Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2016 г. N 09АП-47951/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 января 2017 г. N Ф05-20644/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 октября 2016 г.

Дело N А40-115764/15

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего-судьи О.Г. Мишакова,

судей П.А. Порывкина, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Р.Е. Занездровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу представителя собрания кредиторов ООО "Кинолиния" на определение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2016 года по делу N А40-115764/15, вынесенное судьей Назарцом С.И., об отказе представителю собрания кредиторов ООО "Кинолиния" в удовлетворении ходатайства об отстранении конкурсного управляющего Климовой С.Е. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника,

при участии: конкурсный управляющий Климова С.Е. - паспорт, реш. от 11.02.2016,

от АО МР "ТЕМП" - Жалнин А.Е., дов. от 30.06.2016,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2016 года (резолютивная часть объявлена 08.10.2015 года) ООО "Кинолиния" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении ООО "Кинолиния" открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждена Климова С.Е.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2016 года в удовлетворении ходатайства представителя собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего Климовой С.Е. отказано.

Не согласившись с указанным определением, представитель собрания кредиторов ООО "Кинолиния" обратился с апелляционной жалобой.

Управление Росреестра по Москве, НП "Саморегулируемая организация "Ассоциация арбитражных управляющих" в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения дела, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии со ст.ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддерживал.

Конкурсный управляющий поддерживала доводы отзыва, представленного при рассмотрении спора в суде первой инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

По мнению апеллянта, поскольку дополнение к ходатайству было заявлено до рассмотрения дела по существу, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства. Ссылается на ст.ст. 9, 20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", указывает, что Климова С.Е. не сообщила в уполномоченный орган о том, что генеральным директором были совершены правонарушения или преступления, а также не представила информацию о сделках должника, которые могут или влекут за собой гражданскую ответственность третьих лиц. Полагает, что в действиях генерального директора имеются признаки преступлений, предусмотренных ст. 160, 195 УК РФ, о чем Климова С.Е. не сообщила в уполномоченные органы.

Ссылается на то, что указывать конкретную дату, после которой руководителем должника необходимо было исполнить обязанность, предусмотренную ст. 9 Закона о банкротстве, не требовалось, поскольку это следует из финансового анализа. Полагает, что конкурсный управляющий был обязан предъявить виндикационный иск и провести инвентаризацию без учета спорного имущества, чего сделано не было. Полагает, что отказ генерального директора от иска по истребованию имущества является действием, направленным на безвозмездную передачу имущества, вследствие чего должно быть обжаловано.

Считает, что Климова С.Е. действует в интересах генерального директора и учредителя ООО "Кинолиния" и в ущерб интересам кредиторов, в связи с чем может скрыть какие-либо документы от кредиторов.

Полагает, что получение конкурсным управляющим вознаграждения до его назначения свидетельствует о заинтересованности.

Полагает, что судом не приняты во внимание доводы и документы о незаконном погашении ООО "Кинолиния" требований третьих лиц и бездействия конкурсного управляющего.

Отказывая в удовлетворении ходатайства, суд первой инстанции указал, что заявителем не представлены доказательства причинения обжалуемыми действиями (бездействием) конкурсного управляющего ООО "Кинолиния" Климовой С.Е. ущерба кредиторам, нарушения прав и охраняемых законом интересов конкурсных кредиторов и должника.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции соглашается.

Доводы апеллянта о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в принятии дополнений к ходатайству судом апелляционной инстанции не принимаются.

Так, в соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", право истца изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований может быть использовано истцом до принятия решения судом первой инстанции. Эта норма не применяется при рассмотрении дела в других инстанциях. Указанное право может быть использовано также истцом при новом рассмотрении дела в первой инстанции после отмены решения кассационной или надзорной инстанцией и передачи дела на новое рассмотрение суду первой инстанции.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Из понятий предмета и основания иска вытекает, что если требование о признании сделки недействительной заменяется требованием о расторжении договора и приводятся иные основания этого изменения, то имеет место изменение предмета и основания иска.

Одновременное изменение предмета и основания иска АПК не допускает.

Под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении. Так, например, требование о применении имущественных санкций не может расцениваться как увеличение размера требований по иску о взыскании основной задолженности. Такое требование может быть заявлено самостоятельно.

Заявленное заявителем ходатайство оснований поданного заявления не меняло, им по сути заявлены новые требования, которые должны быть заявлены самостоятельно. Доводы апеллянта о том, что в дополнении содержались лишь дополнительные доказательства, не обоснованны.

Вместе с тем, дополнение к ходатайству по своему характеру представляет собой ничем не подтвержденные предположения заявителя о том, что деятельность Климовой С.Е. направлена на воспрепятствование раскрытия противоправных действий генерального директора должника и привлечению его к материальной ответственности.

Как правильно указал суд первой инстанции, конкурсный управляющий в данном случае не была обязана обращаться в правоохранительные органы с заявлением о наличии признаков административных правонарушений и (или) преступлений.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в случае выявления признаков административных правонарушений и (или) преступлений арбитражный управляющий обязан сообщать о них в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

Ссылка заявителя на п. 2 ст. 14.13 КоАП РФ и ст. 195 УК РФ основана на предположении, поскольку в заключении о финансовом анализе должника конкурсный управляющий пришла к выводу об отсутствии у ООО "Кинолиния" признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.

Заявление ООО "Кинолиния" о признании должника банкротом было принято к производству 25 июня 2015 года, что опровергает выводы апеллянта о неисполнении должником такой обязанности. При этом апеллянтом не приведено доказательств, подтверждающих, что заявление должно было быть подано значительно раньше. Ссылка на итоги анализа финансового состояния таким доказательством не является, поскольку сведения об отсутствии оборотных средств и неудовлетворительной структуре баланса сами по себе не обязывают должника обратиться в суд с заявлением о признании его банкротом и не являются доказательством неисполнения должником обязанности, предусмотренной ст. 9 Закона о банкротстве.

Доводы апеллянта о том, что конкурсный управляющий не обратилась в правоохранительные органы, вытекают из неверного толкования п. 2 ст. 14.13 КоАП РФ и ст. 195 УК РФ.

Суд первой инстанции правильно указал, что Закон о банкротстве не обязывает конкурсного управляющего уведомлять правоохранительные органы обо всех совершенных должником сделках при осуществлении им хозяйственной деятельности. Доводы заявителя о том, что в действиях Симонова В.Ю. содержатся признаки преступлений, предусмотренных ст. 160 УК РФ, приняты во внимание быть не могут.

Согласно логике апеллянта любые сделки, совершенные в преддверии банкротства, носят характер уголовного деяния.

Между тем, сделки совершены в процессе хозяйственной деятельности должника, возможность их оспаривания предусмотрена положениями Закона о банкротстве, в случае, если заявитель полагает, что сделки являются недействительными, он вправе реализовать действия по их оспариванию.

В отношении доводов о непроведении инвентаризации суд первой инстанции обоснованно указал, что по состоянию на 06.04.2016 года конкурсная масса должника не сформирована, имущество не выявлено, инвентаризация и оценка имущества не производились.

Конкурсным управляющим принимались меры по розыску имущества должника, в том числе в виде направления запросов в регистрирующие и иные органы в отношении имущества должника. Как пояснил конкурсный управляющий, на территории кредитора АО "Московский радиозавод "ТЕМП" находится принадлежащее должнику ООО "Кинолиния" имущество, в доступе к имуществу конкурсному управляющему отказано.

Конкурсным управляющим направлено заявление в прокуратуру о привлечении руководителя АО "Московский радиозавод "ТЕМП" к административной ответственности.

Как следует из отзыва конкурсного управляющего, в результате проведенной претензионно-исковой работы от дебиторов ИП Бушина А.С., ООО "Правовой центр "ПАРИТЕТ", ООО "Продюсерская фирма Игоря Толстунова" получены первичные документы в доказательство выполнения работ (оказания услуг), дебиторская задолженность отсутствует. В судебном порядке с дебитора ООО "Авто-Энерджи" взыскано 625 000 руб. основного долга, 650 625 руб. неустойки и 25 756 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, исполнительный лист передан судебному приставу-исполнителю. В связи с неисполнением решения суда подано заявление о признании ООО "Авто-Энерджи" несостоятельным (банкротом).

Конкурсным управляющим указано, что имущество должника стоимостью 3 661 476,80 руб. находится в незаконном владении конкурсного кредитора АО "Московский радиозавод "ТЕМП", обладающего 98,9% голосов, в ранее арендованных должником ООО "Кинолиния" помещениях. Возможность проведения инвентаризации отсутствует именно из-за действий АО "Московский радиозавод "ТЕМП".

Таким образом, апеллянтом не доказано бездействие конкурсного управляющего в этой части, напротив, материалами дела подтверждается принятие им необходимых мер для получения имущества.

Относительно спорного имущества, находящегося во владении ООО "Киностудия "ТВ-Фильм", суд первой инстанции обоснованно принял во внимание доводы конкурсного управляющего о том, что на балансе должника это имущество не числится.

Производство по делу N А40-134879/13 было прекращено в связи с отказом истца от иска. Доводы апеллянта о том, что отказ от иска является сделкой и может быть обжалован в соответствии п. 1 ст. 61.1 Закона о банкротстве, ошибочны. Отказ от иска относится к неотъемлемому процессуальному праву лиц, участвующих в деле, и не может быть обжалован в порядке ст. 61.1 Закона о банкротстве.

Не обоснованны и доводы о том, что конкурсный управляющий может скрыть какие-либо документы от кредиторов.

Как правильно установлено судом первой инстанции, документы по деятельности организации переданы бывшим генеральным директором ООО "Кинолиния" в полном объеме, в несколько этапов, в связи с чем единая опись отсутствует. Документы были представлены кредиторам на ознакомление.

Доводы о том, что конкурсный управляющий действует в ущерб интересам кредиторов, ничем не подтверждены.

Как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии ст. 20.6 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражный управляющий имеет право на вознаграждение в деле о банкротстве, а также на возмещение в полном объеме расходов, фактически понесенных им при исполнении возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.

На дату рассмотрения ходатайства представителя собрания кредиторов ООО "Кинолиния" Жалнина А.Е. об отстранении конкурсного управляющего Климовой С.Е. размер вознаграждения в виде фиксированной суммы составляет только за полные месяцы ноябрь 2015 года - июнь 2016 года - 240 000 руб.

Поскольку процедура не завершена до настоящего времени, размер вознаграждения конкурсного управляющего в размере 250 000 руб. не является достаточным для выплаты вознаграждения конкурсного управляющего и покрытия её расходов. Суд первой инстанции правильно отметил, что конкурсная масса должника не сформирована и источник выплаты вознаграждения и покрытия расходов за счет имущества должника отсутствует.

Сумма в размере 110 000 руб., о которой сообщил заявитель, была перечислена с банковского счета должника на счет арбитражного управляющего 06.07.2015 года, т.е. до открытия процедуры конкурсного производства и утверждения конкурсного управляющего и не подлежала отражению в отчете конкурсного управляющего, как поступившая в конкурсную массу.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о том, что конкурсным управляющим предпринята попытка проведения собрания кредиторов в отсутствие кредитора АО "Московский радиозавод "Темп".

Согласно п. 1 ст. 12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" участниками собрания кредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, требования которых включены в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов.

Поскольку на момент, когда необходимо было проводить собрание кредиторов, кредиторы у должника отсутствовали, собрание кредиторов было назначено конкурсным управляющим после включения в реестр 04 февраля 2016 года первого требования кредитора - ФНС России - на 09.03.2016 года.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 г. N 60, право на участие в собрании кредиторов с правом голоса возникает у кредитора с момента вынесения определения о включении его требований в реестр, а не с момента фактического включения его требования в реестр арбитражным управляющим.

Первое определение о включении в реестр требований кредиторов должника требования АО "Московский радиозавод "Темп" было вынесено арбитражным судом 04 марта 2016 года. На собрании кредиторов 09.03.2016 года по требованию АО "МРЗ "Темп" был объявлен перерыв до 14.03.2016 года, о чем в ЕФРСБ размещено соответствующее сообщение.

Суд первой инстанции правильно отметил, что АО "МРЗ "Темп" принимал участие в собрании кредиторов как до перерыва 09.03.2016 года, так и после перерыва 14.03.2016 года, голосовал по вопросам повестки дня.

Как правильно отметил суд первой инстанции, апеллянтом не изложено, в чем заключалось выступление кредитора и его искажение конкурсным управляющим, доказательств внесения замечаний на протокол собрания кредиторов не представлено.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 г. N 35, отстранение арбитражного управляющего является исключительной мерой в тех случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, о его отстранении, о признании его действий незаконными или о признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости. Принимая во внимание исключительность названной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершенные нарушения, суд должен также учитывать, что основанием для отстранения не могут служить нарушения, допущенные управляющим по неосторожности, несущественные нарушения, нарушения, не 10 причинившие значительного ущерба, а также нарушения, имевшие место значительное время (несколько лет и более) назад.

По смыслу п. 1 ст. 145 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" отстранение конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей на основании жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на него обязанностей является правом, а не обязанностью суда. Отстранение конкурсного управляющего является исключительной мерой и должно быть направлено на защиту интересов должника и кредиторов. Обязательным условием для отстранения конкурсного управляющего в связи с удовлетворением жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, является наличие или возможность причинения убытков должнику либо его кредиторам.

Ни один из заявленных апеллянтом доводов не нашел подтверждения в материалах дела. Суд первой инстанции дал обоснованную и подробную оценку каждому доводу заявителя.

Апелляционная жалоба не содержит доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции.

В рассматриваемом случае, конкурсным управляющим не было допущено существенных нарушений, которые бы являлись основанием для его отстранения, что и было установлено судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 272 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2016 года по делу N А40-115764/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя собрания кредиторов ООО "Кинолиния" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Г. Мишаков

Судьи

П.А. Порывкин М.С. Сафронова