Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 г. N 17АП-4774/16

г. Пермь

17 октября 2016 г.

Дело N А71-387/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В. Ю.

судей Бородулиной М.В., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Леконцевым Я.Ю.,

при участии:

от истца, АО "Ижевские электрические сети": Головин М.И. на основании доверенности N 12/76 от 27.06.2016, паспорта,

от ответчика, ОАО "Энергосбыт Плюс" в лице Удмуртского филиала ОАО "Энергосбыт Плюс" представители не явились,

от третьего лица, ПАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Удмуртэнерго": Микрюкова Л.С. на основании доверенности от 14.12.2015, паспорта,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, акционерного общества "Ижевские электрические сети",

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 18 июля 2016 года

по делу N А71-387/2016, принятое судьей О.А. Сидоренко

по иску акционерного общества "Ижевские электрические сети" (ОГРН 1131841002655, ИНН 1841033006)

к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" в лице Удмуртского филиала ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" (ОГРН 1055612021981, ИНН 5612042824)

третье лицо: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Удмуртэнерго"

об исполнении обязательства в натуре,

установил:

акционерное общество "Ижевские электрические сети" (далее - АО "ИЭС", истец) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к открытому акционерному обществу "Энергосбыт Плюс" в лице Удмуртского филиала ОАО "Энергосбыт Плюс" (далее - ОАО "Энергосбыт Плюс", ответчик) об обязании ответчика включить в объем переданной истцом потребителям электрической энергии 319706,21 кВт/ч безучетного потребления электрической энергии (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением от 26.01.2016 на основании ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Удмуртэнерго" (далее - ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в лице филиала "Удмуртэнерго", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Удмурткой Республики от 18 июля 2016 года (резолютивная часть от 12.07.2016, судья О.А. Сидоренко) ответчик обязан включить в объем переданной истцом потребителям электроэнергии 195 687,66кВтч. В остальной части иска истцу отказано. С ответчика в пользу истца

В возмещение расходов по госпошлине взыскано 6000 руб.

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал, анализируя положения п. 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), подп. "г" п. 32, п. 83 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354) на то, что вывод суда со ссылкой на п. 172 Основных положений N 442 не обоснован.

Указывает на то, что положение п. 195 Основных положений N 442 является общей нормой, регулирующей вопрос определения объема безучетного потребления, в привязке к периоду такого безучетного потребления. При этом, норма п. 184 Основных положений N 442 является специальной нормой, полагает, что п. 184 Основных положений N 442 подлежит применению в спорных отношениях.

Находит неверной ссылку суда на определение ВАС РФ от 07.04.2014 по делу N А71-16845/2012, учитывая, что настоящее деле и дело N А73-16845/2012 имеют разный субъектный состав, в рамках настоящего дела безучетное потребление обнаружено у физических лиц, при этом, в рамках дела N А73-16845/2012 такое потребление зафиксировано у индивидуального предпринимателя.

Анализируя понятие безучетного потребления (п. 2 Основных положений N 442), а также подп. "б" п. 34, подп. "г", "е" п. 35, абз. 4, 5 п. 62 Правил N 354, находит неверным вывод суда о том, что применением в данном случае п. 62 Правил N 354 будут ущемлены права и интересы граждан. Находит составленный расчет верным, учитывая что он составлен исходя из объемов коммунального ресурса, рассчитанного как произведение мощности имеющегося энергопотребляющего оборудования и его круглосуточной работы за период составляющий не более 6 месяцев, предшествующих месяцу, в котором выявлен факт безучетного потребления, если на момент выявления такого факта установлено, что с даты предыдущей проверки прошло более 6 месяцев (и соответственно менее 6 месяцев, если с даты предыдущей проверки прошло менее 6 месяцев).

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, указал на то, что уточнение исковых требований истцом связано с учетом истцом объема начислений потребителям в спорном периоде, произведенных ответчиком.

Третье лицо представило письменный отзыв, находя решение суда необоснованным, просит решение отменить и удовлетворить апелляционную жалобу истца.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы истца, доводы письменного отзыва, также представитель указал на то, что применение п. 195, 172 Основных положений N 442 осуществлено некорректно, в том числе по причине распространения срока лишь в сторону уменьшения 6- ти месячного срока, в то время, как срок за который может быть предъявлено безучетное потребление, предусмотренный Основными положениями N 442 больший, по сравнению со сроком, указанным в п. 62 Правил N 354. Находит расчет истца верным, соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечил, письменного отзыва не представил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ОАО "МРСК Центра и Приволжья" (Заказчик), ОАО "ИЭС" (Исполнитель), ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" (Энергосбытовая компания 1), обществом с ограниченной ответственностью "Региональный энергосбытовой комплекс" (Энергосбытовая компания 2) заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии и покупки электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях N К-146 от 25.03.2009 (далее - договор).

Согласно пункту 11.1 срок действия договора согласован сторонами с момента подписания по 31.12.2010 (в редакции дополнительного соглашения N 12/187 от 25.11.2009). Стороны распространили действие договора на взаимоотношения, возникшие с 01.01.2009.

Договор считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора (п. 11.2 договора). Сведений о прекращении действия договора N К-146 от 25.03.2009 материалы дела не содержат.

В связи с передачей обществом с ограниченной ответственностью "Региональный энергосбытовой комплекс" прав и обязанностей гарантирующего поставщика по договорам энергоснабжения в пользу ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" на основании Приказа Министерства топлива, энергетики и связи Удмуртской Республики N 9 от 19.05.2009, дополнительными соглашениями N 12/1564 от 29.06.2009, N 12/187 от 25.11.2009 в договор внесены соответствующие изменения, связанные с заменой стороны в договоре.

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора Исполнитель принял на себя обязательства оказывать Заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности или ином законном основании, а Заказчик обязался оплачивать услуги Исполнителя в порядке, установленном разделом 7 договора.

Согласно пункту 2.2 договора N К-146 от 25.03.2009 (в редакции дополнительного соглашения N 12/187 от 25.11.2009) Энергосбытовая компания (ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания") обязуется осуществлять Исполнителю (ОАО "ИЭС") продажу электрической энергии в объеме, необходимом для компенсации потерь, возникающих в электрических сетях, ориентировочно определенном в Приложении N 2 к договору, а Исполнитель обязуется своевременно оплачивать приобретаемую электрическую энергию в порядке, установленном разделом 8 договора.

В соответствии с пунктом 3.1.6 договора N К-146 от 25.03.2009 Исполнитель вправе проводить проверки состояния средств учета, находящихся на балансе у Покупателей в соответствии с действующим законодательством РФ, а также по заявкам покупателей и(или) Заказчика осуществлять внеплановые проверки средств учета, находящихся на балансе Исполнителя. Внеплановая проверка приборов учета производится в присутствии лица, подавшего соответствующую заявку.

Исполнитель обязан своевременно оплачивать электрическую энергию, приобретаемую у Энергосбытовой компании для компенсации потерь, возникающих в электрических сетях, в порядке, установленном разделом 8 настоящего договора (пункт 3.1.13 договора).

В пункте 6.3 договора N К-146 от 25.03.2009 стороны указали, что учет электрической энергии, отпущенной из электрической сети Исполнителя, в точках поставки осуществляется приборами учета, определенными в приложении N 4 к договору, а также расчетными методами (согласно приложению N 5 к договору), в том числе, учитывается количество электрической энергии, рассчитанное в актах о неучтенном (безучетном) потреблении.

Согласно пункту 7.3 договора N К-146 от 25.03.2009 расчет объема переданной электрической энергии осуществляется энергосбытовой компанией до момента передачи данных функций Исполнителю, на основании показаний приборов учета и расчетных способов в соответствии с порядком, установленным в приложении N 5 к договору. Объем переданной электроэнергии отражается в акте оказанных услуг.

Сроки оплаты определены в пункте 7.4 договора N К-146 от 25.03.2009.

В разделе 8 договора N К-146 от 25.03.2009 указана формула определения объема потерь, который рассчитывается как разность между количеством электрической энергии, поступившей в электрическую сеть Исполнителя в точках приема, и количеством электрической энергии, переданной в точках поставки, определенной в соответствии с пунктом 6.3 договора.

В период с апреля 2015 года по июнь 2015 года ОАО "ИЭС" (сетевая организация) при проведении проверок по соблюдению потребителями порядка учета электрической энергии, выявило факты безучетного потребления электрической энергии, о чем сотрудниками истца составлены соответствующие акты (т. 1 л.д. 24-53).

На основании данных актов истцом рассчитан объем безучетного потребления электрической энергии, подлежащего включению в полезный отпуск. Акты и расчеты переданы истцу.

Истец направил ответчику претензию от 17.09.2015 N 12/4936 (т. 1 л.д. 20) с приложением актов о неучтенном потреблении электрической энергии, в которой предложил гарантирующему поставщику в течение 5 дней с момента получения претензии рассмотреть акты, включить объемы электрической энергии, определенные по актам, в полезный отпуск сетевой организации (истца) и оплатить услуги сетевой организации по передаче электрической энергии.

Претензия истца оставлена ответчиком без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили ОАО "ИЭС" основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции исходил из доказанности фактов безучетного потребления электрической энергии потребителями - физическими лицами, наличия правовых оснований для включения в полезный отпуск рассчитанного истцом объема безучетного потребленной электрической энергии, зафиксированного актами, за исключением 124018,55кВтч (319706,21 - 195687,66), поскольку истцом неверно определен срок безучетного потребления. Судом сделан также вывод о применении к отношениям сторон п. 195 Основных положений N 442, отсутствия оснований для применения п. 62 Правил N 354, т.к. принятия расчета с учетом положения данного пункта приведет к ущемлению интересов граждан.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителя истца, третьего лица в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение подлежащим отмене в части в связи с нарушением норм материального права.

Гражданско-правовые отношения между ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" (правопреемником которого является ОАО "ЭнергосбыТ Плюс") и ОАО "ИЭС", связанные с оказанием услуг по передаче электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, приобретению электрической энергии в целях компенсации потерь в электрических сетях, регулируются договором N К-146 от 25.03.2009, параграфом 6 главы 30, главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, законодательством об электроэнергетике.

В силу статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", гарантирующий поставщик (ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания"), сетевая организация (ОАО "ИЭС"), являются субъектами розничных рынков электрической энергии. Порядок взаимодействия субъектов розничных рынков определяется положениями (правилами), утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

К таким правилам относятся Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Согласно пункту 4 Основных положений N 442 сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Согласно пункту 188 Основных положений N 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями N 442 объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом, объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями N 442 объем безучетного потребления электрической энергии. Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

В соответствии с условиями договора N К-146 от 25.03.2009 (пункт 6.3, раздел 8) учет электрической энергии, отпущенной из сети ОАО "ИЭС" для целей определения объема услуг по передаче электрической энергии, определения размера потерь в электрических сетях, осуществляется приборами учета, а также расчетными методами, в том числе учитывается количество электрической энергии, рассчитанное в актах о неучтенном потреблении.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что действующим законодательством и условиями заключенного сторонами договора предусмотрена обязанность гарантирующего поставщика включить в объем оказанных услуг по передаче электрической энергии объем безучетного потребления.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе, в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 189 Основных положений N 442 сетевая организация передает до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, соответствующему гарантирующему поставщику способом, позволяющим подтвердить факт получения, информацию об объеме потребления электрической энергии, объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии, объеме безучетного потребления электрической энергии, объеме электрической энергии (мощности), подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации фактических потерь электрической энергии, за этот расчетный период.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442. Так, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Под потребителем электрической энергии понимается лицо, приобретающее электрическую энергию (мощность) для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Согласно статье 292 Гражданского кодекса Российской Федерации члены семьи собственника, проживающие в принадлежащем ему жилом помещении, имеют право пользования этим помещением на условиях, предусмотренных жилищным законодательством, в том числе, потреблять коммунальные услуги и их оплачивать, несут солидарную ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования жилым помещением.

Возражения ответчика о том, что акты о неучтенном потреблении не соответствуют по форме и содержанию требованиям пунктов 192, 193 Основных положений N 442, судом первой инстанции рассмотрены и правомерно отклонены.

Акты о неучтенном потреблении изложенным в нормах права требованиям соответствуют и содержат сведения о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии; о лицах, осуществляющих потребление; о дате предыдущей проверки; о приборах учета на момент составления акта; объяснения лиц, осуществляющих безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта. Все акты потребителями подписаны без возражений.

Ответчик с заявлением о фальсификации представленных актов в суд не обращался, доказательств, свидетельствующих о недостоверности изложенных в актах сведений, не представил (статья 65 АПК РФ). В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об отказе граждан, в отношении которых составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, оплатить рассчитанный сетевой организацией объем потребленного ресурса. Доказательства оспаривания актов, признания их недействительными ответчиком также не представлено.

Вместе с тем выводы суда о том, что расчет истца, составленный в соответствии с п. 62 Правил N 354 приведет к ущемлению прав граждан неверен.

Поскольку в рассматриваемом случае электрическая энергия поставлялась потребителям - физическим лицам, при определении объема электрической энергии, потребленной гражданами, подлежат применению Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

Согласно подп. "б" п. 34 Правил N 354 при обнаружении неисправностей, повреждений коллективного (общедомового), индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета или распределителей, нарушения целостности их пломб потребитель обязан немедленно сообщать об этом в аварийно-диспетчерскую службу исполнителя или в иную службу, указанную исполнителем.

В соответствии с подп. "г", "е" п. 35 Правил N 354 потребитель не вправе самовольно нарушать пломбы на приборах учета и в местах их подключения (крепления), демонтировать приборы учета и осуществлять несанкционированное вмешательство в работу указанных приборов учета и несанкционированно подключать оборудование потребителя к внутридомовым инженерным системам или к централизованным сетям инженерно-технического обеспечения напрямую или в обход приборов учета, вносить изменения во внутридомовые инженерные системы.

По смыслу указанных норм права нарушение пломб на приборе учета, его повреждение, вмешательство в его работу, несанкционированное подключение оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам искажает данные о фактическом объеме потребления электроэнергии, что является безучетным потреблением электрической энергии.

В соответствии с п. 62 Правил N 354 при обнаружении осуществленного с нарушением установленного порядка подключения (далее - несанкционированное подключение) внутриквартирного оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам исполнитель обязан незамедлительно устранить (демонтировать) такое несанкционированное подключение и произвести доначисление платы за коммунальную услугу для потребителя, в интересах которого совершено такое подключение, за потребленные без надлежащего учета коммунальные услуги.

Доначисление размера платы в этом случае должно быть произведено исходя из объемов коммунального ресурса, рассчитанных как произведение мощности несанкционированно подключенного оборудования (для водоснабжения и водоотведения - по пропускной способности трубы) и его круглосуточной работы за период начиная с даты осуществления такого подключения, указанной в акте о выявлении несанкционированного подключения, составленном исполнителем с привлечением соответствующей ресурсоснабжающей организации, до даты устранения исполнителем такого несанкционированного подключения.

При обнаружении исполнителем факта несанкционированного вмешательства в работу индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета, расположенного в жилом или нежилом помещении потребителя, повлекшего искажение показаний такого прибора учета, исполнитель обязан прекратить использование показаний такого прибора учета при расчетах за коммунальную услугу и произвести перерасчет размера платы за коммунальную услугу для потребителя исходя из объемов коммунального ресурса, рассчитанных как произведение мощности имеющегося ресурсопотребляющего оборудования (для водоснабжения и водоотведения - по пропускной способности трубы) и его круглосуточной работы за период начиная с даты несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, указанной в акте проверки состояния прибора учета, составленном исполнителем с привлечением соответствующей ресурсоснабжающей организации, до даты устранения такого вмешательства. Если дату осуществления несанкционированного подключения или вмешательства в работу прибора учета установить невозможно, то доначисление должно быть произведено начиная с даты проведения исполнителем предыдущей проверки, но не более чем за 6 месяцев, предшествующих месяцу, в котором выявлено несанкционированное подключение или вмешательство в работу прибора учета.

Из представленных актов о неучтенном потреблении электроэнергии следует, что при проверке потребления выявлены нарушения (микротрещины на кожухе счетчика, отсутствие изоляции, дополнительные вводы от основных вводов, отсутствие и нарушение пломб госповерки, замена группы учета и установка новых и так далее), свидетельствующие о повреждении приборов учета, вмешательстве в их работу, несанкционированном подключении оборудования, срыве пломб.

Как следует из материалов дела, истец, выявив факт безучетного потребления, произвел расчет объемов безучетного потребления в соответствии с п. 62 Правил N 354, исходя из объема коммунального ресурса, рассчитанного как произведение мощности имеющегося энергопотребляющего оборудования и его круглосуточной работы за период составляющий не более 6 месяцев, предшествующих месяцу, в котором выявлен факт безучетного потребления, если на момент выявления такого факта установлено, что с даты предыдущей проверки прошло более 6 месяцев (и, соответственно, менее 6 месяцев, если с даты предыдущей проверки прошло менее 6 месяцев).

Основания для вывода о том, что данный расчет не верен, отсутствуют, поэтому суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда о том, что в рассматриваемом случае расчет объемов безучетного потребления должен быть произведен исходя из п. п. 195, 172 Основных положений N 442 учитывая следующее.

Согласно п. 184 Основных положений N 442 определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов.

Данная норма Основных положений N 442 является специальной, регламентирующей порядок определения объемов потребления электроэнергии Физическими лицами при пользовании коммунальными услугами в индивидуальных и многоквартирных жилых домах.

Абзацами 4, 5 пункта 62 Правил N 354 предусмотрено, что при обнаружении исполнителем факта несанкционированного вмешательства в работу индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета, расположенного в жилом или нежилом помещении потребителя, повлекшего искажение показаний такого прибора учета, исполнитель обязан прекратить использование показаний такого прибора учета при расчетах за коммунальную услугу и произвести перерасчет размера платы за коммунальную услугу для потребителя исходя из объемов коммунального ресурса, рассчитанных как произведение мощности имеющегося ресурсопотребляющего оборудования (для водоснабжения и водоотведения по пропускной способности трубы) и его круглосуточной работы за период начиная с даты несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, указанной в акте проверки состояния прибора учета, составленном исполнителем с привлечением соответствующей ресурсоснабжающей организации, до даты устранения такого вмешательства.

Если дату осуществления несанкционированного подключения или вмешательства в работу прибора учета установить невозможно, то доначисление должно быть произведено начиная с даты проведения исполнителем предыдущей проверки, но не более чем за 6 месяцев, предшествующих месяцу, и котором выявлено несанкционированное подключение или вмешательство в роботу прибора учета.

В соответствии с подп. "г" п. 32 Правил N 354 исполнитель имеет право осуществлять не чаще 1 раза в 6 месяцев проверку достоверности передаваемых потребителем исполнителю сведений о показаниях индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета (распределителей), установленных в жилых (нежилых) помещениях, путем посещения помещений, в которых установлены эти приборы учета, а также проверку состояния указанных приборов учета.

При этом проведение проверки сетевой организацией реже 1 раз в год не может являться основанием для сокращения срока (6-ти месячного), указанного в п. 62 Правил N 354, для определения периода безучетного потребления, учитывая, что Правила N 354 не содержат такую санкцию для сетевой организации, как сокращение данного 6-ти месячного срока (дня начисления безучетного потребления), в случае проведения проверок реже 1 раз в год, в отличие от такой санкции, предусмотренной п. 172 Основных положений N 442 (применительно к иным потребителям). Соответственно, учитывая субъектный состав (физические лица), оснований для частичного применения Основных положений N 442 (в части сокращения срока безучетного потребления), в данном случае не имеется (аналогия закона в данном случае не применима), учитывая что п. 184 Основных положений, является специальной нормой, содержит отсылку к положениям Правил N 354, в случае выявления безучетного потребления, допущенного физическими лицами.

Как указано ранее, истец произвел расчет объемов неучтенного потребления электроэнергии руководствуясь Основными положениями N 442 с учетом положений п. 62 Правил N 354, принимая во внимание, обстоятельства не возможности установить дату осуществления несанкционированного подключения или вмешательства в работу приборов учета, истцом правомерно период за который начислен объем неучтенного потребления определен в расчете, как указано в п. 62 Правил N 354 - не более 6 месяцев, предшествующих месяцу, в котором выявлено несанкционированное подключение или вмешательство.

Вместе с тем п. 195 Основных положений N 442 предусматривает порядок расчета безучётного потребления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Аналогия, которую применил суд для определения объема (периода) безучетного потребления электроэнергии, при наличии специальной нормы права относительно физических лиц, недопустима.

Более того, контррасчет объемов безучетного потребления электроэнергии физическими лицами для бытовых нужд, подлежащих включению в полезный отпуск, выполненный ответчиком и принятый судом первой инстанции, является не корректным, учитывая, что ответчик, по одним актам применил порядок определения периода безучётного потребления согласно нормам п. п. 172, 195 Основных положений N 442, к другим актам - нормы п. 62 Правил N 354 (в части срока).

Так, по смыслу Основных положений N 442, период начисления безучетного потребления должен определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета. Если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяться с даты, не позднее которой она должна была быть проведена.

Учитывая положения п. 172 Основных положений N 442, подлежит применению срок равный одному году от даты, не позднее которой должна была быть проведена проверка.

При этом, по актам о неучтенном потреблении N 15/035 и N 15/039 период рассчитан ответчиком по иному. В частности в актах N 15/035 и N 15/039 указаны дата последней проверки: 13.07.2012 и 28.05.2013 соответственно. До 2015 года проверка приборов учёта указанных в актах потребителей не проводилась. Таким образом, исходя из п.п. 172, 195 Основных положений N 442, начальной датой, с которой должен начисляться объём безучетного потребления по акту N 15/035 - 13.07.2014, конечной - 14.05.2015 (дата составления акта о неучтенном потреблении); по акту N15/039 начальной датой - 28.05.2014, конечной - 19.05.2015. Вместе с тем, ответчиком указан иной период: по акту 15/035 - с 15.11.2014 по 14.05.2015, а по акту 15/039 - с 20.11.2014 по 19.05.2015. Данные периоды равны 6 месяцам. Такой подход противоречит действующему законодательству Российской Федерации и не может быть положен в основу судебного акта, в связи с чем решение подлежит отмене.

Также апелляционный суд находит ошибочным вывод суда об ущемлении прав граждан, учитывая, что ВС РФ в решении от 20.12.2013 N АКПИ13-1027 об отказе в удовлетворении заявления о признании частично недействующим пункта 62 N 354 указал на то, что п. 62 Правил N 354 не нарушает интересов граждан. Пункты 192 - 196 Основных положений N 442, определяют порядок составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также правила расчета объема безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии (мощности), применяются во взаимной связи с оспариваемым нормативным предписанием, имеющим равную юридическую силу, и в силу этого указанные нормы не могут противоречить друг другу.

При этом, ссылка на определение ВАС РФ от 07.04.2014 по делу N А73-16845/2012, как на судебный акт, подтверждающий правомерность определения объёма безучетного потребления в отношении потребителей - является некорректной, поскольку настоящий и спор, и спор в рамках данного дела - не аналогичны, в том числе по субъектному составу участников. Стороной в рамках дела N А73-16845/2012 является не потребитель - физическое лицо, получающее коммунальную услугу электроснабжения, а потребитель - индивидуальный предприниматель.

Таким образом, исковые требования истца подлежат удовлетворению полностью, т.к. объем безучетного потребления следует определять в полном соответствии с положениями п. 62 Правил N 354, в том числе в части срока безучетного потребления, поэтому ответчик обязан включить в объем переданной истцом потребителям электрической энергии 319706,21 кВт/ч безучетного потребления электрической энергии. Апелляционным судом также учтено, что при формировании заявленного объема истцом (с учетом заявления ходатайств об уточнении исковых требований), учтены данные ответчика о начисленных объемах потребителям в спорном периоде.

С учетом изложенного, решение подлежит отмене в части (ч. 2 ст. 270 АПК РФ). Расходы по оплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика (ст. 110 АП КРФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 18 июля 2016 года по делу N А71-387/2016 отменить в части.

Резолютивную часть изложить в редакции:

Обязать Открытое акционерное общество "Энергосбыт Плюс" в лице Удмуртского филиала ОАО "Энергосбыт Плюс" (ИНН 5612042824, ОГРН 1055612021981) включить в объем переданной истцом потребителям электроэнергии 319706,21 кВтч.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Энергосбыт Плюс" в лице Удмуртского филиала ОАО "Энергосбыт Плюс" (ИНН 5612042824, ОГРН 1055612021981) в пользу Акционерного общества "Ижевские электрические сети" (ИНН 1841033006, ОГРН 1131841002655) в возмещение расходов по госпошлине по иску 6000 руб., по госпошлине по апелляционной жалобе 3000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

В.Ю.Назарова

Судьи

М.В.Бородулина Л.В.Дружинина