООО "МЭТЗ - Энерго" Стрелкова С. А., который пояснил, что выполнял работы по замене и перепрограммированию счетчиков по заданию Общества в районах г. Москвы: Братеево, Люблино, Марьино (по адресам: ул. Братиславская: дома N N 10, 11,13,15,19,20,22,23), ул. Люблинская, д. N 179, ул. Марьинский парк: дома NN 3, 5, 7, 9).

Электрик Рыков В.В. также пояснил (вопросы с 18 по 23), что для выполнения указанных работ требуется только компьютер и интерфейс (для договора N М08/44 от 25.11.2011 г.). Никакой специальной подготовки не требуется. Данные виды работ являются предварительным этапом для проведения перепрограммирования, то есть составляется реестр абонентов на компьютере, который в дальнейшем прилагается к актам выполненных работ (с указанием наименований улиц, N квартир, ФИО абонентов и электриков, выполнивших работы) и проверяется наладка оборудования перед проведением работ.

Аналогичные ответы получены и от других сотрудников ООО "МЭТЗ-Энерго". Четверо из допрошенных сотрудников (Стрелков С. А., Попов Э.Б., Бабулов М. С, Рыков В. В.) подтвердили, что выполняли работы по адресам, где оказывало услуги ООО "СМУ 44" и, адресам, указанным в договоре с ООО "МЭТЗ-Энерго".

Таким образом, свидетели подтвердили факт выполнения работ ООО "МЭТЗ -Энерго" в адрес Общества (что соответствует предметам договоров, заключенным Заявителем с ООО "СМУ 44").

Показания свидетелей подтверждают вывод инспекции, о том, что организации ООО "СМУ 44" и ООО "Видикон" не участвовали в качестве подрядчиков при выполнении услуг по перепрограммированию электросчетчиков, так как указанные в реестрах сотрудники не только не являлись штатными работниками организаций ООО "СМУ 44" и ООО "Видикон", но и не привлекались к работе по договорам подряда, так как по банковским выпискам заработная плата, указанным в реестрах сотрудникам не перечислялась.

Кроме того, оказанные услуги требуют применение простых технических средств: ноутбук и программное обеспечение. Минимум временных затрат (не более 5 минут на счетчик) и минимум опыта работы. Фактически данная услуга могла быть выполнена как штатными сотрудниками ПАО "СМУ 122" и ООО "МТЭЗ-Энерго", так и привлеченными людьми со стороны за наличный расчет. Привлеченный подрядчик ООО "СМУ 44", как свидетельствуют материалы проверки, не располагало материальными и трудовыми ресурсами для выполнения работ по договору, так же как и организация -субподрядчик ООО "Видикон".

Проведенные допросы сотрудников ООО "МЭТЗ-Энерго" показали, что если приборы учета электроэнергии запараллелены ( объединены единой магистралью), то за 15 минут можно перепрограммировать до 300 штук счетчиков (вопросы 14, 15 протоколов допросов). Следовательно, 1 электрик может за 1 час перепрограммировать 1200 штук, а за смену (в среднем 5 часов) - на работу (то есть без учета времени на получение наряда и прихода на объект) до 6000 штук (1200*5). Запланированный по договору со ООО "СМУ N 44" объем работ в количестве 142000 штук 1 сотрудник может выполнить за 25 дней (142000: 6000). Если взять допрошенных электриков, подтверждающих выполнение работ, то в среднем на это потребуется 6 дней работы (25: 4).

Установлено, ОАО "СМУ N 122" 28.11.2011 г. заключен Договор N 1040 от 28.11.201 1г. с ООО "Центр энергоэффективности ИНТЕР РАО ЕЭС" на сумму 61 107 539 руб. (в том числе НДС 9 321 489 руб.) на перепрограммирование приборов учета электроэнергии на отмену перехода на зимнее время.

Услуги по данному договору осуществлялись в рамках договора между ООО "Центр, энергоэффективности ИНТЕР РАО ЕЭС" и ОАО "Мосэнергосбыт".

ОАО "СМУ N 122" для осуществления указанных работ привлекает подрядную организацию ООО "СМУ N 44" по Договору N 1020/44 от 28.1 1.2011 г. на сумму 31 270 000 руб. и одновременно заключает Договор N 60-1020/М от 28.11.2011 г. с ООО "МЭТЗ-Энерго" на 10 986 084 руб.

Список приборов учета полностью совпадает: Приложение N 4 к Договору N 1040 от I,11.2011 г. с ООО "Центр энергоэффективности ИНТЕР РАО ЕЭС" и Договору N 1020/44 от 28.1 1.2011 г. с ООО "СМУ N 44".

Как указано в счетах на оплату N 15 от 29.11.2011 г., N 17 от 29.11.2011 г. на сумму 61 107 539 руб. (в том числе НДС 9 321 489 руб.), а также актах выполненных работ N 1 от 29.11.2011 г., N 2 от 29.11.2011 г. на аналогичную сумму, представленных ОАО "СМУ N 122" в адрес ООО "Центр энергоэффективности ИНТЕР РАО ЕЭС" комплекс услуг по перепрограммированию проводился у абонентов, объединенных информационной магистралью.

Таким образом, в результате проведенных мероприятий налогового контроля установлены обстоятельства, подтверждающие невозможность реального осуществления работ ООО "СМУ 44" Поскольку указанная организация обладает признаками организации, не осуществляющей деятельность: отсутствие офисных, складских помещений, отсутствие ресурсов, несоразмерность человеческих и производственных ресурсов основных средств, транспортных средств и специализированной техники, отсутствие фактического нахождения юридического лица или его исполнительного органа по адресу, указанному в учредительных документах, отсутствие квалифицированного персонала, который может осуществить работы.

На этом основании, Общество при заключении миллионных договоров на выполнение специфических работ, требующих определенных навыков, знаний и квалификации с ООО "СМУ 44" не выполнило перечень действий необходимых для подтверждения должной осмотрительности и осторожности, в том числе не проверило полномочия лиц, подписывающих первичные документы. Общество не удостоверилось в том, что контрагент фактически находится по адресу, располагает собственным или арендованным офисным помещением, а также квалифицированными кадрами и основными средствами, необходимыми для выполнения договоров.

По доводам исключения из доказательств результатов контрольных мероприятий, суд сообщает следующее.

Заявитель указывает, что ряд доказательств, указанных в акте налоговой проверки, получен не в рамках налоговой проверки либо в период ее приостановления, некоторые доказательства получены с нарушением требований законодательства, и как следствие, они не могут быть положены в основу обжалуемого решения.

Из состава материалов дела по результатам выездной налоговой проверки, как указывает заявитель, должны быть исключены следующие документы: полученные в ответ на поручение об истребовании документов от 11.09.2014 N 15/47707 по ООО "Видикон"; оформленные по результатам допроса Стрелкова С. А., включая протокол допроса свидетеля от 09.02.2015 N 15/2842; полученные в ответ на запрос о предоставлении выписок по операциям на счетах ООО "СМУ 44" от 15.09.2014 N 15/61360; полученные в ответ на запрос о предоставлении регистрационного дела от 09.02.2015 N 15/51650 ООО "СМУ 44".

Суд первой инстанции обоснованно не принял данные доводы заявителя, на основании следующего.

На основании Решения от 01.07.2014 N 15/951 о проведении выездной налоговой проверки назначена выездная налоговая проверка Общества за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 года.

На основании Решения от 29.07.2014 года N 15/655 выездная налоговая проверка Общества приостановлена с 29.07.2014 года.

На основании Решения от 29.09.2014 года N 15/685 возобновлена выездная налоговая проверка Общества с 29.09.2014 года.

На основании Решения от 10.10.2014 N 15/716 выездная налоговая проверка Общества приостановлена с 10.10.2014 года.

На основании Решения от 12.12.2014 года N 15/716-1 возобновлена выездная налоговая проверка Общества с 12.12.2014 года.

На основании Решения от 30.12.2014 N 15/749 выездная налоговая проверка Общества приостановлена с 30.12.2014 года.

На основании Решения от 12.02.2015 года N 15/745 возобновлена выездная налоговая проверка Общества с 12.02.2015 года.

В соответствии с пунктом 9 статьи 89 Кодекса на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

В силу пункта 9 статьи 89 и пункта 1 статьи 90 Кодекса, налоговые органы не ограничены в полномочиях вызывать в налоговые органы в качестве свидетелей работников проверяемой организации в период приостановления выездной налоговой проверки.

Уведомление N 15/5136 о вызове указанного гражданина сформировано 26.12.2014, то есть в период возобновлении проверки. На момент вынесения и направления данного уведомления решения о приостановлении проверки не выносились. 09.02.2015 года, Инспекцией проведен допрос сотрудника ООО "МЭТЗ -Энерго" Стрелкова С. А. (протокол допроса N 15/2842).

Так как проведение допроса работника организации, в отношении которой не проводится проверка, может осуществляться вне помещений (территорий) проверяемого налогоплательщика, такие действия в период приостановления проведения выездной налоговой проверки правомерны.

Учитывая формулировку пп. 4 п. 1 ст. 31 Кодекса, предусматривающую право вызова налогоплательщика в налоговый орган для дачи пояснений, следует, что данное полномочие налоговых органов может реализовываться вне рамок налоговых проверок.

В период приостановления проверки налоговый орган вправе вызывать свидетелей для дачи показаний в налоговый орган, т.е. допросить их вне территории налогоплательщика (Письмо Минфина России от 18.01.2013 N 03-02-07/1-11, Письмо Минфина России от 05.05.2011 N 03-02-07/1-156. Письмо ФНС России от 21.11.2013 N ЕД-3-2/4395@).

Изложенное соответствует также п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57), в котором говорится, что согласно п. 9 ст. 89 Кодекса на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Таким образом, поскольку указанные действия налоговых органов при приостановлении проверки в силу прямого указания закона разрешены, что подтверждается судебной практикой, доводы Заявителя по данному пункту являются необоснованными.

В отношении банковских выписок по ООО "СМУ 44" и ООО "Видикон".

Согласно пп. 1 п. 9 ст. 89 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки в частности для истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 Кодекса.

На основании п. 1 ст. 93.1 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, залогового агента), эти документы (информацию).

Налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

Инспекцией в адрес ИФНС России N 31 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) от 11.09.2014 N 15/47707 у ООО "Видикон". По указанному запросу Инспекцией получен ответ ИФНС России N 31 по г. Москве от 17.09.2014 N 20-09/37306.

Инспекцией в адрес "Зербанк" (Москва) (ЗАО) направлен запрос от 15.09.2014 N 61360 о предоставлении банковской выписки по операциям на счетах ООО "СМУ 44". По указанному запросу Инспекцией получен ответ от "Зербанк" (Москва) (ЗАО) от 30.09.2014 N 1352 (вх. N 03.10.2014 N 58454).

Инспекцией в адрес "ВТБ 24" (ЗАО) направлен запрос от 15.09.2014 N 61383 о предоставлении банковской выписки по операциям на счетах ООО "Видикон". По указанному запросу Инспекцией получен ответ от "ВТБ 24" (ЗАО) от 16.09.2014 вх. N 66.

Инспекцией в адрес в МИФНС России N 50 по г. Москве направлен запрос от 09.02.2015 N 15/51650 об истребовании у "Зираат банк" (Москва) (ЗАО) документов в отношении ООО "СМУ 44": заявления на открытие счета, карточки с образцами подписей и оттиска печати, банковского досье клиента, пояснительных записок. По указанному запросу Инспекцией получен ответ от 07.05.2015 N 16-05/262308.

В Постановлении Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа от 01.07.2011 N Ф03-1989/2011 указал, что приостановление действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, а также приостановление действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки не исключает правомочий налогового органа направить требование контрагенту проверяемого лица. Аналогичные выводы содержатся в Постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 10.11.2011 N А05-13345/2010 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 02.04.2012 N ВАС-3072/12) и Западно-Сибирского округа от 08.08.2011 N А70-8654/2010.

Таким образом, поскольку указанные действия налоговых органов при приостановлении проверки в силу прямого указания закона разрешены, что подтверждается судебной практикой, доводы заявителя по данному пункту являются необоснованными.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указанные выше контрольные мероприятия проведены в соответствии с нормами Кодекса, права и законные интересы заявителя в момент проведения указанных мероприятий не нарушены, а результаты контрольных мероприятий правомерно положены в основу обжалуемого решения, и не являются доказательствами, полученных с нарушением норм Кодекса.

По доводам о приостановлении взыскания на период обжалования решения в суде и отмене решений о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, а также переводов электронных денежных средств, вынесенных во исполнение решения о привлечении к ответственности, судом установлено следующее.

В связи с тем, что в установленные НК РФ сроки, суммы налогов, пени, штрафов не были уплачены заявителем в добровольном порядке. Инспекцией в соответствии с Кодексом приняты меры по взысканию задолженности с Общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Кодекса налогоплательщик обязан самостоятельно исполнять обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом или таможенным органом налогоплательщику (ответственному участнику консолидированной группы налогоплательщиков) требования об уплате налога.

Согласно статье 69 Кодекса требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога. Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

Требование об уплате налога должно быть исполнено в течение 8 дней с даты получения указанного требования, если более продолжительный период времени для уплаты налога не указан в этом требовании.

В связи с тем, что Заявителем задолженность не была погашена. Инспекцией выставлено требование.

Согласно статье 46 Кодекса в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в банках и его электронные денежные средства. Решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит.

Так, как требование не было исполнено после установленного в требовании срока для добровольного исполнения. Инспекцией в соответствии со статьями 31, 46 Кодекса вынесено решение о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках.

В соответствии со статьей 76 Кодекса решение о приостановлении операций налогоплательщика-организации по его счетам в банке и переводов его электронных денежных средств принимается руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, направившим требование об уплате налога, пеней или штрафа в случае неисполнения налогоплательщиком-организацией этого требования.

Приостановление операций по счетам в банке и переводов электронных денежных средств применяется для обеспечения исполнения решения о взыскании налога, сбора, пеней и (или) штрафа.

В соответствии со статьями 31, 76 Кодекса Инспекцией вынесены решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке. Кроме того, ИФНС N 33 были выставлены инкассовые поручения.

Таким образом, действия Инспекции по взысканию задолженности с Общества соответствует, в том числе вынесение решений о приостановлении операций по счетам в банке и переводов электронных денежных средств, требованиям НК РФ.

Обжалование решения о доначислениях налогов, пени, штрафов не является основанием для не применения мер взыскания в случае отсутствия добровольной уплаты задолженности.

Таким образом, в результате проведенных мероприятий налогового контроля установлены обстоятельства, подтверждающие невозможность реального осуществления работ ООО "СМУ 44" поскольку указанная организация обладает признаками организации, не осуществляющей деятельность: отсутствие офисных, складских помещений, отсутствие ресурсов, несоразмерность человеческих и производственных ресурсов основных средств, транспортных средств и специализированной техники, отсутствие фактического нахождения юридического лица или его исполнительного органа по адресу, указанному в учредительных документах, отсутствие квалифицированного персонала, который может осуществить работы.

По взаимоотношениям заявителя и третьего лица, а также ООО "СМУ 44" и "Видикон" судом первой инстанции верно установлено создание фиктивного документооборота, задвоенность оказанных услуг, что свидетельствует о невозможности оказания услуг третьим лицом в адрес заявителя и о получении последним необоснованной налоговой выгоды.

На основании вышеизложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции в апелляционной жалобе не содержится, поскольку при рассмотрении дела судом первой инстанции исследованы и проанализированы доказательства, представленные сторонами, им дана надлежащая оценка.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Срок, предусмотренный законодательством на обращение в суд, заявителями не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.08.2016 по делу N А40-24606/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов Д.Е. Лепихин