Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2016 г. N 21АП-1855/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 17 января 2017 г. N Ф10-5417/16 настоящее постановление оставлено без изменения

28 октября 2016 г.

Дело N А83-1556/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2016 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Градовой О.Г.,

судей Горошко Н.П.,

Карева А.Ю.,

при ведении протокола секретарем Ждера А.Р.,

при участии:

от заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Альянс Тех Строй" - Зорина А.Е., Бахышовой Э.М.;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - не явился;

от заинтересованного лица, Федерального государственного казенного учреждения "Санаторий "Черноморье" Федеральной службы безопасности Российской Федерации" - Гирича В.Н., Борисова А.Г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альянс Тех Строй" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 08 августа 2016 года по делу N А83-1556/2016 (судья Букина Е.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альянс Тех Строй" (ул. Карла Маркса, д. 40, лит. М, оф. 4, г. Симферополь, Республика Крым)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым)

заинтересованное лицо - Федеральное государственное казенное учреждение "Санаторий "Черноморье" Федеральной службы безопасности Российской Федерации" (ул. Виноградная, 12, пгт. Ливадия, г. Ялта, Республика Крым)

о признании решения недействительным и понуждении совершить определенные действия,

установил:

Решением суда первой инстанции отказано в удовлетворении заявленных (с учетом изменений требований - л.д. 71-73 т. 6, л.д. 3-14 т. 8) обществом с ограниченной ответственностью "Альянс Тех Строй" (ОГРН 1149102000761 - л.д. 35-68 т. 1, далее - ООО "Альянс Тех Строй", заявитель или исполнитель) требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606 - л.д. 3-8 т. 2, далее - Крымское УФАС России или орган антимонопольной службы) о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков, о восстановлении нарушенного права путем возложения на Крымское УФАС России обязанности исключить из указанного реестра информацию в отношении заявителя (л.д. 107-125 т. 10).

Судебный акт мотивирован тем, что Крымское УФАС России проверило и в соответствии с законом приняло решение о включении ООО "Альянс Тех Строй" в реестр недобросовестных поставщиков, так как в связи с существенным нарушением исполнителем условий государственного контракта по объему и сроку изыскательских работ заказчик в одностороннем порядке отказался от дальнейшего исполнения контракта, надлежащих доказательств исполнения ООО "Альянс Тех Строй" взятых на себя по государственному контракту обязательств не представлено.

ООО "Альянс Тех Строй" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования по тем основаниям, что судебный акт принят с нарушением норм материального права, изложенные в решении суда первой инстанции выводы не соответствуют обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе указано на то, что до истечения срока исполнения обязательств ООО "Альянс Тех Строй" передало представителю заказчика отчет об оказанных услугах и по требованию заказчика устранило недостатки этого отчета, заказчик в установленном контрактом порядке не заявил о недостатках (дефектах) оказанных услуг, не провел экспертизу оказанных услуг (л.д. 6-16 т. 11).

Отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 20 до 27 октября 2016 года.

Представители ООО "Альянс Тех Строй" в судебном заседании 20-27 октября 2016 года поддержали доводы апелляционной жалобы и пояснили, что изыскательские работы были выполнены в установленных контрактом срок и объеме, Крымское УФАС России и заказчик не доказали обратного, при этом заказчик уклонялся от подписания акта приема-передачи оказанных услуг, этим обстоятельствам Крымским УФАС России не было дано оценки.

Представитель Крымского УФАС России в судебном заседании 20 октября 2016 года с доводами апелляционной жалобы не согласился и пояснил, что для принятия решения о включении исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков были предусмотренные законом основания - односторонний отказ заказчика от дальнейшего исполнения контракта и недобросовестное поведение ООО "Альянс Тех Строй" по исполнению своих договорных обязательств. По окончании перерыва представитель Крымского УФАС России в судебное заседание 27 октября 2016 года не явился. Об объявленном перерыве представитель Крымского УФАС России извещен в судебном заседании 20 октября 2016 года под расписку (л.д. 46 т. 11). Информация о движении дела (о перерыве в судебном заседании до 27 октября 2016 года) 21 октября 2016 года размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 47 т. 11).

Представители Федерального государственного казенного учреждения "Санаторий "Черноморье" Федеральной службы безопасности Российской Федерации" (ОГРН 1149102013389 - л.д. 74-98 т. 7, далее - ФГКУ "Санаторий "Черноморье" ФСБ России" или заказчик) в судебном заседании 20-27 октября 2016 года не согласились с доводами апелляционной жалобы и пояснили, что исполнитель в установленный контрактом срок не выполнил в полном объеме полевые работы (бурение скважин, шурфов, отбор из них монолитов, зондирование грунтов), которые являются частью заказанной услуги по государственному контракту, и на основании которых исполнитель был обязан разработать изыскательскую документацию. Такие услуги были заказаны для дальнейшего проектирования и строительства ограждения санатория. Заказчик утратил интерес в получении таких услуг, так как проектирование строительства ограждения завершено, закончился бюджетный год, в котором выделялись бюджетные денежные средства для проведения изыскательских работ.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - суд второй или апелляционной инстанции), исследовав устные и письменные доказательства в совокупности, установил следующие обстоятельства.

27 ноября 2015 года (полный текст изготовлен 02 декабря 2015 года) решением Крымского УФАС России по делу N 06/1080-15-РНП по заявлению и информации ФГКУ "Санаторий "Черноморье" ФСБ России" и по итогам проведенной проверки заявления (л.д. 3-149 т. 9) принято решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о поставщике ООО "Альянс Тех Строй" сроком на два года (л.д. 76-79 т. 1, л.д. 185-188 т. 6).

10 декабря 2015 года информация о внесении в реестр недобросовестных поставщиков информации о ООО "Альянс Тех Строй" размещена на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг, о чем свидетельствует соответствующая справка (л.д. 80 т. 1).

Названное решение Крымского УФАС России принято в присутствии представителя по доверенности заявителя Бахышовой Э.М. (л.д. 76 т. 1). 02 ноября 2016 года заявителем по почте направлено в Арбитражный суд Республики Крым заявление об обжаловании этого решения, что подтверждается конвертом и отчетом об отслеживании отправления (л.д. 137 т. 1, л.д. 59 т. 11), то есть решение Крымского УФАС России обжаловано заявителем в установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ трехмесячный срок со дня, когда заявитель узнал о мотивированном решении.

Решение Крымского УФАС России о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о поставщике ООО "Альянс Тех Строй" мотивировано тем, что заказчик в одностороннем порядке отказался от дальнейшего исполнения государственного контракта N 0875100005415000123-0660768-01 из-за существенного нарушения исполнителем своих обязанностей по оказанию услуг по проведению инженерно-геологических изысканий; подрядчик получил решение заказчика о таком одностороннем отказе от исполнения контракта; проведение экспертизы не требуется, так как между сторонами контракта имеются разногласия не по качеству оказанных услуг, а по объему и сроку оказания таких услуг.

Согласно государственному контракту с неотъемлемыми частями к нему - техническое задание, смета (л.д. 75-95 т. 6, л.д. 67-71 т. 8):

1) 11 августа 2015 года по государственному контракту N 0875100005415000123-0660768-01 с заказчиком ФГКУ "Санаторий "Черноморье" ФСБ России" исполнитель ООО "Альянс Тех Строй" принял на себя обязательства лично, без привлечения соисполнителей в срок до 30 сентября 2015 года оказать заказчику услуги по инженерно-геологическим изысканиям для оснащения объекта заказчика, расположенного по адресу: Республика Крым, г. Ялта, пгт. Ливадия, ул. Виноградная, дом 12; инженерно-техническими средствами охраны - ограждением (л.д. 82-102 т. 1, л.д. 75-95 т. 6, далее - государственный контракт N0875100005415000123-0660768-01);

2) услуги по инженерно-геологическим изысканиям состоят из:

- полевые работы (бурение 11 скважин, проход 10 шурфов, отбор монолитов из скважин, зондирование грунтов из скважин),

- лабораторные работы (комплексное и сокращенное исследования физико-механических свойств различных грунтов и воды, их анализы),

- камеральные работы (исследования площади, обработка материалов буровых и полевых работ и испытаний);

3) сдача (приемка) услуг в соответствии с разделом 5 контракта производится:

- после оказания услуг,

- путем инспекции по акту приемочной комиссии (если выявлены недостатки или дефекты услуг) или по акту, подписанному представителем заказчика (если не выявлены недостатки или дефекты услуг),

- оказание услуг подтверждается актом приемки-оказания услуг.

Из данных в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснений, переписки сторон контракта следует, что заказчик и исполнитель услуг имеют противоположные мнения об оказании услуг. Заказчик полагает, что исполнитель не выполнил и не предъявил к инспекции полевые работы, а потому не оказал оговоренный размер услуг, а представленный отчет инженерно-геологических изысканий содержит недостоверные сведения, содержание отчета не соответствует установленным контрактом требованиям. Исполнитель полагает, что оказал услуги, имея право на уточнение точек бурения и шурфов, провел необходимые полевые работы, по которым составил отчет и предъявил его в установленный контрактом срок, но заказчик уклонился от подписания акта приемки-передачи услуг.

Представленные, как при рассмотрении Крымским УФАС России заявления о включении в реестр недобросовестных поставщиков, так и в суде первой инстанции, письменные доказательства относительно исполнения государственного контракта свидетельствует о следующем:

1) 23 сентября 2015 года работник заказчика Борисов А.Г. (л.д. 123 т. 8) получил для ознакомления документы по государственному контракту, в том числе отчет инженерно-геологического изыскания (л.д. 124-185 т. 8) и акт N 35 от 22 сентября 2015 года, документы на оплату услуг (л.д. 127 т. 6);

28 сентября 2015 года заказчик отказал в подписании и приемке изыскательских работ, так как не проведено бурение, отчет имеет существенные недостатки, содержит не соответствующее действительности описание (л.д. 130-132 т. 6);

2) 08 октября 2015 года исполнитель, представив отчет об услугах, предложил заказчику подписать документы по контракту (л.д. 136 т. 6);

13 октября 2016 года заказчик вернул документы из-за неполного выполнения объема услуг с приложением акта комиссии заказчика, согласно которому в представленном исполнителем отчете указаны недостоверные и недостаточные данные (л.д. 136-139, 168- 170 т. 6);

3) 21 октября 2015 года исполнитель представил заказчику акт об устранении недостатков, из которого следует, что схема бурения скважин вдоль автомобильной трассы изменена исполнителем по согласованию с представителем заказчика, проходка шурфов не проведена из-за сложности рельефа, о чем извещен заказчик, проходка шурфов ручным способом не возможна (л.д. 141, 146-147, 171-172 т. 6);

22 октября 2015 года заказчик сообщил исполнителю о неполном выполнении услуг и вернул документы исполнителя с приложением акта от 21 октября 2015 года о выявленных недостатках, согласно которому в представленном исполнителем отчете указаны недостоверные и недостаточные данные (л.д. 151-155, 164- 167 т. 6).

По отчету исполнителя последний с 21 августа по 03 сентября 2015 года выполнил полевые работы, в том числе бурение 10 скважин "в сухую" буровым агрегатом УРБ 2А-2 (л.д. 67-149 т. 9, л.д. 1-55, 61-87 т. 10).

23 октября 2015 года заказчиком принято решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта, которое обосновано ненадлежащим исполнением исполнителем своих обязательств, к решению приложен акт от 23 октября 2015 года, из которого следует, что исполнение контракта просрочено на 23 дня, нарушены существенные условия контракта - требования технического задания (л.д. 159, 161-163 т. 6). Также по вопросу просрочки исполнения обязательств и уплате пени заказчик направил исполнителю претензию (л.д. 133-134 т. 6), на что исполнитель возражал (л.д. 148-149 т. 6).

23 октября 2015 года это решение направлено исполнителю (л.д. 160 т. 6), 05 ноября 2015 года эта корреспонденция получена исполнителем, о чем заказчик получил почтовое уведомление (л.д. 39 т. 9).

10, 16 ноября 2015 года исполнитель предлагал мирные переговоры для урегулирования сложившейся ситуации и возвратить отчет для проведения экспертизы (л.д. 173-175 т. 6, л.д. 117-121 т. 8).

16 ноября 2015 года заказчик обратился в Крымское УФАС России с заявлением о включении исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков (л.д. 176-178 т. 6), на что исполнитель подал в Крымское УФАС России возражения (л.д. 181-184 т. 6).

В соответствии с частью 6 статьи 104 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (ред. от 13 июля 2015 года, действовавшей на момент вынесения решения о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков, далее - Закон о контрактной системе) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов; в случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов, что предусмотрено частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе и пунктом 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1062.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной; существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно части 1 статьи 310, статьям 702, 759, 760, 763 ГК РФ, части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, пунктам 12.6, 12.7.2, 12.7.4 государственного контракта N 0875100005415000123-0660768-01 законом и названным государственным контрактом предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения обязательства в случае нарушения исполнителем существенных условий, к которым отнесено: оказание услуг в меньшем объеме и оказание услуг в более поздний срок.

Из установленных выше обстоятельств следует, что исполнитель не выполнил в установленный государственным контрактом срок изыскательские работы в объеме, определенном техническим заданием, в частности не выполнил полевые работы (бурение скважин и шурфов в установленных схемой заказчика точках и количестве), что является препятствием для выполнения следующих этапов заказанной услуги (лабораторных и камеральных работ), по итогам которых составляется отчет (изыскательская документация) и происходит приемка-передача оказанных услуг от исполнителя заказчику.

Доводы исполнителя о том, что определение количества и места расположения точек бурения является ориентировочным и может быть изменено самостоятельно исполнителем, не соответствуют требованиям пункта 14.3 государственного контракта N 0875100005415000123-0660768-01.

Надлежащих доказательств проведения исполнителем полевых работ в соответствии с техническим заданием, их инспектирования (что установлено разделом 5 контракта) не представлено. Такими надлежащими доказательствами проведения полевых работ, согласно пункту 5.2 государственного контракта N 0875100005415000123-0660768-01, является акт приемочной комиссии (если выявлены недостатки или дефекты услуг) или акт, подписанный представителем заказчика (если не выявлены недостатки или дефекты услуг).

Напротив, имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о том, что исполнитель 14 августа, 03, 25 и 26 сентября 2015 года сообщал заказчику о препятствиях для бурения скважин спецтехникой, а именно о наличии на линии бурения скважин многолетних зеленых насаждений, капитальных сооружений, ручное бурение невозможно (л.д. 108-109, 111-114, 128-129 т. 6, л.д. 95-96, 100-116 т. 8), о чем также свидетельствуют пояснения геолога исполнителя, имеющего образование географа (л.д. 4-10 т. 7), фото о невозможности подъезда (л.д. 116-126 т. 6). В связи с чем, исполнитель предлагал заказчику изменить количество и точки бурения скважин. Соглашения по этому вопросу между сторонами в установленном законодательством порядке не достигнуто. Указанные исполнителем в качестве препятствий для бурения скважин обстоятельства не изменились, но по составленному отчету исполнитель с 21 августа по 03 сентября 2015 года и схеме бурения выполнил полевые работы, самостоятельно изменив схему бурения (л.д. 67-149 т. 9, л.д. 1-55, 61-87 т. 10).

Таким образом, составленный исполнителем отчет обоснованно вызвал сомнения у заказчика и не был им принят как исполнение полевых работ в объеме, определенном техническим заданием.

Доводы ООО "Альянс Тех Строй" о недоказанности этих обстоятельств из-за не выставления ФГКУ "Санаторий "Черноморье" ФСБ России" рекламационного акта и не проведение экспертизы оказанной услуги не принимаются по следующим основаниям.

Пункт 7.3 государственного контракта N 0875100005415000123-0660768-01 предусматривает выставление заказчиком рекламационного акта при недостатках и дефектах.

Пункт 7.4 государственного контракта N 0875100005415000123-0660768-01 предусматривает, что акт экспертизы является окончательным актом по фиксированию обнаруженного недостатка и его характера, если исполнитель откажется от подписания рекламационного акта.

Часть 3 статьи 94 Закона о контрактной системе (на которую имеется ссылка в апелляционной жалобе) предусматривает обязательное привлечение заказчиком экспертов, экспертных организаций к проведению экспертизы оказанной услуги только по закупке, осуществляемой у единственного исполнителя.

По данному делу нет обстоятельств, связанных с дефектами оказанной услуги или закупки у единственного исполнителя, а потому эти нормы к возникшим правоотношениям не применимы.

При этом, часть 10 статьи 95 Закона о контрактной системе, подлежащая применению к возникшим правоотношениям, предусматривает право, а не обязанность заказчика провести экспертизу оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

Суд первой инстанции правомерно, в соответствии со статьей 67 АПК РФ, не принял в качестве доказательств представленные заявителем государственные контракты с иными заказчиками с доказательствами их исполнения (л.д. 10-143 т. 2, л.д. 1-153 т. 3, л.д. 1-147 т. 4, л.д. 1-147 т. 5, л.д. 1-68 т. 6), так как эти документы не относятся к предмету доказывания по настоящему делу, надлежащее исполнение заявителем своих договорных обязательств по таким контрактам не влияет на оценку обстоятельств по настоящему делу, так как в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе такие обстоятельства не имеют значения для включения или не включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, совокупность доказательств свидетельствует о том, что в установленный государственным контрактом N 0875100005415000123-0660768-01 срок исполнитель не выполнил изыскательские работы в определенном заказчиком объеме, у заказчика были основания для одностороннего отказа от дальнейшего исполнения контракта, о чем исполнитель извещен, Крымским УФАС России проверены эти обстоятельства и в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и в пределах полномочий принято решение о включении ООО "Альянс Тех Строй" в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом первой инстанции решение принято без нарушений и при правильном применении норм материального и процессуального права, изложенные в нем выводы соответствуют обстоятельствам дела, безусловных оснований для отмены судебного акта не установлено, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Согласно статье 104 АПК РФ основания и порядок возврата государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью, в том числе, в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

Согласно подпунктам 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче организациями заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 3 000 рублей. Размер государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на решение составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, то есть 1 500 рублей.

Как следует из материалов дела, ООО "Альянс Тех Строй" при подаче апелляционной жалобы была уплачена госпошлина в сумме 3.000,00 рублей, перечисленная платежным поручением N 35 от 06 сентября 2016 года через открытое акционерное общество "Черноморский банк развития и реконструкции" (л.д. 17 т. 11), тогда как в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации следовало уплатить государственную пошлину в сумме 1.500,00 рублей.

Таким образом, излишне уплаченная государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 1.500,00 рублей подлежит возврату ООО "Альянс Тех Строй" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 08 августа 2016 года по делу N А83-1556/2016 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альянс Тех Строй" оставить без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Альянс Тех Строй" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1.500,00 рублей (одна тысяча пятьсот руб. 00 коп.), перечисленную платежным поручением N 35 от 06 сентября 2016 года через открытое акционерное общество "Черноморский банк развития и реконструкции".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

Н.П. Горошко А.Ю. Карев