Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2016 г. N 07АП-2926/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 апреля 2017 г. N Ф04-6238/14 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

27 октября 2016 г.

Дело N А27-17503/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.И. Ждановой,

судей: М.А. Фертикова, Е.Г. Шатохиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.С. Винник,

при участии в судебном заседании:

от истца: Шевцов М.Г. по доверенности от 25.07.2016 (сроком на 1 год),

от ответчика: Осипов Д.А. по доверенности от 27.05.2016 (сроком до 31.12.2016),

от третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новокузнецкие тепловые сети" (07АП-2926/2014(2)) на решение Арбитражного суда Кемеровской области 21 июля 2016 года по делу N А27-17503/2012 (судья И.А. Изотова)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергостройсервис" (ОГРН 1135476063370, ИНН 5406743782),

к обществу с ограниченной ответственностью "Новокузнецкие тепловые сети" (ОГРН 1104217005848, ИНН 4217127120)

о взыскании 177 681 381,38 руб. (уменьшено до 53 825 936,70 руб.)

по объединенному делу N А27-423/2013 по иску общества с ограниченной ответственностью "Новокузнецкие тепловые сети" (ОГРН 1104217005848, ИНН 4217127120),

к муниципальному предприятию "Городская тепловая компания" города Новокузнецка, (ОГРН 1104217007905, ИНН 4217129159),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора: общество с ограниченной ответственностью "Энергосбыт", Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области,

о признании недействительным договора от 31.01.2011 N НТС-8-11 на покупку тепловой энергии и теплоносителя для компенсации потерь в тепловых сетях и энергетическом оборудовании.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное предприятие "Городская тепловая компания" города Новокузнецка (далее - предприятие, МП "ГТК") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новокузнецкие тепловые сети" (далее - общество, ООО "НТС") о взыскании суммы компенсации нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя по договору от 31.01.2011 N НТС-8-11 на покупку тепловой энергии и теплоносителя для компенсации потерь в тепловых сетях и энергетическом оборудовании за период с января по декабрь 2011 года в размере 177 681 381,38 руб. (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Общество обратилось к предприятию с иском о признании недействительным договора от 31.01.2011 N НТС-8-11 на покупку тепловой энергии и теплоносителя для компенсации потерь в тепловых сетях и энергетическом оборудовании.

Определением от 18.02.2013 дела N А27-17503/2012 и N А27-423/2013 объединены в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер А27-17503/2012.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.08.2014 отменены решение от 12.02.2014 Арбитражного суда Кемеровской области об отказе в удовлетворении требований и постановление от 12.05.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-17503/2012 об удовлетворении требований, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции, указал, что при рассмотрении вопроса о взыскании стоимости спорных потерь установить, подлежали ли затраты (спорные нормативные потери) включению в тариф истца в соответствии с требованием действующего законодательства, либо законодательство исключает данную возможность, поэтому данный вопрос стороны вправе урегулировать гражданским договором, для чего судам необходимо было включить в предмет оценки доказательства, подтверждающие формирование тарифа истца (его составляющие) с целью исключения двойной оплаты этих потерь, а также, принимая во внимание, что использование указанной величины (нормативных потерь) обусловлено только публичным процессом тарифообразования, обсудить со сторонами вопрос о привлечении к участию в деле Региональной энергетической комиссии Кемеровской области либо об истребовании у последней материалов тарифного дела истца и пояснений к нему, а также выяснить позицию регулирующего органа относительно возможности урегулирования договором взыскания стоимости нормативных потерь (с учетом их тарифной составляющей).

Определением от 09.10.2014 произведена замена МП "Городская тепловая компания" города Новокузнецка на общество с ограниченной ответственностью "Энергостройсервис", г. Новосибирск по требованию о взыскании задолженности по оплате тепловой энергии в целях компенсации нормативных потерь тепловой энергии в размере 177 681 381,38 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Энергосбыт" (далее - ООО "Энергосбыт"), Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области (далее - РЭК КО).

Представитель истца заявил об уменьшении размера исковых требований до 53 825 936,70 руб. (с НДС) - стоимости фактических потерь тепловой энергии, образовавшихся при транспортировке тепловой энергии по сетям ответчика от муниципальных котельных, что соответствует расчету ответчика - 45 615 200,62 руб. без НДС, и заявил о взыскании 6 693 853,21 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 15.04.2014 по 01.06.2015. Истец также заявил о прекращении производства по требованию о признании недействительным договора от 31.01.2011 N НТС-8-11 в связи с ликвидацией МП "ГТК" 16.04.2016 согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц.

В порядке статьи 49 АПК РФ уточнение требования и уменьшение размера исковых требований приняты судом, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Ходатайство в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными судом отклонено, поскольку заявлено дополнительное требование, что противоречит части 1 статьи 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области 21 июля 2016 года по делу N А27-17503/2012 исковые требования удовлетворены частично с ООО "НТС" в пользу ООО "Энергостройсервис" взыскана стоимость тепловой энергии для компенсации потерь, образовавшихся в тепловых сетях в период с января по декабрь 2011 года, в размере 46 825 936,70 руб., а также 173 730 руб. расходов по уплате государственной пошлины; с ООО "НТС" в доход федерального бюджета взыскано 1 740 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы; с ООО "Энергостройсервис" взыскано в доход федерального бюджета 260 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы; в остальной части иска отказано; производство по делу в части требования о признании недействительным договора от 31.01.2011 N НТС-8-11 на покупку тепловой энергии и теплоносителя для компенсации потерь в тепловых сетях и энергетическом оборудовании прекращено; ООО "НТС" возвращено из федерального бюджета 4 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 21.06.2012 N 574.

Не согласившись с принятым по делу решением, ООО "НТС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части удовлетворения исковых требований, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме, ссылаясь на необоснованное начисление на стоимость тепловой энергии, потребленной в целях компенсации потерь, налога на добавленную стоимость, на необходимость уменьшения заявленных требований пропорционально исполнению ответчиком обязательств по оплате услуг по передаче тепловой энергии за спорный период (50.55 %) на основании 3.5 договора N НТС-8-11, поскольку обязательство по оплате потерь в остальной части не наступило.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ООО "Энергостройсервис" в соответствии со статьей 262 АПК РФ представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "НТС" поддержал доводы апелляционной жалобы по основаниям, в ней указанным, дополнительно указал на то, что искового заявление подлежало оставлению без рассмотрения судом первой инстанции в силу п.п. 4 п. 1 ст. 148 АПК РФ. Представитель ООО "Энергостройсервис" поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие иных лиц, участвующих в деле.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения против проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой части в апелляционный суд не поступили.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений, решение арбитражного суда проверено в обжалуемой части в пределах доводов апелляционной жалобы.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя ООО "Энергостройсервис" и представителя ООО "НТС", суд апелляционной инстанции считает решение суда в обжалуемой части не подлежащим отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела, МП "ГТК" в спорный период осуществляло деятельность по теплоснабжению на территории г. Новокузнецка, ООО "НТС" оказывало услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 24.12.2010 N 306 (действие тарифов с 01.01.2011), от 06.09.2011 N 169 (действие тарифов с 06.09.2011), от 06.09.2011 N 170 (изменение в постановление от 24.12.2010 N 306) предприятию утверждены тарифы на тепловую энергию, вырабатываемую его котельными на 2011 год.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 24.12.2010 N 304 обществу утвержден тариф на услуги по передаче тепловой энергии для потребителей на 2011 год.

Между предприятием (продавец) и обществом (покупатель) заключен договор от 31.01.2011 N НТС-8-11 на покупку тепловой энергии и теплоносителя для компенсации потерь в тепловых сетях и энергетическом оборудовании (в редакции протокола согласования разногласий) (далее - договор N НТС-8-11), по условиям которого покупатель обязуется покупать тепловую энергию и теплоноситель в целях компенсации нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя (подготовленной воды, прошедшей химическую, механическую и иные способы очистки и подготовки, используемой в системах ЦТ и ГВС) и оплачивать стоимость тепловой энергии и теплоноситель (пункты 1.1, 2.1.1 договора N НТС-8-11).

Нормативные потери тепловой энергии и теплоносителя - технически неизбежные потери тепловой энергии и теплоносителя, возникающие в тепловых сетях и энергетическом оборудовании покупателя, указанные в приложении N 1 к договору (пункт 1.2 договора N НТС-8-11).

Согласно пункту 3.1 договора покупатель оплачивает продавцу стоимость тепловой энергии и теплоносителя для компенсации количества нормативных потерь.

В приложении N 1 к договору стороны отразили теплоисточники и потери тепловой энергии, Гкал (470 082,59) и потери теплоносителя, куб. м (565 733, 23). Также отражено, что величины нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя согласованы с Региональной энергетической комиссией Кемеровской области (далее - также РЭК КО), учтены в тарифах на передачу тепловой энергии по сетям общества и определены на основании экспертного заключения по величине значений нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии по тепловым сетям общества на 2011 год.

В приложении N 2 отражено, что цена приобретаемой покупателем тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации нормативных потерь определена исходя из величин, учтенных в тарифе покупателя на услуги по передаче тепловой энергии, на основании установленных тарифов по источникам теплоснабжения РЭК КО и Советом народных депутатов г. Новокузнецка.

В приложении N 3 отражена стоимость годового объема приобретаемой тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации нормативных потерь, которая составляет 288 447 477,17 руб., из них стоимость тепловых потерь - 282 234 236 руб., стоимость потерь теплоносителя - 6 213 241,17 руб. График платежей рассчитан, исходя из равномерной оплаты в течение периода, и составляет 1/12 от годового объема нормативных потерь в сетях покупателя.

В приложениях N 2 и 3 отражено, что по источнику Кузнецкая ТЭЦ условия вступает в силу с момента подписания договора покупки тепловой энергии между открытым акционерным обществом "Кузбассэнерго" и предприятием.

Согласно пункту 3.5 договора N НТС-8-11 оплата тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации нормативных потерь производится покупателем ежемесячно, путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца, указанный в договоре, либо иными способами, не запрещенными действующим законодательством Российской Федерации, в срок до 22 числа месяца, следующего за расчетным, при условии перечисления продавцом денежных средств покупателю за аналогичный расчетный месяц по договору от 24.11.2010 N НТС3-10 о передаче тепловой энергии. Покупатель оставляет за собой право уменьшить сумму ежемесячной оплаты, подлежащей перечислению покупателем в текущем месяце пропорционально сумме поступивших от продавца денежных средств по отношению к стоимости услуг общества в месяц, определенной договором от 24.11.2010 N НТС-3-10 о передаче тепловой энергии. В случае нарушения сроков оплаты по договору от 24.11.2010 N НТС-3-10 о передаче тепловой энергии, покупатель оставляет за собою право не производить оплату, подлежащую перечислению покупателем в текущем месяце по настоящему договору, на то же количество ней задержки оплаты.

В исковом заявлении предприятие указало, что общее количество нормативных потерь за период с января по декабрь (включительно) 2011 года составило: тепловая энергия - 287 286,21 Гкал, теплоноситель (хим. очищенная вода (ХОВ) - 412 797,74 м куб.

Сторонами также заключен договор о передаче тепловой энергии от 24.11.2010 N НТС-3-10 (далее - договор N НТС-3-10), по условиям которого общество обязалось оказывать предприятию услуги по передаче тепловой энергии в горячей воде на объекты теплоснабжения потребителей предприятия.

В связи с ненадлежащим исполнением обществом обязательств по договору N НТС-8-11 в части оплаты нормативных технологических потерь предприятие обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении).

Согласно пункту 3 статьи 9 ФЗ "О теплоснабжении" при установлении тарифов в сфере теплоснабжения должны быть учтены нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям и нормативы удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии.

Методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденными приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические указания N 20-э/2), предусмотрено, что расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям определяется из расходов на эксплуатацию тепловых сетей и расходов на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях) (пункт 58).

В составе материальных расходов учитываются расходы на приобретение воды, электрической и тепловой энергии, расходуемых на технологические цели, включая расходы на компенсацию следующих нормативных технологически необходимых затрат и технически неизбежных потерь ресурсов (пункт 61.2 Методических указаний N 20-э/2).

В соответствии с пунктом 9 Инструкции "Об утверждении порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя", утвержденной приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 (далее - Инструкция N 325), к нормативам технологических потерь относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергией и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей.

Перечень нормируемых технологических затрат и потерь теплоносителя определен пунктами 10.1.1, 10.1.2 Инструкции N 325. Потери теплоносителя при авариях и других нарушениях нормального эксплуатационного режима, а также сверхнормативные потери в нормируемую утечку не включаются. К нормируемым технологическим потерям теплоносителя относятся технически неизбежные в процессе передачи и распределения тепловой энергии потери теплоносителя с его утечкой через неплотности в арматуре и трубопроводах тепловых сетей в пределах, установленных правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей, а также правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок.

В силу пункта 57 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (далее - Основы ценообразования), пункта 10.1 Методических указаний N 20-э/2 тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, включают в себя стоимость тепловой энергии и стоимость услуг по ее передаче энергоснабжающими организациями и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии.

Пунктом 10 Основ ценообразования предусмотрено, что если организации, осуществляющие регулируемую деятельность, в течение расчетного периода регулирования понесли экономически обоснованные расходы, не учтенные при установлении регулируемых тарифов, в том числе расходы, связанные с объективным и незапланированным ростом цен на продукцию, потребляемую в течение расчетного периода регулирования, эти расходы учитываются регулирующими органами при установлении регулируемых тарифов (цен) на последующий расчетный период регулирования, включая расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, привлекаемых для покрытия недостатка средств.

Из приведенных положений нормативных актов следует, что целью, для которой определяется величина нормативных потерь, является государственное регулирование тарифов.

Согласно приложениям N N 1, 2 к постановлению РЭК КО от 24.12.2010 N 304, материалам тарифного дела ООО "НТС" на 2011 год тарифы ООО "НТС" на услуги по передаче тепловой энергии учитывают затраты на компенсацию потерь (т. 12 л.д. 148-150, с экспертными заключениями РЭК КО - т. 9 л.д. 23-57).

В соответствии с постановлением РЭК КО от 31.12.2010 N 350 (т. 12 л.д. 151-156, с экспертными заключениями РЭК КО - т. 9 л.д. 23-57) установленные тарифы на тепловую энергию для потребителей МП "ГТК" на 2011 год включают затраты на услуги по передаче тепловой энергии ООО "НТС" в размере 887 870,24 тыс. руб. (приложение N 2), что соответствует НВВ ООО "НТС", определенной при установлении тарифа на передачу тепловой энергии на 2011 год с учетом потерь.

Необходимая валовая выручка МП "ГТК" по реализации тепловой энергии на 2011 год рассчитана исходя из реализации тепловой энергии без учета потерь.

Исходя из расшифровки НВВ МП "ГТК" на 2011 год все затраты МП "ГТК" на 2011 год делятся на количество приобретаемой тепловой энергии без учета потерь. При этом все доходы МП "ГТК" на 2011 год, которые должны покрыть все расходы МП "ГТК", образуются за счет продажи потребителям 5 055,4159 тыс. Гкал тепловой энергии, 4 073 622 190 руб. (НВВ) / 5 055 415,9 Гкал (планируемое к продаже количество тепла) = 805,79 руб./Гкал (тариф на 2011 год).

Соответственно, нормативные потери компенсируются истцу потребителями при оплате за потребленную тепловую энергию и теплоноситель по установленному тарифу, первоначальная позиция регулирующего органа (т. 13 л.д. 38-40) об обязанности ответчика возместить истцу нормативные потери противоречит приведенным нормам права и материалам дела.

Тариф не предусматривает получение МП "ГТК" дополнительно платы за тепловую энергию, составляющую нормативные потери в сетях ответчика. Оплата нормативных потерь тепловой энергии ответчиком приведет к их двойной оплате (потребителями тепловой энергии и сетевой организацией) и неосновательному обогащению на стороне истца.

В соответствии с пунктом 5 статьи 13 Закона "О теплоснабжении" от 27.07.2010 N 190-ФЗ (далее - ФЗ "О теплоснабжении" теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Закона.

Пунктом 11 статьи 15 ФЗ "О теплоснабжении" установлено, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

Эксперт РЭК КО Д.С. Ляпустин (т. 13 л.д. 45) пояснил, что изменение параметров (климатических, температурного графика, протяженности и диаметра трубопроводов тепловой сети, изоляции трубопроводов), участвующих в расчете норматива технологических потерь, влечет изменение количества тепловых потерь в регулируемом периоде. Соответственно, установление нормативов технологических потерь при установлении тарифа теплосетевой организации не свидетельствует о неизбежном возникновении в ее сетях потерь в указанном количестве, при этом количество потерь в сетях может отличаться от нормативного в большую или меньшую сторону.

В силу положений статей 13, 15 ФЗ "О теплоснабжении" количество тепловой энергии, подлежащей компенсации теплосетевой организацией, определяется как разница между количеством тепловой энергии, вошедшей в сеть, и количеством тепловой энергии, полученной потребителями тепловой энергии.

В силу статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В отношении количества энергии, не дошедшей до потребителей, сетевая компания по отношению к теплоснабжающей организации сама выступает в качестве потребителя, вследствие чего у нее возникает обязанность по уплате стоимости энергии на основании статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с представленным в материалы дела расчетом полезного отпуска от муниципальных котельных и фактических потерь тепловой энергии за 2011 года, образовавшихся при транспортировке тепловой энергии по сетям ответчика от котельных до потребителей МП "ГТК", составленному ответчиком (т. 40 л.д. 136-149, т. 41 л.д. 18), фактические потери за спорный период составили 56 609,29 Гкал на сумму 45 615 199,79 руб. (без НДС).

Вместе с тем, объем полезного отпуска тепловой энергии, поставленной в целях оказания коммунальных услуг гражданам, (при отсутствии приборов учета) определен расчетным путем в соответствии с требованиями статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации и Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, действующих в спорный период, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, иным потребителям - на основании Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения", утверждённой Приказом Госстроя от 06.05.2000 N 105.

Расчет проверен истцом и признан верным, примененные в расчете исходные данные истцом не оспорены. С учетом налога на добавленную стоимость сумма долга за потребленную в целях компенсации потерь тепловую энергию составила 53 825,70 руб., которую истец просит взыскать с ответчика.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, проверив расчет задолженности, установив факт оплата ответчиком задолженности в размере 7 000 000 руб. (платежное поручение от 16.05.2011 N 155) и отсутствие доказательств ее оплаты в полном объеме, что не оспаривается ответчиком, правомерно удовлетворил требования истца в части взыскания 46 825 936,70 руб. стоимости тепловой энергии для компенсации потерь.

Ссылка подателя жалобы на необоснованное начислении на стоимость тепловой энергии, потребленной в целях компенсации потерь, налога на добавленную стоимость, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку как обоснованно указал суд первой инстанции, согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных данным Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

В результате правоотношений между МП "ГТК" и ответчиком происходит передача на возмездной основе права собственности на тепловую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, как на необходимую составную часть материальных затрат для осуществления ответчиком своей деятельности по передаче тепловой энергии, что является объектом налогообложения налога на добавленную стоимость в соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Такой вывод соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 29.07.2015 по делу N 303-КГ-15-1752.

Тепловая энергия, потерянная в сетях, покупается у теплоснабжающей организации владельцем сетей, поэтому она является предметом реализации с начислением налога на добавленную стоимость. Доказательств использования приобретенной тепловой энергии для осуществления операций, не признаваемых объектом налогообложения НДС, материалы дела не содержат.

При этом суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку ответчика на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.09.2009 N 4762/09, поскольку в постановлении указывается на отсутствие в Налоговом кодексе Российской Федерации норм, позволяющих исчислять налог на добавленную стоимость от суммы убытков, и требовать их взыскания с учетом данного налога. В настоящем деле взыскивается задолженность по оплате стоимости тепловой энергии для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях, а не убытки.

Доводы ответчика о том, что истец вправе требовать оплаты лишь 50,55 % стоимости потерь за 2011 год, со ссылкой на п. 3.5 договора N НТС-8-11, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

В рассматриваемом случае истцом заявлено о взыскании стоимости фактически потребленной ответчиком тепловой энергии в целях компенсации потерь на его сетях. В силу прямого указания закона (ст.ст. 13, 15 ФЗ "О теплоснабжении", ст.ст. 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации) теплосетевая организация несет обязанность по оплате потерь тепловой энергии, возникающих при передаче тепловой энергии через принадлежащие теплосетевой организации сети и теплотехническое оборудование.

Кроме того, содержание пункта 3.5 договора N НТС-8-11 противоречит положениям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с указанной нормой права, установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Предусмотренная пунктом 3.5 договора N НТС-8-11 обязанность ответчика производить оплату стоимости тепловой энергии в целях компенсации потерь при условии перечисления МП "ГТК" денежных средств за аналогичный расчетный месяц по договору на передачу тепловой энергии от 24.11.2010 N НТС-3-10 не может считаться условием о сроке наступления обязательства, поскольку не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить.

Сумма задолженности по оплате услуг по передаче тепловой энергии за период с апреля по декабрь 2011 года в полном объеме взыскана ответчиком с МП "ГТК" в судебном порядке и была заявлена в рамках дела о банкротстве МП "ГТК", что подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

Довод подателя жалобы о том, что иск подлежал оставлению без рассмотрения в силу п.п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, судом апелляционной интенции отклоняется, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон N 127-ФЗ, Закон о банкротстве) состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 63 Федерального закона N 127-ФЗ с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику; по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств.

Как разъяснено в пунктах 27, 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ подлежат исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства. Если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке.

Учитывая, что исковое заявление подано 20.09.2012, то есть до даты введения наблюдения в ответчика (21.05.2014), оснований для оставления искового заявления без рассмотрения в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 148 АПК РФ у суда первой инстанции не имелось.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что при принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения в обжалуемой части не имеется.

В соответствии с частями 1 и 5 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. относятся на ответчика.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области 21 июля 2016 года по делу N А27-17503/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

Е. И. Захарчук М.А. Фертиков Е.Г. Шатохина