Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2016 г. N 09АП-47339/16 (ключевые темы: косвенные расходы - первичные документы - юридические услуги - уступка требования - выездная налоговая проверка) (подтверждено кассацией)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2016 г. N 09АП-47339/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 января 2017 г. N Ф05-22282/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

21 октября 2016 г.

Дело N А40-111403/15

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Исаевым Н.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Распределенная энергетика"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2016 по делу N А40-111403/15, принятое судьей Бедрацкой А.В. (шифр судьи 20-903)

по заявлению ЗАО "Распределенная энергетика"

к ИФНС России N 5 по г. Москве

3-е лицо ИФНС России N 17 по г. Москве (ОГРН 1047717037180; ИНН 7717018935; 129226, г. Москва, ул. Сельскохозяйственная, д.11, корп.4)

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Колесников С.И., по дов. б/н от 17.02.2016
от заинтересованного лица:	Аляев А.Н., по дов. б/н от 15.06.2016; Бичевин Д.Е., по дов. N 302 от 21.12.2015; Тормосин А.А., по дов. б/н от 01.02.2016; Моисеева Е.Н., по дов. н от 12.02.2016
от третьего лица:	ИФНС России N 17 по г. Москве - Гримутин Д.Н., по дов. N 02-14/020 от 05.04.2016

УСТАНОВИЛ:

АО "РАСПРЕДЕЛЕННАЯ ЭНЕРГЕТИКА" обратилось с заявлением в арбитражный суд (с учетом уточнения заявленных требований) о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Москве N 15/161 от 28.11.2014 в части пункта 1 резолютивной части в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 20786113 руб. и НДС в размере 2516697 руб., пункта 2 резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов по налогу на прибыль в размере 4157223 руб. и по НДС в размере 504340 руб., пункта 4 резолютивной части в части доначисления пени по налогу на прибыль организаций в размере 5098985 руб. и пени по НДС в размере 687950 руб., пункты 6 и 7 резолютивной части решения в соответствующей части.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2016 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители налоговых органов возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам проверки Инспекцией вынесено решение о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.11.2014 N 15/161, предусмотренной: - пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 20 177 013 руб., - статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 284 189 руб.

Также заявителю решением было предложено уплатить недоимку: - по налогу на прибыль в размере 94 781 014 руб.; - по НДС в размере 51 201 256 руб., начислены пени в размере 37 683 396 руб. Кроме этого, заявителю было отказано в возмещении НДС за II квартал 2011 года в размере 196 313 руб.

Заявитель, не согласившись с выводами, изложенными в решении налогового органа, в порядке, установленном статьей 139.1 НК РФ, направил апелляционную жалобу в Управление ФНС России по г. Москве (далее - Управление).

Управление, рассмотрев апелляционную жалобу заявителя, вынесло решение от 08.05.2015 N 21-29/044746, которым в соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 140 НК РФ решение Инспекции было отменено в части: - вывода о занижении доходов по налогу на прибыль организаций, а также необоснованном не включении в расчет налоговой базы по НДС выручки, полученной в связи с реализацией работ, материалов и оборудования по контракту с ОАО "ДВЭУК" от 26.01.2009 N 1 (с последующим перерасчетом доначислений сумм налогов, пеней и штрафов); - не перечисления НДФЛ в размере 1 420 497 руб., с учетом проведенного анализа показателей удержанного и перечисленного НДФЛ, а также перерасчета сумм пеней и штрафов. Инспекцией произведен перерасчет налоговых обязательств заявителя по оспариваемому решению инспекции с учетом решения Управления.

Таким образом, вступившим в законную силу решением инспекции заявителю были доначислены: - налог на прибыль в размере 88 421 283 руб.; - НДС в размере 44 056 551 руб.; - Штраф за неполную уплату налога на прибыль в размере 17 684 256 руб.; - Штраф за неполную уплату НДС в размере 850 350 руб.; - Пени по налогу на прибыль в размере 21 690 386 руб.; - Пени по НДС в размере 12 043 066 руб. Доначисления по НДФЛ, включая штраф и пени, были отсторнированы Инспекцией в КРСБ в полном объеме.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления об оспаривании решения налогового органа, исходил из доказанности налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих о неотражении части косвенных налогов заявителем, имитации налогоплательщиком операций по эпизодам взаимоотношений с контрагентами в отсутствие намерения осуществить реальную экономическую деятельность.

В своей жалобе заявитель указал, что учет затрат, фактически понесенных в 2010 году, в составе косвенных расходов 2011 года, соответствовал требованиям его учетной политики, данный довод апелляционной жалобы подлежит отклонению ввиду следующего.

НК РФ не предусматривает такого института, как перенос части расходов, связанных с производством и реализацией, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль, и понесенных в одном налоговом (отчетном) периоде, на будущие налоговые (отчетные) периоды.

В соответствии с абзацем седьмым пункта 1 статьи 318 НК РФ к косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со статьей 265 НК РФ, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

Согласно пункту 2 указанной статьи НК РФ сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных НК РФ. В аналогичном порядке включаются в расходы текущего периода внереализационные расходы.

Таким образом, из упомянутых положений НК РФ следует, что косвенные расходы, связанные с производством и реализацией, в полном объеме подлежат учету в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были понесены налогоплательщиком.

Следовательно, заявитель был не вправе произвольно определять, какая часть косвенных расходов, понесенных им в 2010 году, относится к расходам 2010 года, а какая часть этих же косвенных расходов, относится к расходам последующего отчетного (налогового) периода, т. е. 2011 года.

Абзац девятый пункта 4.6.3 Положения об учетной политике заявителя для целей бухгалтерского и налогового учета на 2010 год, в соответствии с которым если доля косвенных расходов в отчетном периоде не равна 100%, то косвенные расходы, не принятые к учету в отчетном периоде, переносятся на следующий отчетный период, исходя из приведенных доводов, таким образом, противоречит положениям статьи 318 НК РФ.

Указанная правовая позиция также была высказана и ФНС России в письме от 21.04.2011 N КЕ-4-3/6494, в соответствии с которым все расходы, отнесенные в учетной политике налогоплательщиком к косвенным, формируют убыток отчетного года.

В ходе рассмотрения дела заявитель неоднократно подтвердил, что:

* основания для включения в учетную политику за 2010 год (от 29.12.2009 г.), связаны с наличием убытков в 2009 году и возникли у организации только в середине 2010 года.

* Решение об уменьшении убытков в 2010 году посредством переноса части косвенных расходов на последующий налоговый период было принято по итогам мероприятий, проводимых в июле 2010 года (т. 8 л.д. 89, абзац 1 сверху).

При этом на внесение каких-либо изменений в учетную политику и на наличие документов, которыми вносились изменения, заявитель нигде не ссылается.

Более того, из текста пояснений следует, что такие изменения не принимались и не оформлялись.

В соответствии с п. 11 Положения по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации" утвержденного Приказом Минфина России от 06.10.2008 N 106н (Далее - ПБУ 1/2008), изменение учетной политики должно быть обоснованным и оформляться в порядке, предусмотренном пунктом 8 данного Положения.

Согласно п. 8 ПБУ 1/2008 принятая организацией учетная политика подлежит оформлению соответствующей организационно-распорядительной документацией (приказами, распоряжениями и т.п.) организации.

Заявитель полностью подтверждает, что учетная политика за 2010 г., представленная в Инспекцию и имеющаяся в материалах дела была принята Заявителем "задним числом", уже после 29.12.2009 г., - числа, которым она датирована.

Принятие учетной политики "задним числом" без надлежащего оформления изменений, относительно ее изначальных положений не может приравниваться к изменениям учетной политики организации, возможность которых предусмотрены ПБУ 1/2008.

Даже если бы возможность перенесения косвенных расходов на последующий налоговый период в надлежащее время было оформлено как изменение и внесено в учетную политику, применение данного положения в любом случае не соответствовало (и не соответствует) действующему законодательству и ПБУ 1/2008.

Во-первых, согласно ст. 11 НК РФ под учетной политикой в целях налогообложения понимается выбранная налогоплательщиком совокупность только допускаемых НК РФ способов (методов) учета, а не любых методов по усмотрению налогоплательщика. В свою очередь, НК РФ не предоставляет налогоплательщику права переноса расходов на будущее с целью недопущения формирования убытка в текущем периоде и обязывает учитывать косвенные расходы в том периоде, в каком они были фактически понесены.

Во-вторых, согласно ПБУ 1/2008 вносить изменения в учетную политику организация имеет право только в случаях:

* изменения законодательства Российской Федерации и (или) нормативных правовых актов по бухгалтерскому учету;

* разработки организацией новых способов ведения бухгалтерского учета. Применение нового способа ведения бухгалтерского учета предполагает более достоверное представление фактов хозяйственной деятельности в бухгалтерском учете и отчетности организации или меньшую трудоемкость учетного процесса без снижения степени достоверности информации;

* существенного изменения условий хозяйствования. Существенное изменение условий хозяйствования организации может быть связано с реорганизацией, изменением видов деятельности и т.п.

Перечень является закрытым.

Кроме того, абзац 6 ст. 313 НК РФ определяет, что решение о внесении изменений в учетную политику для целей налогообложения при изменении применяемых методов учета принимается с начала нового налогового периода.

Наличие убытков в предыдущих налоговых периодах и вызов в налоговый орган на комиссию по убыточным организациям, а также на заседание рабочей группы в префектуру ЦАО не является основанием для изменения учетной политики как не обязывает организацию в случае наличия убытков в текущем периоде любым путем сформировать прибыль в своей отчетности.

В силу того, что ни одно из условий для внесения изменений в учетную политику, установленных ПБУ 1/2008, Заявителем не соблюдено, основания для внесения таких изменений у ЗАО "Распределенная энергетика" отсутствовали.

Таким образом, нарушение заявителем правил учета косвенных расходов, связанных с производством и реализацией, посредством их исключения из расчета налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 год, и, соответственно, необоснованное их включение в состав расходов по налогу на прибыль в 2011 году, привело к неполной уплате налога на прибыль за 2011 год.

Возможность корректировки налоговой базы в текущем налоговом (отчетном) периоде путем ее пересчета в случае обнаружения налогоплательщиком ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, направлена на защиту добросовестных налогоплательщиков.

Из буквального толкования статьи 54 НК РФ следует, что ее положения относятся к случаям, когда ошибки (искажения) были сделаны в одном налоговом периоде, а выявлены в другом и более позднем периоде. Однако, более позднее выявление ошибки (искажения) возможно только в том случае, когда данная ошибка была совершена налогоплательщиком ненамеренно и случайно. Если же, напротив, ошибка или искажение было сделано налогоплательщиком умышлено, то момент выявления такой ошибки совпадает с моментом ее совершения.

Согласно статье 54 НК РФ перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Поскольку в рассматриваемом случае изменения, противоречащие законодательству были внесены в 2010 году в учетную политику умышленно, то периодом выявления данных искажений также является 2010 год.

В рассматриваемом случае период выявления ошибки, напротив, предшествует периоду искажения налоговой базы по налогу на прибыль: умышленное изменение учетной политики в 2010 году "задним числом" привело к неправомерному уменьшению налоговой базы в 2011.

Как следует непосредственно из текста ст. 54 НК РФ, перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения) в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений).

Налогоплательщик в своей жалобе указал, что налоговым органом в нарушение положений статей 89 и 93 НК РФ были истребованы документы и информация, не относящиеся к проверяемым периодам, и что указанные первичные документы были представлены в рамках проверки, данный довод подлежит отклонению ввиду следующего.

Налогоплательщик неоднократно указывал и не оспаривает, что им был самостоятельно осуществлен перенос части косвенных расходов, понесенных налогоплательщиком в 2010 году, на 2011 год.

Таким образом, первичные документы, подтверждающие факт несения указанных расходов, и составленные налогоплательщиком в 2010 году, прямо и правомерно связывались налоговым органом с вопросами исчисления и уплаты налога на прибыль за 2011 год, включенного в проверяемый период.

В отношении первичных документов, подтверждающих косвенные расходы за 2010 год, налоговым органом истребовалась лишь пояснительная записка.

Кроме этого, в требовании инспекцией заявителю предлагалось указать номер конкретной пачки (книги), представленной в ИФНС России N 5 по г. Москве, при проведении выездной налоговой проверки за 2008-2010 годы, в которой содержится конкретный первичный документ, подтверждающий фактическое осуществление указанных косвенных расходов.

Как следует из письма заявителя от 28.10.2014 N 099-1-636 (т. 5., л. д. 71-73), требование инспекции в описываемой части об указании конкретной пачки заявителем выполнено не было, первичные документы, подтверждающие несение косвенных расходов, также представлены не были.

В нарушение положений статьи 252 НК РФ в обоснование своего права на принятие косвенных расходов заявитель в своей жалобе ссылается исключительно на регистры налогового учета косвенных расходов за 2011 и 2012 годы (абз. 1, 3 снизу на стр. 2 жалобы).

Без сведений об указанных документах, подтверждающих факт несения расходов, перенесенных самим налогоплательщиком на 2011 год, налоговый орган не имел возможности проверить правомерность и обоснованность включения указанных расходов в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2011 год.

Таким образом, налоговым органом при истребовании документов не были нарушены положения статьи 93 НК РФ.

Налогоплательщик в своей жалобе также указал, что проведенной выездной налоговой проверкой за 2008-2010 гг. по вопросу правильности исчисления и уплаты налога на прибыль была подтверждена правомерность не включения в состав расходов за 2010 год косвенных расходов. Данный довод подлежит отклонению ввиду следующего.

Указанный довод заявителя сделан без учета того обстоятельства, что фиксация подобных нарушений определяется с учетом сбора доказательственной базы. При отсутствии у налогового органа совокупности доказательств, свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, нарушения не могли быть отражены в акте проверки в силу прямого указания пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот, если иное не предусмотрено НК РФ.

Следовательно, учет тех или иных расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль за налоговый период, является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

Обязанность по исчислению суммы налога может быть возложена на налоговый орган только в случаях, предусмотренных законодательством РФ о налогах и сборах.

Согласно пункту 1 статьи 80 НК РФ каждый налогоплательщик по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, представляет налоговую декларацию -письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Глава 25 НК РФ не возлагает на налоговый орган обязанности осуществлять за налогоплательщика расчет суммы налога на прибыль с учетом тех расходов, в отношении которых сам налогоплательщик ранее принял решение не включать их в состав расходов прошлого налогового периода.

Налогоплательщик, обнаружив ошибку при составлении налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 год, выразившуюся в неполном включении в состав расходов косвенных расходов, понесенных им в том же 2010 году, в соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 81 НК РФ был вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

Таким образом, ранее проведенной выездной налоговой проверкой не могла быть установлена правомерность не включения в состав расходов по налогу на прибыль за 2010 год косвенных расходов, понесенных налогоплательщиком в 2010 году, поскольку включение тех или иных затрат для целей налогообложения прибыли, является исключительной прерогативой налогоплательщика и зависит исключительно от его волеизъявления.

Кроме этого, установление (либо не установление) каких-либо фактических обстоятельств в ходе выездной налоговой проверки за предыдущие налоговые периоды, включая неисполнение (либо надлежащее исполнение) им налоговых обязанностей, не может иметь преюдициального характера для настоящего дела.

Результаты предыдущей выездной налоговой проверки в отношении заявителя судебным актом подтверждены не были, более того, преюдициальный характер в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ имеют судебные акты по спорам между теми же лицами, Инспекция ФНС России N 5 по г. Москве и АО "Распределенная энергетика" в качестве сторон по делу в одном и том же судебном споре ранее участия не принимали.

Не выявление налоговым органом в рамках проведения мероприятий налогового контроля за предыдущие периоды фактов нарушения налогового законодательства не является обстоятельством, исключающим ответственность налогоплательщика за выявленные в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговые правонарушения (Постановление АС МО от 02.07.2015 по делу N А40-171350/14).

В своей жалобе заявитель указал, что суд первой инстанции сделал неправильный вывод о нереальности оказания юридических услуг заявителю ООО "Информ-Консалт", основываясь на показаниях руководителя ООО "Информ-Консалт" Кузнецова В. А., и необоснованно не учел при вынесении решения письмо ООО "Информ-Консалт" от 15.04.2016 N 09/04-2016, данный довод подлежит отклонению ввиду следующего.

Налогоплательщик в обоснование своего довода о реальности оказанных юридических услуг ссылается на сведения, полученные от ООО "Информ-Консалт" в письме от 15.04.2016 N 09/04-2016 о том, что ООО "Информ-Консалт" подтверждает факт оказания юридических услуг по делу А51-9868/2011, факт подписания Кузнецовым В. А. первичных документов, и факт привлечения для оказания юридических услуг субисполнителя - ООО "Актив-Капитал".

Между тем в ходе допроса Кузнецов В. А. показал (протокол от 04.09.2013 N 152273, т. 9, л. д. 53-57), что ООО "Информ-Консалт" готовило документы в суд, в какой суд, он не помнит, где находится суд, он не знает, стоимость услуг, оказанных для заявителя, не помнит, какая документация заявителя была использована для подготовки отзыва на исковое заявление, не помнит, название организации-субисполнителя по договору оказания юридических услуг не помнит, должностных лиц указанной организации не помнит, каким образом и какие он передавал задания субисполнителю для исполнения, также не помнит, с кем из должностных лиц организации-субисполнителя встречался и как с ними связывался, также не помнит.

Кроме этого, Кузнецов В. А. показал, что имеет среднее специальное образование "электромонтажник", финансово-экономического образования не имеет.

Отсутствие работников, обладающих необходимой квалификацией для оказания юридических услуг, включая самого Кузнецова В. А., по мнению инспекции, свидетельствует о формальном характере сделки по оказанию юридических услуг, необходимость установления обстоятельств наличия таких сотрудников в штате как непосредственного исполнителя услуг - ООО "Информ-Консалт", так и субисполнителя - ООО "Аква-Капитал", для целей доказывания реальности оказания указанных услуг, вытекает из общей правовой позиции ВАС РФ, выраженной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому о необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; а также о том, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента налогоплательщик должен оценить в том числе риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, а также наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и опыта).

Как следует из обстоятельств дела, ни ООО "Информ-Консалт", ни предполагаемый субисполнитель юридических услуг ООО "Актив-Капитал" не обладали квалифицированным персоналом для оказания юридических услуг.

Кроме этого, выписка по расчетному счету ООО "Информ-Консалт" (т. 11, л. д. 9-144), на которую ссылается заявитель в обоснование реальности взаимоотношений с ООО "Актив-Капитал", содержит многочисленные операции, не связанные с деятельностью по оказанию юридических услуг, в частности, оплату за поставки телекоммуникационного оборудования, оплата за проволоку медную, оплату по договору на производство фильма "Иван да Марья" и т. д.

Данное обстоятельство свидетельствует о транзитном характере денежных средств, поступающих на расчетные счета ООО "Информ-Консалт" и выплачиваемых указанной организацией своим контрагентам.

ООО "Информ-Консалт" в проверяемом периоде уплачивало налог на прибыль в минимальном размере, так, в частности, за 2012 год сумма налога на прибыль составила 5339 руб. (т. 12, л. д. 109).

Аналогичным образом ООО "Актив-Капитал" также уплачивало налог на прибыль в минимальном размере, так в частности, за 2012 год сумма налога на прибыль составила 2309 руб. (т. 16, л. д. 29).

ООО "Актив-Капитал" не имело в своем штате работников, что подтверждается сведениями из федерального информационного ресурса (т. 16, л. д. 31).

В качестве генерального директора возглавляемых им юридических лиц Кузнецов В.А. неоднократно допрашивался налоговыми органами в качестве свидетеля, а его показания свидетельствуют о номинальном характере руководства, как в случае с ООО "Информ-Консалт".

Так, согласно ООО "Техно Экспресс" ИНН 5024064242 Кузнецов В. А., допрошенный в качестве Генерального директора и ООО "Импэкс Трейд", (выполнявшим работы по сбору узлов комплектов электронных компонентов) подтвердил свое руководство и участие в указанной фирме.

Так же как и при допросе его в качестве Генерального директора и учредителя ООО "Информ-Консалт" Кузнецов В. А. не вспомнил ни одного факта из финансово-хозяйственной деятельности возглавляемой и учрежденной им фирмы, в том числе по выполнению работ пояснить ничего не мог, поскольку ничего не помнит.

Согласно протокола допроса свидетеля от 19.03.2013 г. N 12/559/1 проведенного Инспекцией ФНС России N 27 по г. Москве Кузнецов В. А. подтвердил свое руководство и участие в ООО "Синтез", но так же как и при всех других его допросах пояснить и вспомнить чего-либо из финансово-хозяйственной деятельности возглавляемой и учрежденной им фирмы не смог (в данном случае - по поставкам химреактивов).

В свою очередь, генеральный директор заявителя Лебедев С. В. в ходе допроса (протокол от 03.09.2013 N 15/2284) показал, что окончательный пакет документов для судебного рассмотрения дела готовил по гражданско-правовому договору с ЗАО "Распределенная энергетика" Шведов Александр Николаевич, который в рамках подготовки использовал материалы, подготовленные ООО "Информ-Консалт".

Шведов А. Н. в ходе допроса (протокол от 31.01.2014 г.. N 2543) показал, что организация ООО "Информ-Консалт" ему не известна, ни с кем из сотрудников не знаком и не общался, заявку на оказание юридических услуг для заявителя третьими лицами он не готовил, кто готовил текст мирового соглашения с ОАО "Дальтехэнерго", не знает, каким образом он получал материалы от ООО "Информ-Консалт", не помнит.

Таким образом, в ходе допросов налоговым органом были установлены противоречия как между показаниями должностных лиц и сотрудников заявителя и ООО "Информ-Консалт", так и то, что указанные показания противоречат содержанию заключенного между заявителем и ООО "Информ-Консалт" договора об оказании юридических услуг от 01.10.2011 г. N ЮР-01/10-2011 г. на представление интересов заявителя в судебном процессе по делу ОАО "Дальтехэнерго" ( N А51-9868/2011).

Исходя из вышеизложенного факт реальности оказания услуг ООО "ИНФОРМ-КОНСАЛТ" обоснованно был поставлен Инспекцией под сомнение.

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Одним из обязательных условий экономического обоснования расходов по выполненным работам и оказанным услугам является наличие не только актов выполненных работ и оказанных услуг, а также реального результата выполнения работ и оказания услуг.

Отражения в акте факта выполнения работы (оказания услуги) не является доказательством экономической обоснованности расходов в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли без представления документов, раскрывающих фактическое содержание результатов выполнения работы (оказания услуги).

Таким образом, налогоплательщиком, применена "схема" уклонения от уплаты налогов посредством оформления хозяйственных операций через ряд "технических" организаций-посредников, не исполняющих свои налоговые обязательства и фактически не осуществляющих самостоятельную деятельность, позволяющих ЗАО "Распределенная энергетика" получить необоснованную налоговую выгоду в виде завышения расходов и соответственно неполной уплаты налогов в бюджет за счет завышения сумм расходов, учитываемых для целей налогообложения, и сумм налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Проверкой установлена недостоверность представленных ЗАО "Распределенная энергетика" документов, а также наличие в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ООО "ИНФОРМ-КОНСАЛТ". Данные выводы соответствуют правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 3 июля 2012 года N 2341/12.

Согласно п. 4 ст. 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Избрав в качестве партнеров указанные выше организации и вступая с ними в правоотношения, руководитель Общества был свободен в выборе, и поэтому должен был проявить такую степень осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестных контрагентов не могут быть переложены на бюджет.

Общество должно брать на себя все риски связанные с ведением предпринимательской деятельности, в том числе и налоговые. Согласно п. 3 ст. 23 НК РФ, налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения.

Необходимо также отметить, что в соответствии с п.1. ст. 2 ГК РФ, гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Вместе с тем, при осуществлении своих субъективных прав субъекты предпринимательской деятельности должны избирать такой способ реализации этих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства.

Законодательством определено, что Организация должна брать на себя все риски связанные с ведением предпринимательской деятельности, в том числе и налоговые.

По результатам материалов, полученных в результате налогового контроля, и совокупности взаимосвязанных фактов установлены документальные доказательства преднамеренности и согласованности действий ЗАО "Распределенная энергетика" и организаций, участвующих в сделке (сделках), приводящих к необоснованному уменьшению налогоплательщиком своих налоговых обязательств в целях получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения расходов и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Согласно п.4 ст.9 Закона РФ N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

В соответствии со ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета, которым признается система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным НК РФ.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки установлено, получение ЗАО "Распределенная энергетика" необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, целью которой являлось занижение налоговой базы по налогу на прибыль.

Следовательно, подтверждение расходов недостоверными документами не может служить основанием для внесения соответствующих записей в бухгалтерский учет и, соответственно, они не могут учитываться организацией в целях обложения налогом на прибыль.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что налогоплательщиком в обоснование расходов по налогу на прибыль представлены недостоверные документы, не подтверждающие реальность хозяйственных операций с ООО "ИНФОРМ-КОНСАЛТ".

Кроме этого, налоговым органом было установлено, что выручка, полученная ООО "Информ-Консалт" от заявителя за оказание юридических услуг, была в полном объеме перечислена на счет фирм-однодневок: ООО "АльфаКом", ООО "Стройресурс", ООО "Техносистемы", ООО "Актив-Капитал".

Инспекцией проведен детальный анализ выписок по счетам ООО "Информ-Консалт" открытому в КБ "МЕЖРЕГИОНАЛЬНЫЙ ПОЧТОВЫЙ БАНК" (ООО) N 40702810500000008279 и ОАО "ФОНДСЕРВИСБАНК" N 40702810000000003369 и установлено следующее:

На расчетные счета ООО "Информ-Консалт" поступают денежные средства с основаниями платежей, не имеющих между собой какой-либо связи по видам деятельности, например:

* продвижение сайтов в интернете;

* испытания парфюмерно-косметической продукции;

* поставки сырья и оборудования стандарта СЭМА.;

- разработку и реализацию вариативного тренинга программы Всероссийского молодежного форума "Селигер-2011";

* оказание информационных и консультационных услуг;

* производство кинокартин.

В дальнейшем, полученные от ЗАО "Распределенная энергетика" денежные средства перечисляются контрагентам, имеющим признаки организаций, не осуществляющих фактической деятельности:

А) ООО "АльфаКом" ИНН 7708730960 /КПП 770801001. Никогда не имело в штате сотрудников, данные о доходах по форме 2-НДФЛ в ИФНС не представлялись. Генеральный директор и учредитель Степанюк Андрей Витальевич в период с 2009 - 2014 г.г. является генеральным директором и учредителем 8 организаций. При этом, в период с 2010 по 2013 г. Степанюк А. В. не получал дохода ни в одной возглавляемой, либо учрежденной им фирме, соответствующие справки 2-НДФЛ, 3-НДФЛ в налоговые органы не представлялись.

В соответствии со статьями 31 и 90 НК РФ Степанюк Андрей Витальевич был привлечен в качестве свидетеля для дачи показаний, как лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Показания Степанюка А. В. занесены в протокол от 31.10.2014 г. N 15/055600.

Перед получением показаний свидетелю разъяснены его права в соответствии со статьей 51 Конституции РФ и п. 5 ст. 90 НК РФ, а так же он предупреждён как свидетель об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, в соответствии со ст. 128 НК РФ и ст.ст. 307, 308 УК РФ, о чем сделана отметка в протоколе, которая удостоверена подписью свидетеля.

По существу заданных вопросов Степанюк А. В. показал, что он до 2011 г. работал охранником в музее "Булгаковский дом", что в последствии он организовал только одну фирму - ООО "ТК Союз". Он никогда не оказывал услуг при ведении дел в арбитражных судах Российской Федерации. Он никогда не был учредителем, заявителем при регистрации и генеральным директором каких-либо фирм, (кроме ООО "ТК Союз"), никогда никакими организациями не руководил (кроме ООО "ТК Союз") и никогда не выдавала доверенностей от своего имени на совершение действий, связанных с их руководством. Степанюк А. В. никогда не подписывал никаких финансово-хозяйственных документов от имени каких-либо организаций, не выдавала доверенности на их подписание, не открывала никаких счетов в банках и иных кредитных учреждениях и не выдавала доверенностей на совершение таких действий.

ООО "Альфаком" и ООО "РСИНЕМА" Степанюку А. В. незнакомы, об этих организациях слышит впервые. Степанюк В. А. не знает, чем занимается ООО "Альфаком" и ООО "РСИНЕМА".

Согласно показаниям Степанюка А. В. наименование ООО "ИНФОРМ-КОНСАЛТ" ему незнакомо, об этой организации он слышит в первый раз. ЗАО "Распределенная энергетика" ему так же незнакомо.

Для подтверждения фактов финансово-хозяйственных отношений между ООО "Альфаком" и ООО "ИНФОРМ-КОНСАЛТ" направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России N 8 по г. Москве у ООО "Альфаком" (ИНН 7708730960 /КПП 770801001) от 30.01.2014 г. N 15/58873. В ответ на требование ООО "Альфаком" никаких документов не представило.

Согласно декларациям по налогу на прибыль доходы организации составили: за 2012 год- 65 572 380 руб.; за 2013 год- 662 853 руб.,

При этом, на расчетные счета ООО "Альфаком" в качестве выручки от реализации товаров, работ, услуг поступили денежные средства в сумме:. в 2012 году - 149 649 тыс. руб.; в 2013 году - 7 265 тыс. руб.;

В результате изложенного установлено, что отчетность ООО "Альфаком" имеет все признаки фиктивности.

Б) ООО "Стройресурс" ИНН 7722738103 КПП 772201001 и ООО "ТехноСистемы" ИНН 7701933791 КПП 770101001. Согласно выписки из ЕГРЮЛ генеральным директором и учредителем указанных фирм являлся Якушев Виктор Вячеславович. Помимо них Якушев В. В. был зарегистрирован в качестве руководителя и учредителя еще 3 организаций.

Для подтверждения фактов финансово-хозяйственных отношений между ООО "Стройресурс" и ООО "ИНФОРМ-КОНСАЛТ" направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России N 22 по г. Москве у ООО "Стройресурс" ИНН 7722738103 КПП 772201001 от 14.10.2014 г. N 15/71569. В ответ на требование ООО "Стройресурс" никаких документов не представило.

Для подтверждения фактов финансово-хозяйственных отношений между ООО "ТехноСистемы" и ООО "ИНФОРМ-КОНСАЛТ" направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России N 1 по г. Москве у ООО "ТехноСистемы" ИНН 7701933791 КПП 770101001 14.10.2014 г. N 15/71571. В ответ на требование ООО "ТехноСистемы" никаких документов не представило.

В соответствии со статьями 31 и 90 НК РФ Якушев Виктор Вячеславович был привлечен в качестве свидетеля для дачи показаний, как лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Показания Якушева В. В. занесены в протокол от 06.11.2014 г. N 15/055602.

Перед получением показаний свидетелю разъяснены его права в соответствии со статьей 51 Конституции РФ и п. 5 ст. 90 НК РФ, а так же он предупреждён как свидетель об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, в соответствии со ст. 128 НК РФ и ст.ст. 307, 308 УК РФ, о чем сделана отметка в протоколе, которая удостоверена подписью свидетеля.

По существу заданных вопросов Якушев В. В. показал, что он с 2011 по 2013 г.г. работал строителем в ООО "Втортехпром" и строил бытовки. Согласно показаниям свидетеля, он никогда не был учредителем, заявителем при регистрации и генеральным директором каких-либо фирм, никогда никакими организациями не руководил и никогда не выдавал доверенностей от своего имени на совершение действий, связанных с их руководством. Якушев В. В. никогда не подписывал никаких финансово-хозяйственных документов от имени каких-либо организаций, не выдавал доверенности на их подписание, не открывал никаких счетов в банках и иных кредитных учреждениях и не выдавал доверенностей на совершение таких действий.

ООО "Стройресурс" и ООО "ТехноСистемы" Якушеву В. В. незнакомы, об этих организациях слышит впервые. Якушев В. В. не знает, чем занимается ООО "Стройресурс" и ООО "ТехноСистемы"

Согласно показаниям Якушева В. В. наименование ООО "ИНФОРМ-КОНСАЛТ" ему незнакомо, об этой организации он слышит в первый раз. ЗАО "Распределенная энергетика" ему так же незнакомо.

В) ООО "Актив-Капитал" (ИНН 7723819250/ КПП 772301001). Согласно выписки из ЕГРЮЛ учредителем организации являлся Магомедов Гасан Ахмедович. Он же в период с момента ее образования (18.11.2011 г.) по 06.02.2013 г. являлся ее руководителем.

Для подтверждения фактов финансово-хозяйственных отношений между ООО "Актив-Капитал" и ООО "ИНФОРМ-КОНСАЛТ" направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России N 23 по г. Москве у ООО "Актив-Капитал" ИНН 7723819250/ КПП 772301001 от 30.01.2014 г. N 15/58879. В ответ на требование ООО "Актив-Капитал" никаких документов не представило.

Согласно сопроводительному письму ИФНС России N 23 по г. Москве от 12.03.2014 г. N 2716 организация на связь не выходит. На требование, направленное почтой по адресу регистрации, документы не представлены без указания причин. Данные по организации переданы в розыск в УВД исх. N 24-11/009991 от 05.03.2014 г.

Г) ООО "Рубеж" (ИНН 7721744312 КПП 772101001) за весь период деятельности не имело в штате сотрудников, данные о доходах по форме 2-НДФЛ в ИФНС не представлялись.

Согласно данным ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Рубеж" ИНН 7721744312 с 12.12.2011 по 19.06.2014 г. являлась Воронцова Светлана Андреевна.

В соответствии со статьями 31 и 90 НК РФ Воронцова Светлана Андреевна была привлечена в качестве свидетеля для дачи показаний, как лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Показания Воронцовой С. А. занесены в протокол от 28.02.2014 г. N 15/2718.

Перед получением показаний свидетелю разъяснены его права в соответствии со статьей 51 Конституции РФ и п. 5 ст. 90 НК РФ, а так же он предупреждён как свидетель об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, в соответствии со ст. 128 НК РФ и ст.ст. 307, 308 УК РФ, о чем сделана отметка в протоколе, которая удостоверена подписью свидетеля.

По существу заданных вопросов Воронцова С.А. показала, что в 2011 году, устроилась поработать курьером в сфере регистрации фирм.

Согласно показаниям свидетеля, она никогда не была учредителем, заявителем при регистрации и генеральным директором каких-либо фирм, никогда никакими организациями не руководила и никогда не выдавала доверенностей от своего имени на совершение действий, связанных с их руководством. Воронцова С.А. никогда не подписывала никаких финансово-хозяйственных документов от имени каких-либо организаций, не выдавала доверенности на их подписание, не открывала никаких счетов в банках и иных кредитных учреждениях и не выдавала доверенностей на совершение таких действий.

Свидетель показала, что никогда не подписывала бухгалтерскую и налоговую отчетность, платежные поручения, счета-фактуры, товарные накладные, договора, акты выполненных работ и иные документы от имени ООО "Рубеж", не выдавала доверенности на их подписание и не знает, кто фактически руководил ООО "Рубеж".

Согласно показаниям Воронцовой С. А. - "Шведов Александр Николаевич мне не знаком и я его никогда ООО "Актив-Капитал" я не знаю. С должностными лицами, а так же с иными представителями данной организации я не знакома и никогда не встречалась. МАГОМЕДОВ ГАСАН АХМЕДОВИЧ мне не знаком, тем более с ним я никогда не встречалась. Где находится ООО "Актив-Капитал" я не знаю. Я не получала и не подписывал никаких счет-фактур, товарных накладных, актов выполненных работ (услуг), договоров комиссии, договоров за какие-либо юридические услуги, какие-либо документы касательно оказания каких-либо услуг, в том числе юридических. Также сообщаю, что консультативные или юридические услуги я никогда не оказывала и никаких документов касающихся услуг, работ, чего-либо от имени ООО "РУБЕЖ" Я не подписывала. Организация ООО "Информ-Консалт" ИНН 7724723543 мне не знакома и о ней никогда не слышала. Чем занимается ООО "Информ-Консалт" мне неизвестно. Кузнецов Вячеслав Анатольевич мне не знаком и никогда с ним не встречалась. Должностные лица Общества мне неизвестны. ЗАО "Распределенная энергетика" ИНН 7705820848 мне не знакомо и никогда не слышала. Чем занимается ЗАО "Распределенная энергетика" я не знаю. Лебедев Сергей Викторович мне не знаком и никогда мне не встречался. Исаенко Борис Юрьевич мне не знаком и никогда мне не встречался. Должностные лица ЗАО "Распределенная энергетика" мне неизвестны. ОАО "Дальтехэнерго" ИНН 2540092659 мне не знакомо и никогда о нем не слышала. Чем занимается Общество я не знаю".

Генеральный директор ООО "Рубеж" по состоянию на ноябрь 2014 г. - Маракуша Олег Николаевич является учредителем и генеральным директором 395 организаций, часть которых в настоящий момент ликвидированы как недействующие (либо принято решение о предстоящем исключении недействующего лица из ЕГРЮЛ).

В результате проведенных контрольных мероприятий установлено, что взаимосвязь в цепочке контрагентов, в том числе оказывающих юридические услуги, указанные в актах выполненных работ ООО "Информ-Консалт" отсутствует, движения денежных средств в пользу оплаты в адрес данной компании носят номинальный характер, а все представленные ЗАО "Распределенная энергетика" первичные учетные документы направлены на создание фиктивного документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, судом первой инстанции был сделан правильный вывод о нереальности оказания ООО"Информ-Консалт" юридических услуг.

Заявитель в своей жалобе также указал, что суд сделал неправильный вывод о том, что товар был приобретен заявителем у данного контрагента позднее даты принятия его заявителем на учет, данный довод заявителя опровергается следующим.

Из содержания протоколов допросов генерального директора заявителя Лебедева С. В. и директора по корпоративному управлению Колмогорова И. В. следует, что указанные должностные лица не помнят и не знакомы ни с одним должностным лицом ООО "Интерпроект", ни наименование приобретенного товара, ни условия его поставки, несмотря на то, что товарная накладная подписана от имени генерального директора.

Кроме этого, с целью подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений между ЗАО "Распределенная энергетика" и ООО "Интерпроект" в соответствии со ст. 93 НК РФ Инспекцией истребованы:

- договор с 000 "Интерпроект" N 1/П от 11.02.2010 г. с изменениями, приложениями и дополнительными соглашениями, действовавшими в период с 01.01.2011 г. по 31.12.2012 г.

* Приходный ордер по товарно-материальным ценностям, полученным от ООО "Интерпроект" ИНН 7718768553 в период с 01.01.2011 г. по 31.12.2012 г.

* Накладная на передачу товарно-материальных ценностей, полученных от ООО "Интерпроект" ИНН 7718768553 в производство в период с 01.01.2011 г. по 31.12.2012 г.

- Пояснительная записка:

1. в каком месяце (периоде) и на каком объекте строительства были использования товарно-материальные ценности, полученные от ООО "Интерпроект" ИНН 7718768553 в 2011-2012 г.

2. В соответствии с каким первичным документом (Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) справкой о стоимости выполненных затрат (форма КС-3)) были переданы заказчику строительства в составе выполненных работ стоимость товарно-материальных ценностей использованных в процессе строительства, ранее полученных от ООО "Интерпроект" ИНН 7718768553 в 2011-2012 г. с приложением Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных затрат (форма КС-3) в период с 01.01.2011 г. по 31.12.2012 г..

- товарная накладная на приобретение товарно-материальных ценностей у ООО "Интерпроект".

- счет-фактуру.

- товарно-транспортные накладные, железно-дорожные накладные, иные товарно - сопроводительные документы на приобретение материальных ценностей у ООО "Интерпроект".

ЗАО "Распределенная энергетика" представило заверенные должным образом следующие копии документов по взаимоотношениям с ООО "Интерпроект".

На основании информации, содержащейся в вышеуказанных документах, установлено, что ЗАО "Распределенная энергетика" в состав затрат для целей налогообложения прибыли за 2011 и 2012 годы расходы по взаимоотношениям с ООО "Интерпроект" на общую сумму 3 376 272 руб. не включены. Указанные расходы отражены в составе незавершенного производства по состояния на 31.12.2012 г.

Сумма НДС по приобретенным товарам за проверяемый период в размере 607 729,04 руб. принята к вычету.

При этом, паспорта качества (сертификаты соответствия) на товар, отчет о расходовании основных материалов (форма М-29), товарно-сопроводительные документы на доставку товара на строительный объект по взаимоотношениям с ООО "Интерпроект" налогоплательщиком не были представлены.

При этом, представленные документы не соответствуют друг другу. Так, в соответствии с товарной накладной товар был приобретен 12.01.2011 г., оприходован на складе в г. Владивосток 03.02.2011 г., а использован в работе, результаты которой приняты заказчиком 31.12.2010 г., то есть до даты приобретения и принятия к учету на складе.

Из этого следует, что фактическое использование приобретенных материалов в хозяйственной деятельности в операциях, признаваемых объектом обложения налога на добавленную стоимость документально не подтверждено.

Согласно ответу, полученному из ИФНС России N 18 по г. Москве от 27 сентября 2013 г. N 22-12/66553, документы, подтверждающие взаимоотношения с ЗАО "Распределенная энергетика" по требованию ООО "Интерпроект" не представлены.

Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 6 месяцев 2010 г. Налоговая отчетность представлена за 2 квартал 2010 г.(налоговая декларация по НДС) и за 6 месяцев 2010 г. (налоговая декларация по налогу на прибыль). Счет организации в АКБ "ИНВЕСТТОРГБАНК" (ОАО) закрыт. По другим счетам организации операции приостановлены.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Интерпроект" установлено, что данная организация не имеет в штате сотрудников - за 2010-2014 года данные о доходах сотрудников по форме 2-НДФЛ в ИФНС не представлены (Информационный ресурс МИ ФНС России по ЦОД).

ООО "Интерпроект" в 2011 г. не исчисляло и не уплачивало налоговые платежи в бюджет, из чего следует, что на момент поставки товара, ООО "Интерпроект" фактической деятельности не осуществляла.

Инспекцией проведен детальный анализ движения денежных средств по расчетному счету и установлено следующее.

Денежные средства, полученные от ЗАО "Распределенная энергетика" снимаются наличными с расчетного счета организации на хозяйственные расходы, а так же перечисляются организациям, с признаками недействующих и не осуществляющих фактической деятельности.

В результате изложенного установлено, что данная организация имеет признаки недобросовестного контрагента.

Товарная накладная и счет-фактура, представленные ЗАО "Распределенная энергетика", со стороны ООО "Интерпроект" подписаны Генеральным директором Барановым М.И.

Исходя из содержания протокола допроса от 20.09.2013 г. N 15/2715, указанный гражданин Баранов М. И. никаких договоров и первичных документов по взаимоотношениям с ЗАО "Распределенная энергетика" не подписывал, с должностными лицами заявителя не знаком и никогда не встречался, просил считать подписи на документах от его имени поддельными.

Таким образом, первичные документы со стороны ООО "Интерпроект" подписаны не установленным лицом, а ЗАО "Распределенная энергетика" не проявило ту меру добросовестности и разумности при совершении действий по приему документов от ООО "Интерпроект", которая возложена на него, как на налогоплательщика, законом.

В ходе анализа представленной ЗАО "Распределенная энергетика" первичной документации, установлено, что проверяемая организация применяла схему уклонения от налогообложения путем завышения налоговых вычетов по НДС через организации с признаками недобросовестного контрагента.

На основании представленных счетов-фактур ЗАО "Распределенная энергетика" отразило в бухгалтерском учете по дебету счета 68 "Расчеты с бюджетом" субсчет "Расчеты по НДС" сумму налога на добавленную стоимость в разрезе взаимоотношений с ООО "Интерпроект" по договору от 11.02.2010 г. N 1/П, уменьшив тем самым задолженность перед бюджетом по НДС за 1 кв. 2012 года на 607 729 руб. Данная сумма нашла отражение также в книге покупок за 1 квартал 2012 года и составе налоговых вычетов декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 кв. 2012 года.

В соответствии с п.4 Приказа Минфина РФ от 15.10.2009N 104н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядка ее заполнения" Налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных НК РФ - на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента).

Согласно пп.1,2 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

Согласно п.2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

На основании п.1 ст. 9 Закона РФ "О бухгалтерском учете" от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ, п. 12 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации", утвержденного Приказом Министерства финансов РФ от 29.07.1998 г. N 34н, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 1 ст. 172 НК РФ определено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

В соответствии с п.1 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету.

Согласно абзацу 1 пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для вычета НДС при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1, 6 данной статьи.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 предусмотрено подписание счета-фактуры руководителем и главным бухгалтером.

В Определении Конституционного Суда РФ от 21.04.2011 N 499-0-0 указано, что соответствие счета-фактуры требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ позволяет определить контрагентов по сделке, их адреса, объект сделки, количество (объем) поставляемых товаров (работ, услуг), их цену, а также сумму НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую к вычету. Налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно. Требования норм статьи 169 НК РФ направлены на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Также в соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 N 93-0 обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В ходе проверки установлено, что первичные документы, выписанные от имени ООО "Интерпроект", подписанные Барановым М. И, содержат не соответствующие действительности сведения и составлены с нарушением порядка их оформления, так как подписаны неустановленным лицом, не уполномоченным совершать данные действия.

Данные обстоятельства подтверждаются тем, что Барановым М. И.., числящийся генеральным директором ООО "Интерпроект", отрицает свое участие в регистрации и финансово-хозяйственной деятельности данной организации. Факт подписания первичных документов от имени ООО "Интерпроект" неустановленными лицами подтверждается проведенным допросом Баранова М. И. от 20.09.2013 N 15/2715.

Следовательно, подписание счета-фактуры неуполномоченным (неустановленным) лицом нарушает правила пункта 6 статьи 169 НК РФ и лишает налогоплательщика права на вычет.

Аналогичная позиция выражена Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 11.11.2008 N 9299/08 по делу N А40-16436/07-107-121.

Подписанные неустановленными лицами первичные документы от имени ООО "Интерпроект" не могут быть приняты к учету, так как составлены с нарушением положений статьи 171 НК РФ.

Следовательно, суммы НДС по сделкам с ООО "Интерпроект" неправомерно приняты Заявителем к вычету.

Представление первичных документов не влечёт автоматического применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

Таким образом, заявитель, вступая во взаимоотношения с ООО "Интерпроект", не проявил должной степени осмотрительности и осторожности, и не привел в ходе проведения выездной налоговой проверки доводов о том, что при осуществлении выбора указанного контрагента он оценивал не только условия сделки и ее коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения ее исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

Налогоплательщик в своей жалобе также указал, что вывод о невозможности осуществления поставки товара от ООО "Интерпроект" в адрес заявителя был сделан налоговым органом на основании косвенных данных, в свою очередь, вывод об отсутствии работников в ООО "Интерпроект" сделан только на основании отсутствия справок по форме 2-НДФЛ.

Вместе с тем обстоятельства, свидетельствующие о нереальности поставки товара от ООО "Интерпроект" заявителю были установлены именно в совокупности с иными обстоятельствами, упомянутыми выше, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце одиннадцатом пункта 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 ("однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды").

Налогоплательщик в своих письменных пояснениях указал, что заключение эксперта от 27.10.2015 N 104-10/14-ПЭ было составлено с нарушением методики проведения почерковедческой экспертизы.

При этом, действия налогового органа по проведению почерковедческой экспертизы налогоплательщиком ни в досудебном, ни в судебном порядке ранее не обжаловались.

Кроме этого, предметом экспертизы являлась достоверность подписи уполномоченного лица контрагента налогоплательщика, а не его самого, следовательно, присутствие представителя налогоплательщика не требовалось.

Налогоплательщик ни до проведения почерковедческой экспертизы, ни в ходе ее проведения конкретных дополнительных вопросов не представил, вследствие чего налоговым органом нарушения прав налогоплательщика допущено не было.

В отношении представленного заявителем в материалы дела акта экспертного исследования от 18.03.2016 N 45/03/16.

Согласно абзацу третьему статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В соответствии с абзацем девятым статьи 9 указанного Федерального закона заключение эксперта - это письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом.

Согласно статье 25 Федерального закона N 73-ФЗ на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его.

Как следует из заключения эксперта от 27.10.2014 N 104-10/14ПЭ, оно составлено в ходе проведения выездной налоговой проверки экспертом не государственного судебно-экспертного учреждения, а экспертом ООО "Криминалистическое экспертное гражданское бюро" Ларюхиным Е.Л.

Согласно статье 41 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности" в соответствии с нормами процессуального законодательства РФ судебная экспертиза может проводиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой указанной статьи, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6-8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 указанного Федерального закона, в том числе (прим. Инспекции) и в части обязанности давать заключение по результатам исследований.

Таким образом, заключение от 26.06.2014 N 057-06/14-ПЭ было выдано экспертом ООО "Криминалистическое экспертное гражданское бюро" Ларюхиным Е. Л. в полном соответствии с требованиями НК РФ и федеральным законодательством о государственной судебно-экспертной деятельности.

Поскольку для ответа на вопрос о том, были ли подписаны документы ООО "СК "Империал"" Ковалевой Е. Н. ей самой или каким-то иным лицом, требуются специальные знания в области графологии (почерковедения), инспекцией правомерно был привлечен эксперт Ларюхин Е. Л. для дачи заключения, которое было приобщено инспекцией в материалы дела и являющееся на основании перечисленных норм закона допустимым доказательством.

Проверкой правильности формирования внереализационных расходов, отраженных по коду строки 040 Листа 2 "Расчета налога на прибыль организации" декларации по налогу на прибыль за 2012 год установлено, что в состав внереализационных расходов включены суммы безнадежных долгов в размере 66 698 563.93 руб. В соответствии с Требованием N 15/93596 от 11.02.2014 г.. о предоставлении документов (информации) ЗАО "Распределенная энергетика" представлена расшифровка налогового регистра по налогу на прибыль по формированию внереализационных расходов по виду "Списание дебиторской задолженности" за 2012 год.

Согласно представленным расшифровкам в составе внереализационных расходов ЗАО "Распределенная энергетика" 30.12.2012 г. учтена безнадежная дебиторская задолженность ООО "Империалъ" в размере 66 698 563.93 руб.

Формирование указанной задолженности произошло в результате последовательной цепочки сделок по уступке прав требования (цессии).

Так, первоначальная дебиторская задолженность в размере 59 500 000 руб. сформировалась в результате выдачи займов ООО "Управляющая компания "Актив". Указанные займы выданы платежными поручениями:

* N 254 от 18.06.2009 г. на сумму 25 000 000 руб. в рамках договора займа N 18/09-Д от 18.06.2009 г.

* N 923 от 28.12.2009 г. на сумму 4 500 000 руб., в рамках договора займа N 28/12-Д от 28.12.2009 г.

N 553 от 22.09.2009 г. на сумму 8 000 000 руб., в рамках договора займа N 19/08-Д от 22.09.2009 г.

* N 537 от 16.09.2009 г. на сумму 12 000 000 руб., в рамках договора займа N 18/08-Д от 16.09.2009 г.

* N 424 от 14.08.2009 г. на сумму 1 000 000 руб., в рамках договора займа N 18/07-Д от 14.08.2009 г.

* N 191 от 18.05.2009 г. на сумму 9 000 000 руб., в рамках договора займа N 18/09-Д от 18.06.2009 г.

По условиям всех договоров определен срок возврата займов, с учетом начисленных процентов - 30 ноября 2010 года.

Необходимо отметить, что с 17.03.2009 по 08.02.2010 г. на основании Договора от 17.03.2009 г. "О передаче полномочий единоличного исполнительного органа ЗАО "Распределенная энергетика" управляющей организации - ООО "УК "АКТИВ", ООО "УК "АКТИВ" являлось единоличным исполнительным органом (Генеральным директором) ЗАО "Распределенная энергетика". При анализе договоров займов, так же установлено, что все они подписаны со стороны заимодавца и заемщика одним и тем же человеком - Коньковым Владимиром Васильевичем.

Таким образом, ЗАО "Распределенная энергетика" выдавала займы аффилированному лицу.

Инспекцией проведен детальный анализ по расчетному счету- ООО "УК "АКТИВ" и установлено, что денежные средства, полученные от ЗАО "Распределенная энергетика" перечисляются в виде выдачи, либо возврата процентных займов в том числе:

* АНТИПОВ ВИКТОР ВАСИЛЬЕВИЧ ИНН 773117123437

* ООО "АРСАНА-2000" ИНН 7726280008

* ООО "ЕВРОСТРОЙ-М" ИНН 7705862005

* ООО "КАПРЕМСТРОЙ" ИНН 5074036410

-ООО "ПЕРСЕЙ-ИНВЕСТ" ИНН 5024066345 -ООО "САКУРА" ИНН 5017064308

Не дожидаясь срока возврата займа от ООО "УК "АКТИВ" (30.11.2010 г.), 10.02.2010 г. по договору N б/н уступки прав (цессии) по договорам займа, ЗАО "Распределенная энергетика" (цедент) передает, а ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ" (цессионарий) принимает в полном объеме права (требования) и обязанности, принадлежащие цеденту и вытекающие из указанных договоров займа, заключенных, между ЗАО "Распределенная энергетика" и ООО УК "АКТИВ".

В соответствии с п. 1.5 Договора денежные средства выплачиваются путем перечисления на расчетный счет цедента в срок до 10 марта 2010 г. То есть ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ" было обязано перечислить из собственных средств денежные средства ЗАО "Распределенная энергетика" на 8,5 месяцев раннее срока погашения займа со стороны ООО УК "АКТИВ".

В результате заключения договора N б/н от 10.02.2010 г. уступки прав (цессии) по договорам займа долговые обязательства ООО УК "АКТИВ" перед ЗАО "Распределенная энергетика" были прекращены, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2010 г., подписанным между ООО УК "АКТИВ" и ЗАО "Распределенная энергетика".

В соответствии с представленными ООО УК "АКТИВ" документами, последнее так же погасило свою задолженность перед ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ", в том числе:

* зачетом взаимных встречных требований по договору купли-продажи ценных бумаг от 07.02.2010 г.

* зачетом взаимных встречных требований по договору купли-продажи ценных бумаг от 10.02.2010 г.

Таким образом, ООО УК "АКТИВ" в полном объеме погасило свои обязательства по договорам займов, полученных от ЗАО "Распределенная энергетика" перед ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ". ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ", получив от ООО УК "АКТИВ" ценные бумаги в счет погашения договоров займа, было обязано в срок до 10 марта 2010 г. перечислить денежные средства в размере 63 614 274 руб. на расчетный счет ЗАО "Распределенная энергетика".

За весь период деятельности у ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ" имелся единственный рублевый расчетный счет, открытый в ОАО "НОМОС БАНК". Также в ОАО "НОМОС БАНК" были открыты два валютных счета, дата открытия всех счетов - 05.08.2008 г.

С 01.01.2009 по 31.12.2012 г. обороты по валютным счетам у ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ" отсутствуют.

Согласно выписке по расчетному счету, в период с 01.01.2009 г. по 31.12.2012 г. денежные средства в адрес ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ" не перечислялись, сумма операций по кредиту счета равна нулю. Расходная часть выписки состоит из следующих платежей:

-оплаты листовки ООО "Жирафф плюс" в размере 9 062, 40 руб.

- абонентской платы за пользование системой "Мобильное рабочее место" в размере 9 841,55 руб.

* комиссии банка по тарифам за ведение рублевого счета в размере 300 руб.

* комиссии банка по тарифам за электронные платежи в размере 55 руб.

Итого - 19 258,95 руб., из чего следует, что ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ" более чем за один год до подписания договора цессии, в период подписания договора цессии и в течении как минимум двух лет после этого не осуществляло абсолютно никакой финансово-хозяйственной деятельности, за исключением закупки листовки у ООО "Жирафф плюс".

С учетом того, что ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ" в период 2009 по 2012 гг. никакой деятельности не вело, показания генерального директора Ивойловой Е.В. которая формально "подтвердила" подписание договора цессии, но не смогла вспомнить ни одной детали совершения и исполнения сделки следует оценивать критически.

Налоговым органом в ходе проведения проверки был проведен ряд контрольных мероприятий в виде допросов должностных лиц заявителя, ООО "УК "АКТИВ" и ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ".

Из содержания протокола генерального директора ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ" Ивойловой Е. В. от 07.06.2014 N 15/2751 следует, что ЗАО "ИФ2Консалт", получив имущество от ООО УК "АКТИВ", оно в дальнейшем не погасило своих обязательств ни перед ЗАО "Распределенная энергетика", ни перед ООО Строительная компания "Империалъ".

ЗАО "Распределенная энергетика", не получив и не истребовав с ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ" денежных средств, причитающихся ей по договору N б/н уступки прав (цессии), 10.10.2010 г. заключает с ООО "Империалъ" договор N б/н уступки прав (цессии) (переуступки прав по Договору цессии от 10.02.2010 между ЗАО "Распределенная энергетика" и ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ")

По условиям договора ЗАО "Распределенная энергетика" (цедент) уступает, а ООО "Империалъ" (цессионарий) принимает в полном объеме права (требования) и обязанности, принадлежащие Цеденту и вытекающие из договора уступки прав (цессии) от 10.02.2010 между ЗАО "Распределенная энергетика" и ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ".

В соответствии с п. 1.5 Договора денежные средства выплачиваются путем перечисления на расчетный счет цедента в срок до 10 октября 2012 г.

26.12.2012 г. ООО СК "Империалъ" прекратило свою деятельность в связи с ликвидацией по решению учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами.

Для подтверждения правомерности списания дебиторской задолженности по контрагенту ООО "Империалъ" по Договору от 10.10.2010 г. N б/н уступки прав (цессии) (переуступки прав по Договору цессии от 10.02.2010 между ЗАО "Распределенная энергетика" и ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ") в связи с ликвидацией ООО "Империалъ" представлены следующие документы:

1. Бухгалтерская справка N 280 от 30.12.2012 г. о списании дебиторской задолженности.

2. Акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами по состоянию на 31.12.2012 г.

3. Приказ ЗАО "Распределенная энергетика" N 85 от 28.12.2012 г. "О списании дебиторской задолженности".

В качестве оснований для списания дебиторской задолженности ЗАО "Распределенная энергетика" в Приказе ссылается на внесении записи в ЕГРЮЛ о ликвидации ООО СК "Империалъ".

В ходе проведения проверки Инспекцией на основании Требования о предоставлении документов (информации) N 15/93270 от 06.02.2014 г. и N 15/95278 от 28.02.2014 г. истребованы следующие документы по взаимоотношениям с ООО СК "Империалъ".

* Пояснительная записка о мерах, предпринятых ЗАО "Распределенная энергетика" по взысканию задолженности с ООО "Империалъ", возникшей в рамках договора N б/н уступки прав (цессии) (переуступки прав по договору цессии от 10.02..20Юг. между ЗАО "Распределенная энергетика" и ЗАО "ИФ2Консалт")

* Вся переписка с ООО "СК "Империалъ" за 2011-2012 г.

- Уведомление, направленное ликвидационной комиссией ООО СК "Империалъ" о ликвидации юридического лица с приложением почтового конверта.

Согласно представленному письму от 20.02.2014 г. N 099-1-067 ЗАО "Распределенная энергетика" отказалась от представления Пояснительной записки о мерах, предпринятых ЗАО "Распределенная энергетика" по взысканию задолженности с ООО "Империалъ", возникшей в рамках договора N б/н уступки прав (цессии) (переуступки прав по договору цессии от 10.02.2010 г. между ЗАО "Распределенная энергетика" и ЗАО "ИФ2Консалт"), сославшись на данные ранее показания генерального директора ЗАО "Распределенная энергетика" Лебедева С. В. и исполнительного директора ЗАО "Распределенная энергетика" Исаенко Б.Ю.

Этим же письмом сообщено, что ЗАО "Распределенная энергетика" уведомление ликвидационной комиссии ООО СК "Империалъ" о ликвидации юридического лица не получало.

Согласно представленному письму от 17.03.2014 г. N 099-1-112 ЗАО "Распределенная энергетика" отказалась от представления переписки с ООО СК "Империалъ" так как она в бумажном виде не сохранена.

Кроме этого, налоговым органом был допрошен генеральный директор ЗАО "Распределенная энергетика" Лебедев С. В. и исполнительный директор Исаенко Б. Ю.

Из показаний Лебедева С. В. (протокол от 05.09.2013 N 15/2272) и Исаенко Б. Ю. (протокол от 17.09.2013 N 15/2347) следует:

1. Договора уступки были заключены без каких-либо обеспечительных мер со стороны должников.

2. ЗАО "Распределенная энергетика" не предпринимало никаких мер по взысканию задолженности с ООО СК "Империалъ" в период с даты возврата денежных средств (10 октября 2012 г), предусмотренной договором от 10. 10.2010 г. N б/н уступки прав (цессии) (переуступки прав по договору цессии от 10.02.2010 г. между ЗАО "Распределенная энергетика" и ЗАО "ИФ2Консалт") до момента ликвидации ООО СК "Империалъ".

3. ЗАО "Распределенная энергетика", после того как узнало о том, что его права, как кредитора были нарушены тем, что его должник - ООО СК "Империалъ" ликвидировано, предварительно не уведомив его, как кредитора о своей ликвидации не обратилось в судебные инстанции о признании ликвидации ООО СК "Империалъ" незаконной.

Кроме этого, налоговым органом в качестве свидетеля был допрошен бывший генеральный директор ООО СК "Империалъ" Ковалева Е. Н. (протокол от 12.02.2014 N 684), в соответствии с которым она показала, что никаких документов по отношениям с ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ" и ЗАО "Распределенная энергетика" она не подписывала, данные организации ей незнакомы, должностных лиц указанных организаций она не знает.

Для подтверждения показаний Генерального директора ООО "Строительная компания "Империалъ" в Инспекции ФНС России N 4 по г. Тюмени были истребованы промежуточный и ликвидационный балансы. В соответствии с указанной бухгалтерской отчетностью на момент ликвидации у 000 СК "Империалъ" отсутствовала какая-либо дебиторская и кредиторская задолженность.

Кроме того, согласно представленному регистру бухгалтерского учета "Оборотно-сальдовая ведомость по счету 76" за 2010 год у ЗАО "Распределенная энергетика" отсутствовала какая-либо дебиторская задолженность перед 000 Строительная компания "Империалъ" в течение всего 2010 года. При этом, в указанном регистре отражена дебиторская задолженность ЗАО "Распределенная энергетика" перед 000 "Геликон" в размере 64 447 664,34 руб.. и ЗАО "ИФ2К0НСАЛТ" в размере 2 250 899,59 руб.

Дебиторская задолженность 000 Строительная компания "Империалъ" в учете ЗАО "Распределенная энергетика" появляется 01.01.2011 г. в регистре бухгалтерского учета "Оборотно-сальдовая ведомость по счету 76" за 1 квартал 2011 года.

Главный бухгалтер ЗАО "Распределенная энергетика" Феферова Наталья Ивановна при проведении допроса сослалась на ошибку ввода данных при формировании регистров бухгалтерского учета. При этом, Феферова Н.И. не смогла ответить ни на один вопрос в отношении того, по какой причине, каким образом, когда и кем именно была допущена данная ошибка. Также Феферова Н.И. не смогла пояснить, в какой период, кем именно и по чьему распоряжению были внесены изменения с "исправлениями" в бухгалтерскую программу и регистры учета.

По условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (поставки товаров, оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

Также необходимо отметить, что согласно банковской выписки по расчетному счету ООО Строительная компания "Империалъ" основным видом деятельность являлись строительно-монтажные работы небольшого объема, такие как монтаж окон, перегородок из алюминиевых конструкций и т.п. Оборот денежных средств по всем расчетным счетам ООО "СК Империалъ" за период с 01.01.2009 г. по 26.02.2013 г. составил всего лишь 37 936 361 руб, что почти в 3 раза меньше обязательств по Договору от 10.10.2010 г. N б/н уступки прав (цессии) (переуступки прав по Договору цессии от 10.02.2010 между и ЗАО "ИФ2КОНСАЛТ"), предоставленного ЗАО "Распределенная энергетика".

Таким образом, операции по переуступке долговых обязательств согласно документам, представленным ЗАО "Распределенная энергетика" в ходе выездной налоговой проверки, являются нехарактерными для деятельности ООО "СК Империалъ".

Как следует из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 Постановления от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее Постановление N 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (пункт 3 Постановления N 53).

При этом в пункте 7 Постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Из изложенного следует, что определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Проверкой установлена недостоверность представленных ЗАО "Распределенная энергетика" документов, а также наличие в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ООО СК "Империалъ" и ЗАО "ИФ2К0НСАЛТ".

Данные выводы соответствуют правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 3 июля 2012 года N 2341/12.

Согласно п. 4 ст. 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Избрав в качестве партнеров указанные выше организации и вступая с ними в правоотношения, руководитель Общества был свободен в выборе, и поэтому должен был проявить такую степень осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестных контрагентов не могут быть переложены на бюджет.

Общество должно брать на себя все риски связанные с ведением предпринимательской деятельности, в том числе и налоговые. Согласно п.3 ст. 23 НК РФ, налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения.

Необходимо также отметить, что в соответствии с п.1. ст. 2 ГК РФ, гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Вместе с тем, при осуществлении своих субъективных прав субъекты предпринимательской деятельности должны избирать такой способ реализации этих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства.

Законодательством определено, что Организация должна брать на себя все риски связанные с ведением предпринимательской деятельности, в том числе и налоговые.

По результатам материалов, полученных в результате налогового контроля, и совокупности взаимосвязанных фактов установлены документальные доказательства преднамеренности и согласованности действий ЗАО "Распределенная энергетика" и организаций, участвующих в сделке (сделках), приводящих к необоснованному уменьшению налогоплательщиком своих налоговых обязательств в целях получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения внереализационных расходов.

Согласно п.4 ст.9 Закона РФ N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

В соответствии со ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета, которым признается система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным НК РФ.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки установлено, получение ЗАО "Распределенная энергетика" необоснованной налоговой выгоды в виде завышения внереализационных расходов путем создания "схемы" по уступкам прав требования (цессии), целью которой являлось занижение налоговой базы по налогу на прибыль.

Согласно пункту 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам, учитываемым в налоговой базе по налогу на прибыль, приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, в виде суммы безнадежных долгов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Ничем не подтвержденная задолженность, не является безнадежной в целях налогообложения прибыли и не может быть учтена в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку такого основания нет в перечне условий признания задолженности безнадежной, установленном п. 2 ст. 266 НК РФ. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в НК РФ. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Таким образом, для признания дебиторской задолженности в учете налогоплательщика необходимо наличие неисполненного обязательства.

В ходе проверки установлено, что неисполненные обязательства у ООО СК "Империалъ" перед ЗАО "Распределенная энергетика" отсутствуют.

Таким образом, в нарушение п.1 статьи 252 НК РФ, п.п. 11 п. 1 ст. 265 НК РФ, пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ, ст. 272 НК РФ ЗАО "Распределенная энергетика" необоснованно отнесены на внереализационные расходы и отражены по строке 040 Листа 2 "Расчета налога на прибыль организации" декларации по налогу на прибыль за 2012 год расходы по списанной дебиторской задолженности ООО СК "Империалъ" в размере 66 698 563.93 руб.

Установленные налоговым органом перечисленные выше признаки свидетельствуют об имитации налогоплательщиком операций по эпизодам взаимоотношений с ООО "Интерпроект", ООО "Информ-Консалт", ООО "УК "Актив", ООО "ИФ2Консалт" и ООО "СК "Империалъ", в отсутствие намерения осуществить реальную экономическую деятельность и в целях получения дохода преимущественно за счет налоговой выгоды, (абзац второй пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 53).

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.08.2016 по делу N А40-111403/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев