Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2016 г. N 08АП-10217/16

город Омск

24 октября 2016 г.

Дело N А70-2137/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семёновой Т.П., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10217/2016) общества с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 12 июля 2016 года по делу N А70-2137/2016 (судья Мингалева Е.А.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" об установлении требований в реестр требований кредиторов должника неустойки в размере 29 761 927 руб., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Фундаменталика" (ИНН 7203289648, ОГРН 1137232010816),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" - представитель Ларионов В.В. (по доверенности N 25 от 11.01.2016, сроком действия до 31.01.2017);

установил:

26.02.2016 общество с ограниченной ответственностью "АТК 072" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Фундаменталика" (далее - ООО "Фундаменталика", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 29.02.2016 заявление ООО "АТК 072" о признании ООО "Фундаменталика" банкротом принято к производству суда, назначено судебное заседания по проверке обоснованности требований заявителя.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.03.2016 по делу N А70-2137/2016 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Фундаменталика" (далее - ООО "Фундаменталика", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Абышев Сергей Михайлович (далее - Абышев С.М.).

Публикация сообщения о введении в отношении должника процедуры наблюдения и утверждении временного управляющего состоялась в газете "Коммерсантъ" N 56 от 02.04.2016 (сообщение N 77031811585).

25.04.2016 в Арбитражный суд Тюменской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 29 761 927 руб. 51 коп. - сумма неустойки, начисленная в рамках договора строительного подряда на строительство жилого дома от 01.08.2013 N ЭГ/04-08-13.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 12.07.2016 по делу N А70-2137/2016 в удовлетворении требования ООО "ЭНКО ГРУПП" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЭНКО ГРУПП" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило определение суда первой инстанции от 12.07.2016 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы ее податель указал следующее.

- выводы суда первой инстанции о том, что работы по договору подряда были выполнены ООО "Фундаменталика" в полном объеме, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В дело представлен график невыполненных объемов работ, из которого усматривается, какие работы должником не были выполнены полностью, а также работы, которые должником выполнены частично. В деле отсутствует окончательный акт приемки объекта.

- незначительная просрочка оплаты работ, допущенная ООО "ЭНКО ГРУПП", не влияла на ход выполнения работ в целом, на момент просрочки оплаты должник своевременно приступил к выполнению работ, о невозможности выполнения работ в связи с несвоевременной оплатой должник не заявлял.

- суд первой инстанции пришел к выводу о применении ответственности к должнику в виде неустойки за неустранение дефектов выполненных работ, в то время как кредитором заявлялось о недовыполнении должником работ и применении неустойки за просрочку выполнения работ, предусмотренных договором. Суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что работы, предусмотренные договором, были выполнены в полном объеме, и у кредитора возникло лишь право на взыскание неустойки по устранению дефектов.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ЭНКО ГРУПП" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Указал, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав явившегося представителя кредитора, проверив в порядке статей 266, 270, 272 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого определения, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что в рассматриваемом случае кредитор ООО "ЭНКО ГРУПП" ссылается на допущенную должником просрочку конечного срока выполнения работ, применяет в качестве меры гражданско-правовой ответственности неустойку на основании пункта 10.8 договора, однако, право на предъявление требования в части начисления неустойки по пункту 10.8 договора возникает у ООО "ЭНКО-ГРУПП" при условии встречного выполнения кредитором обязательства по соблюдению графика финансирования, а как установлено судом, со стороны ООО "ЭНКО ГРУПП" нарушено встречное обязательство по соблюдению графика финансирования.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом случае у заявителя возникло право на применение к должнику в качестве меры гражданско-правовой ответственности неустойки, предусмотренной пунктом 10.10 договора, в виде неустойки за задержку устранения дефектов. Поскольку такого требования не было заявлено кредитором, а суд не вправе выходить за пределы заявленных требований, суд первой инстанции отказал ООО "ЭНКО ГРУПП" во включении в реестр требований кредиторов ООО "Фундаменталика" требования в части неустойки в размере 29 761 927 руб. 51 коп., начисленной на основании пункта 10.8 договора.

Между тем, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неправильном применении норм материального права в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В силу пункта 3 статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

Требование кредитора основано на задолженности по уплате пени за нарушение конечного срока выполнения работ по договору.

Как следует из материалов дела, 01.08.2013 между ООО "ЭНКО ГРУПП" (заказчик) и ООО "Фундаменталика" (генподрядчик) заключен договор строительного подряда на строительство жилого дома N ЭГ///04-08-13 (в редакции дополнительных соглашений от 02.12.2013 N 1, от 02.12.2013 N2, от 10.12.2014 N3, от 17.09.2015 N 4), по условиям которого, заказчик поручает, а генподрядчик обязуется осуществить собственными и / или привлеченными силами и средствами осуществить строительство объекта, в соответствии с условиями настоящего договора, Техническим заданием (Приложение N 1), утвержденной рабочей документацией и графиком производства работ (Приложение N 3), а заказчик принял на себя обязательство принять и оплатить выполненные работы в размере, порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором.

Стоимость работ по договору (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 17.09.2015 N2) составляет 531 462 991 руб. 38 коп.

В материалы дела представлен укрупненный сметный расчет работ на строительство объекта: "Жилая застройка района "Тюменская Слобода" первая очередь строительства, квартал 2 в г. Тюмени. Многоэтажный жилой дом ГП-1" на сумму 531 462 991 руб. 38 коп. (л.д.29 том 14)

Срок окончания работ 15.10.2015 (пункт 4.3 в редакции дополнительного соглашения от 10.12.2014 N 3).

Сторонами согласован следующий порядок приемки работ:

Пунктом 7.8.1 договора предусмотрено, что акт приемки выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) предоставляются заказчику не позднее 25 числа отчетного месяц включительно, одновременно с полным пакетом исполнительной документации на выполненный объем работ.

После окончания работ по строительству объекта производится его сдача в пробную эксплуатацию. Под пробной эксплуатацией в договоре понимается испытание работоспособности всех систем объекта, производящееся в непрерывном режиме в течение 48 (сорока восьми) часов, позволяющее выявить возможные дефекты, недостатки, недоработки объекта, его систем и оборудования.

Приемка объекта в пробную эксплуатацию производится рабочей комиссией, состоящей из представителей заказчика и генподрядчика. При передаче объекта в пробную эксплуатацию составляется и подписывается акт рабочей комиссии (пункты 7.8.2, 7.8.3 договора).

В силу пункта 7.8.4 договора по истечении периода пробной эксплуатации объекта заказчиком производится окончательная его приемка в гарантийную эксплуатацию. Приемка производится в течение 30 рабочих дней со дня получения письменного извещения генподрядчика о готовности объекта к окончательной приемке и об устранении всех дефектов.

При положительных результатах окончательной приемки объекта стороны подписывают акт приемки законченного строительством объекта.

Согласно пункту 7.8.5. в гарантийную эксплуатацию объект должен быть передан в чистом виде в соответствии с Приложением N 6.

Момент перехода объекта в собственность заказчика определяется подписанием сторонами акта приемки законченного строительством объекта и сдача объекта в гарантийную эксплуатацию (пункт 7.8.6 договора).

Согласно пункту 10.8 договора, в случае задержки выполнения работ (в целом или этапом работы) против сроков, установленных согласно договору, при условии соблюдения заказчиком графика финансирования (Приложение N 5 к договору), генподрядчик выплачивает заказчику по его письменному требованию пени в размере 0,05% от общей стоимости соответствующего этапа работ или цены работы (при просрочке конечного срока выполнения работ) за каждый день просрочки до момента исполнения обязательств в полном объеме.

В соответствии с пунктом 10.10 договора, за задержку устранения дефектов (недостатков) против сроков, предусмотренных договором (а в случае уклонения/отказа генподрядчика - срока, установленного односторонним актом), генподрядчик уплачивает заказчику по его письменному требованию пени в размере 0,05% от стоимости договора за каждый день просрочки. При несвоевременном устранении дефектов генподрядчиком, заказчик вправе устранить дефекты в соответствии с условиями договора, взыскать с генподрядчика затраты, связанные с устранением дефектом (недостатков) и штраф (сверх убытков) в размере 50% от стоимости работ по устранению дефектов (недостатков).

В подтверждение факта выполнения работ в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3(л.д.30-103 том 14), подписанные сторонами договора без претензий и замечаний по объему и качеству:

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 30.09.2013 за период с 01.09.2013 по 30.09.2013 на сумму 16 893 641 руб. 37 коп. (л.д.30-32 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 31.10.2013 за период с 01.10.2013 по 31.10.2013 на сумму 9 865 514 руб. 43 коп. (л.д.33-35 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 29.11.2013 за период с 01.11.2013 по 29.11.2013 на сумму 6 675 078 руб. 93 коп. (л.д.36-38 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 31.12.2013 за период с 01.12.2013 по 31.12.2013 на сумму 1 657 039 руб. 57 коп. (л.д.39-41 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 30.05.2014 за период с 01.05.2014 по 31.05.2014 на сумму 3 854 042 руб. 06 коп. (л.д.42-44 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 30.06.2014 за период с 01.06.2014 по 30.06.2014 на сумму 3 067 881 руб. 75 коп. (л.д.45-47 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 31.07.2014 за период с 01.07.2014 по 31.07.2014 на сумму 39 388 573 руб. 09 коп. (л.д.48-50 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 29.08.2014 за период с 01.08.2014 по 29.08.2014 на сумму 37 137 098 руб. 26 коп. (л.д.51-53 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 30.09.2014 за период с 01.09.2014 по 30.09.2014 на сумму 78 024 885 руб. 21 коп. (л.д. 54-56 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 31.10.2014 за период с 01.10.2014 по 31.10.2014 на сумму 2 551 150 руб. 16 коп. (л.д.57-59 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 25.11.2014 за период с 01.11.2014 по 25.11.2014 на сумму 14 369 183 руб. 11 коп. (л.д.60-62 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 25.12.2014 за период с 01.12.2014 по 25.12.2014 на сумму 12 842 210 руб. 92 коп. (л.д.63-65 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 30.01.2015 за период с 01.01.2015 по 30.01.2015 на сумму 29 719 919 руб. 44 коп. (л.д.66-68 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 27.02.2015 за период с 01.02.2015 по 27.02.2015 на сумму 6 493 671 руб. 10 коп. (л.д.69-71 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 31.03.2015 за период с 01.03.2015 по 31.03.2015 на сумму 21 059 292 руб. 05 коп. (л.д.72-74 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 30.04.2015 за период с 01.04.2015 по 30.04.2015 на сумму 32 478 500 руб. 87 коп. (л.д.75-77 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 29.05.2015 за период с 01.05.2015 по 29.05.2015 на сумму 33 126 535 руб. 64 коп. (л.д.78-80 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 30.06.2015 за период с 01.06.2015 по 30.06.2015 на сумму 41 400 335 руб. 99 коп. (л.д.81-84 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 31.07.2015 за период с 01.07.2015 по 31.07.2015 на сумму 35 524 972 руб. 66 коп. (л.д.85-88 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 31.08.2015 за период с 01.08.2015 по 31.08.2015 на сумму 13 770 886 руб. 53 коп. (л.д.89-91 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 21.09.2015 за период с 17.09.2015 по 21.09.2015 на сумму 2 819 931 руб. 36 коп. (л.д.92-93 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 25.09.2015 за период с 21.09.2015 по 25.09.2015 на сумму 9 772 732 руб. 08 коп. (л.д.94-96 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 30.09.2015 за период с 26.09.2015 по 30.09.2015 на сумму 680 928 руб. 52 коп. (л.д.97-98 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 13.10.2015 за период с 01.10.2015 по 13.10.2015 на сумму 192 745 руб. 43 коп. (л.д.99-100 том 14);

- акт формы КС-2, справка формы КС -3 от 30.10.2015 за период с 14.10.2015 по 30.10.2015 на сумму 11 869 928 руб. 71 коп. (л.д.101-103 том 14);

Согласно указанным актам, за период с 01.09.2013 по 30.10.2015 подрядчиком выполнено работ на сумму 465 236 679 руб. 24 коп.

В предусмотренный договором срок (15.10.2015) работы по строительству объекта не были окончены, акт приемки законченного строительством объекта между сторонами не был подписан, о чем свидетельствует представленная в материалы дела переписка сторон и заключение соглашения об урегулировании претензий (л.д.110-117 том 43).

Так, письмом от 10.11.2015 исх. N 943/15 ООО "ЭНКО ГРУПП" уведомило должника о нарушении сроков выполнения работ (л.д.110-111 том 43).

Письмом от 09.12.2015 ООО "ЭНКО ГРУПП" сообщило ООО "Фундаменталика" о том, что с 11.12.2015 по 25.12.2015 начнет работать комиссия по передаче объекта от генподрядчика заказчику, кредитор просил должника включить в члены комиссии своих представителей (л.д.112 том 43).

В ответ на указанное письмо ООО "Фундаменталика" направило перечень лиц, участвующих в комиссии (письмо от 10.12.2015 N 474 л.д.113 том 43).

Письмом от 22.12.2015 ООО "ЭНКО ГРУПП" сообщило ООО "Фундаменталика" об осмотре комиссией большей части квартир и предложило не дожидаясь подписания акта осмотра приступить к исправлению недостатков работ (л.д.115 том 43).

Письмом от 24.12.2015 ООО "ЭНКО ГРУПП" сообщило об окончании осмотра жилого дома П-1 и осуществлении окончательного расчета после приема-передачи дома с выставлением калькуляции замечаний (л.д.116 том 43).

В связи с непоступлением ответа на замечания заказчика, отсутствием какой-либо деятельности по устранению недостатков и довыполнению работ, письмом от 05.02.2016 N 073/16 ООО "ЭНКО ГРУПП" сообщило об одностороннем отказе от договора, заявило требование об оплате суммы неустойки за просрочку исполнения обязательств в размере 29 761 927 руб. 51 коп. (л.д.105-106 том 14)

Письмом от 08.02.2016 исх. N 074/16 ООО "ЭНКО-ГРУПП" сообщило должнику о том, что фактическая стоимость переданного от генподрядчика к заказчику объекта незавершенного строительства меньше предъявленного генподрядчиком объема работ, в связи с чем, направило расчетную стоимость устранения недостатков которая составляет 25 053 907 руб. 87 коп., одновременно сообщило о том, что из суммы, подлежащей выплате по последнему принятому выполнению оплата будет соразмерно уменьшена на сумму устранения недостатков.

Письмом от 10.02.2016 исх. N 34 ООО "Фундаменталика" обратилось с просьбой разрешить нахождение персонала должника на охраняемых объектах для вывоза инструмента, демонтажа, а также осмотра предъявленных кредитором замечаний по многоэтажному дому, в ответ ООО "ЭНКО-ГРУПП" письмом от 11.02.2016 исх. N 094/16 сообщило о согласии допустить сотрудников должника на объект для проверки замечаний, а также вывоза инструмента.

25.02.2016 между ООО "ЭНКО ГРУПП" и ООО "Фундаменталика" подписано соглашение об урегулировании взаимных претензий между сторонами (л.д.107-108 том 43), согласно которому стороны признают, что с 11 по 25 декабря 2015 года был проведен комиссионный осмотр по приему-передаче объекта строительства, в ходе осмотра был выявлен ряд замечаний и недостатков, допущенных генподрядчиком при производстве работ.

Согласно пункту 3 дополнительного соглашения, в связи с наличием замечаний и недостатков, указанных в Приложении N 1 к соглашению стороны признают объемы работ, указанные в приложении не выполненными, а стоимость работ по договору подлежит уменьшению на данную стоимость (то есть стоимость невыполненных работ).

В пункте 4 стороны пришли к соглашению, что подписанные сторонами акты выполненных работ за февраль 2016 года (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат N 26 от 15.02.2016 (форма КС-3) являются работами, производимыми и предъявленными генподрядчиком в ноябре 2015 года и по которым возник спор между генподрядчиком и заказчиком.

После производства генподрядчиком предъявленных объемов в ноябре 2015 года, фактическое производство работ на объекте строительства генподрядчиком было прекращено и работы не производились (пункт 4 соглашения об урегулировании взаимных претензий).

Стороны пришли к соглашению, что в связи с наличием замечаний и недостатков, признанных и установленных в комиссионном осмотре и закрепленных в Приложении к настоящему соглашению, стороны составили акты выполненных работ за февраль 2016 года (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат N 26 от 25.02.2016 (форма КС-3) содержащие отрицательные показатели произведенных работ, который является результатом некачественного выполнения генподрядчиком работ, которые указаны в приложении к договору.

Подписанные сторонами документы по форме КС-2, КС-3 за февраль 2016 года включают в себя принятый сторонами объем работ на сумму 2 223 641 руб. 93 коп., а также имеющиеся недостатки, указанные в приложении на сумму 9 622 769 руб. 44 коп.

Стороны установили, что общая стоимость выполненных работ по договору, которые приняты по формам КС-2, КС-3 с учетом принятого объема работ в феврале 2016 года составляет 467 460 321 руб. 17 коп. При этом, стороны признают, что фактическая стоимость переданного объекта незавершенного строительства составляет 457 837 551 руб. 73 коп.

В представленном приложении N 1 к дополнительному соглашению от 25.02.2016 отражены следующие виды работ: вывоз строительного мусора, штукатурка доделки, шкурение потолков квартира, шлифовка и выравнивание потолков, стяжка, ремонт стяжки (наливной пол), металлические ограждения лоджии (чистка, огрунтовка, конструкции), пароизоляция ремонт монолитных участков, штукатурка порогов, огрунтовка и окраска стояков отопления, трещины, штукатурка в с/у, ошкуривание стен, дверные откосы, ПВХ конструкции. Общая стоимость указанных работ 9 622 769 руб. 44 коп.

Таким образом, сторонами было подтверждено, что на момент подписания соглашения об урегулировании взаимных претензий (25.02.2016) работы, предусмотренные договором и отраженные в смете, не были выполнены генподрядчиком в полном объеме.

Из анализа приведенной выше переписки сторон и соглашения об урегулировании взаимных претензий от 25.02.2016 следует, что в установленный договором срок окончания выполнения работ (15.10.2015) работы по строительству жилого дома не были выполнены в полном объеме, имелись недовыполненные работы, а в отношении выполненных работ у заказчика возникли претензии в связи с обнаруженными в них дефектами.

Как указывал кредитор и подтверждено материалами дела, должник вообще не преступил к выполнению следующих работ: оконные откосы, подоконники, пороги балконных дверей в квартирах - пластиковые (позиция N 40 сметного расчета л.д. 29 том 14), откосы входных дверей - выравнивание штукатуркой Волма слой (позиция N 52 укрупненного сметного расчета), двери входные в подъезд, тамбурные, в квартиры металлические (позиции сметы N 41,42,44), устройство слаботочных сетей - диспетчеризация лифтов ( позиция сметы N 70.7), телеметрия приборов учета ( позиция сметы N 70.8).

Указанные недовыполненные должником работы, необходимые для окончания строительства объекта, введения его в эксплуатацию и передачи квартир участникам долевого строительства, выполнялись иными подрядчиками, с которыми ООО "ЭНКО-ГРУПП" заключало соответствующие договоры (л.д.110 том 45), в материалы дела представлены договоры, акты выполненных работ (л.д.124-164 том 43, том 44, л.д.1-110 том 45).

По условиям пункта 10.8 и 10.10 договора заказчик вправе требовать уплаты неустойки как за нарушение сроков выполнения работ (в том числе конечного срока сдачи объекта), так и за нарушение сроков устранения недостатков в выполненных работах.

Поэтому выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования по причине того, что кредитором не заявлялось требования об уплате пени за задержку сроков устранения дефектов в выполненных работах, суд апелляционной инстанции признает ошибочными.

В рамках настоящего дела кредитором заявлено требование об оплате неустойки в размере 29 761 927 руб. за задержку окончательного срока выполнения работ, право требования которой предусмотрено пунктом 10.8 договора.

Факт нарушения конечного срока выполнения работ и сдачи объекта подтвержден материалами дела.

Суд первой инстанции необоснованно посчитал требование о выполнении недовыполненных работ - требованием об устранении недостатков, тогда как оно являлось смешанным, как требованием о полном выполнении работ, так и требованием об устранении недостатков в выполненных работах.

При этом суд не учет отсутствие в деле сообщений от подрядчика о готовности к сдаче, отсутствие итогового акта о приемке выполненных работ, отсутствие в деле доказательств выполнения работ в объеме, предусмотренном сметой и на утвержденную в смете сумму, отсутствие доказательств уклонения заказчика от подписания итогового акта приемки объекта.

Поэтому вывод суда о выполнении всех работ, предусмотренных договором и сметой, противоречит представленным в дело доказательствам.

Суд первой инстанции также пришел к выводу, о том, что со стороны ООО "ЭНКО ГРУПП" нарушено встречное обязательство по соблюдению графика финансирования, поэтому кредитор не имеет право требовать оплаты неустойки за просрочку выполнения работ, в частности за нарушение конечного срока выполнения работ.

Согласно пункту 10.8 договора, в случае задержки выполнения работ (в целом или этапом работы) против сроков, установленных согласно договору, при условии соблюдения заказчиком графика финансирования (Приложение N 5 к договору), генподрядчик выплачивает заказчику по его письменному требованию пени в размере 0,05% от общей стоимости соответствующего этапа работ или цены работы (при просрочке конечного срока выполнения работ) за каждый день просрочки до момента исполнения обязательств в полном объеме.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Суд истолковал положения пункта 10.8 договора буквально, придя к выводу о том, что даже однократное нарушение графика финансирования лишает заказчика права требовать применения ответственности за нарушение срока исполнения обязательства по строительству объекта.

Однако такое толкование противоречит действительному смыслу указанного пункта, действительной воле сторон.

На такое толкование сам должник и временный управляющий не ссылались.

Иные лица не могут толковать договор, в заключении которого они не участвовали.

Толкование, данное судом, лишает заказчика всяких гарантий своевременного исполнения подрядчиком своих обязательств, если заказчиком было допущено нарушение графика финансирования любой продолжительности (даже однократное и однодневное).

Данное токование противоречит действительной воле сторон (пункты 5.1. и 9.1. договора), а также обычаям делового оборота, действовавшим в аналогичных правоотношениях.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление проектной документации и разрешения на производство земляных работ, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции принял во внимание таблицу, никем не заверенную, из которой следует, что в октябре и декабре 2013 года ООО "ЭНКО ГРУПП" имело задолженность по оплате выполненных работ (л.д.120 том 43).

Данный документ не отвечает требованиям к письменным доказательствам, так как не содержит информации о лице, его составившем.

К тому же он не позволяет установить срок задержки финансирования.

Напротив, в этой таблице отражены оплаты долга, образовавшегося за предыдущий месяц - в следующем месяце в полном соответствии с пунктом 3.6 договора, согласно которому оплата осуществляется в месяце, следующем за отчетным.

То есть нарушение графика финансирования не доказано.

При этом генподрядчик не обращался в адрес заказчика с уведомлениями о невозможности производства работ в срок по причинам задержки финансирования.

На невозможность выполнения работ и нарушение срока сдачи объекта по причине задержки оплаты не ссылался и временный управляющий (л.д.122-123 том 14), заявляя лишь о снижении неустойки по статье 333 ГК РФ.

При наличии просрочки оплаты ООО "Фундаменталика" своевременно приступило к выполнению работ.

Кроме того, подписанием дополнительного соглашения N 3, в котором стороны согласовали срок окончания работ (15.10.2015), изменив график производства работ и изложив его в новой редакции, стороны фактически согласовали просрочку выполнения работ должником, которая имелась на тот момент, и просрочку исполнения обязательств по оплате кредитором.

Оснований считать, что должником нарушен конечный срок выполнения работ по вине кредитора, допустившего просрочку оплаты в начале выполнения работ (даже если такая просрочка действительно была допущена) у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ни должник, ни кредиторы, выступающие на стороне должника, не представили доказательств того, что просрочка выполнения работ была допущена из-за несвоевременного финансирования, несмотря на то, что бремя доказывания этих обстоятельств лежит на должнике.

Даже если бы она была, исходя из сути соглашения о неустойке и практики делового оборота, должник мог бы ссылаться на исключение из периода начисления неустойки того периода, на который была допущена задержка финансирования, но не требовать полного отказа в выплате пени.

Однако этот период никем из участвующих в деле лиц обоснован не был.

Выводы суда первой инстанции, исходя из которых просрочка по оплате выполненных работ, допущенная заказчиком на начальных этапах выполнения работ, не препятствовавшая дальнейшему выполнению работ, полностью освобождает подрядчика от ответственности за нарушение конечного срока выполнения работ и сдачи объекта, основаны на формальном толковании условия о неустойке, без учета фактических обстоятельств дела.

Эти выводы не могут быть положены в основу обжалуемого определения.

Поскольку материалами дела подтверждён факт нарушения должником конечного срока выполнения работ по договору строительного подряда на строительство жилого дома N ЭГ///04-08-13 от 01.08.2013 (в редакции дополнительных соглашений от 02.12.2013 N 1, от 02.12.2013 N2, от 10.12.2014 N3, от 17.09.2015 N 4), наличие оснований для освобождения от ответственности в виде уплаты пени за задержку сроков выполнения работ (пункт 10.8 договора), предусмотренных пунктом 3 статьи 405 ГК РФ, пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, из материалов дела не следует, требование ООО "ЭНКО ГРУПП" по оплате пени является обоснованным и подлежит включению в реестр требований кредиторов ООО "Фундаменталика".

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Как видно из материалов дела, ООО "ЭНКО ГРУПП" произведен расчет суммы пени за период с 16.10.2015 по 05.02.2016 (уведомление о расторжении договора), то есть за 112 дней просрочки, в соответствии с пунктом 10.8 договора, исходя из 0,05 % от общей стоимости работ 531 462 991 руб. 38 коп.

По условиям пункта 10.8 договора за нарушение сроков выполнения работ подрядчиком уплачиваются пени в размере 0,05% от общей стоимости соответствующего этапа работ или цены работы (при просрочке конечного срока выполнения работ) за каждый день просрочки до момента исполнения обязательств в полном объеме.

Материалами дела подтверждено, что до октября 2015 года работы, выполненные должником, были приняты кредитором без замечаний и возражений, ООО "Фундаменталика" нарушен конечный срок выполнения работ и сдачи объекта.

За период с 01.09.2013 по 30.10.2015 подрядчиком выполнено, а кредитором принято работ на сумму 465 236 679 руб. 24 коп.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами временного управляющего и кредитора ООО "АРТ "Дизайн" о необходимости снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Как указывало в отзыве ООО "Арт Дизайн" со ссылкой на проектную декларацию (том 14, лист дела 112 оборот), у кредитора по требованию имелось время для довыполнения работ, не выполненных должником, и сдачи дома в срок с целью выполнения своих обязательств.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что предъявленная неустойка, исчисленная от всей стоимости договора, не соразмерна последствиям нарушения должником своих обязательств.

Обратное заявлением не доказано.

С целью определения соразмерности снижения суд считает необходимым исчислить неустойку от стоимости невыполненных работ по договору, а не от всей суммы договора.

В деле отсутствуют доказательства того, что стороны уменьшали объем работ, порученных ответчику к выполнению, отраженных в укрупненном сметном расчете приложение N 1 к дополнительному соглашению N 4 от 17.09.2015), в связи с чем, уменьшали стоимость работ по договору.

Как подтвердили стороны в соглашении об урегулировании претензий от 25.02.2016, часть работ была выполнена в ноябре 2015 года, но принята в феврале 2016 года.

Стороны установили, что общая стоимость выполненных работ по договору, которые приняты по формам КС-2, КС-3 с учетом принятого объема работ в феврале 2016 года составляет 467 460 321 руб. 17 коп.

Оставшаяся часть работ по актам КС-2 истцом так и не была принята.

Поэтому из стоимости выполненных работ, учитываемых при исчислении неустойки (по состоянию на дату заключения соглашения от 25.02.2016), подлежат исключению работы, выполненные в ноябре 2015 года (так как они были сданы только в феврале 2016 года при подписании соглашения от 25.02.2016, и доказательств их своевременной сдачи заказчику, в том числе, путем направления одностороннего акта, то есть уклонения заказчика от приемки, в деле нет).

Как было указано выше, по актам КС-2, КС- 3 за период с 01.09.2013 по 30.10.2015 подрядчиком выполнено работ на сумму 465 236 679 руб. 24 коп.

Общая стоимость работ по договору 531 462 991 руб. 38 коп.

По расчету суда апелляционной инстанции сумма неустойки, подлежащая взысканию с должника, составила 3 708 729 руб. 47 коп., из расчета:

(531 462 991 руб. 38 коп. - 465 236 679 руб. 24 коп.)*0,05%*112 дней= 3 708 729 руб. 47 коп.

В соответствии с пунктами 3 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права является основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

В связи с чем, определение Арбитражного суда Тюменской области от 12 июля 2016 года по делу N А70-2137/2016 подлежит изменению.

Апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10217/2016) общества с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" удовлетворить частично.

определение Арбитражного суда Тюменской области от 12 июля 2016 года по делу N А70-2137/2016 (судья Мингалева Е.А.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" об установлении требований в реестр требований кредиторов должника неустойки в размере 29 761 927 руб., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Фундаменталика" (ИНН 7203289648, ОГРН 1137232010816) изменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Требование общества с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" удовлетворить частично.

Признать обоснованным и включить в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Фундаменталика" требование общества с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" по оплате пени в сумме 3 708 729 руб. 47 коп.

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью "ЭНКО ГРУПП" в оставшейся части и апелляционной жалобы в оставшейся части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семёнова Н.А. Шарова