Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2016 г. N 15АП-15309/16

Требование: о взыскании долга и пени, о взыскании убытков, о взыскании штрафа, о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

31 октября 2016 г.

дело N А53-6192/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Харченко В.Е.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области: представитель Гавриляко Ю.В. по доверенности от 25.04.2016, представитель Пантелеева Т.В. по доверенности от 11.10.2016, представитель Янковская Г.А. по доверенности от 19.04.2016,

от общества с ограниченной ответственностью "БетонВерк Трейд": представитель Кочергина Е.В. по доверенности от 15.12.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БетонВерк Трейд" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.08.2016 по делу N А53-6192/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БетонВерк Трейд" (ОГРН 1106182002717, ИНН 6155059791) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области (ОГРН 1046155017688, ИНН 6155050005) о признании недействительным решения в части,

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "БетонВерк Трейд" (далее - ООО "БетонВерк Трейд", налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 12 по Ростовской области, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 45 от 20.11.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскании штрафа в размере 51221,20 руб., доначисления налога в сумме 985268 руб., начисления пени в сумме 257275,77 руб.; привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 252, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 201258,20 руб.; доначисления налога в сумме 1006291 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога в сумме 122983,29 руб.; уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2013 год в сумме 442256 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.08.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "БетонВерк Трейд" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.08.2016; принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области от 20.11.2015 N 45 в отношении ООО "БетонВерк Трейд" о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

1) привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 51 221,20 руб.; доначисления налога в сумме 985 268 руб.; доначисления пени в сумме 257 275,77 руб.

2) привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 252, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 201 258,20 руб.; доначисления налога в сумме 1 006 291 руб.; и доначисления пени в сумме 122 983,29 руб.

3) уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2013 год в сумме 442 256 руб.

В апелляционной жалобе обществом заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетелей водителей Ульянова Сергея Владимировича, Мацина Юрия Валерьевича.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что общество проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента; песок обществом получен и оплачен, нереальность данной сделки достоверными доказательствами не подтверждена; совокупность представленных доказательств не свидетельствует о недостоверности сведений, отраженных в первичных документах, и наличии согласованных с контрагентом умышленных действий общества, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и недобросовестности налогоплательщика; налоговый орган не представил доказательств завышения стоимости песка; суд необоснованно отказал в вызове свидетелей (водителей) и в применении смягчающих ответственность обстоятельств.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев ходатайство общества о вызове в качестве свидетелей водителей Ульянова С.В. и Мацина Ю.В., суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отказа в удовлетворении данного ходатайства, поскольку данные лица были допрошены налоговым органом в ходе проверки и дали необходимые и достаточные для рассмотрения настоящего спора показания, которым суд дал оценку по совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами. В связи с этим оснований для повторного допроса указанных лиц не имеется. Это же касается доводов общества в отношении необоснованного отказа судом первой инстанции ходатайства о допросе в качестве свидетелей водителей Ульянова С.В. и Мацина Ю.В.

В судебном заседании представитель ООО "БетонВерк Трейд" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.01.2015 года заместителем начальника налогового органа вынесено решение N 2 о проведении выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2012 года по 31.12.2013 года; налога на доходы физических лиц за период с 01.10.2012 года по 31.12.2014 года.

По результатам поверки составлен акт выездной налоговой проверки N 26 от 08.10.2015 года, врученный представителю общества Тарадиной М.Ю. по доверенности от 13.07.2014 года N 2 под роспись, одновременно с приложениями к акту и извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки, в отсутствие не явившегося на рассмотрение проверки представителя общества, налоговым органом принято решение N 45 от 20.11.2015 года. Решением обществу предложено уплатить налог на прибыль в размере 1006291 рублей, пени по налогу на прибыль в размере 122983,29 рублей, налог на добавленную стоимость в размере 985268 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 257275,77 руб., пени по НДФЛ в размере 9,94 рублей, а также общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и по статье 123 НК РФ в общей сумме 259592 рублей. Пунктом 3.2 решения обществу предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2013 год в сумме 442256 руб.

ООО "БетонВерк Трейд" в апелляционном порядке обжаловало решение налогового органа в Управление ФНС России по Ростовской области. Решением N 15-15/491 от 29.02.2016 года Управление ФНС России по Ростовской области апелляционную жалобу оставило без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, общество частично обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя налогового органа, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения следует, что в проверяемом периоде обществом ООО "БетонВерк Трейд" был заключен договор поставки N 24 от 01.02.2011 с ООО "ТПК".

Согласно договору поставки от 01.02.2011 N 24 ООО "ТПК" - "Поставщик" в лице директора Ежова А.П. и ООО "БетонВеркТрейд" - "Покупатель" в лице директора Лебединского Л.В. заключили договор о нижеследующем: поставщик обязуется поставить покупателю песок (далее товар), а покупатель обязуется оплатить "товар" и принять его на условиях указанного Договора (п. 1); номенклатура, цена с учетом НДС, количество и общая стоимость товара соответствует накладным и счетам-фактурам, являющихся неотъемлемой частью договора (п.1); качество "товара", поставляемого по договору, должно соответствовать установленным стандартам и подтверждается соответствующими документами (п.2.); поставка "товара" осуществляется партиями в течение всего периода действия договора согласно заявкам; поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить товар на условиях настоящего договора (п.4.1).

В Приложение N 1 к договору N 24 от 01.02.02011 указано - ассортимент "Товара" - песок строительный по цене 240 руб. с доставкой.

В качестве подтверждения фактов приобретения песка у ООО "ТПК" по договору поставки товара N 24 от 01.02.2011 ООО "БетонВерк Трейд" представило счета-фактуры на общую сумму 6 458 978 руб.; в том числе НДС - 985 267 руб. 82 руб. Счета-фактуры со стороны "Продавца" подписаны от имени директора и главного бухгалтера - Ежовым А.П.

В качестве подтверждения получения товара по счетам - фактурам: N 37 от 01.03.2012, N 72 от 30.03.2012, N 144 от 28.04.2012, N 159 от 31.05.2012, N 177 от 29.06.2012, N 31 от 31.07.2012, N 194 от 31.08.2012, N 198 от 01.09.2012, N 207 от N 214 от 31.10.2012, N 263 от 30.11.2012, N 288 от 30.12.2012, N9 от N18 от 28.02.2013, N18 от 28.02.2013 на проверку представлены товарные накладные (ТОРГ-12):N 059 от 01.03.2012, N078 от 30.03.2012, N162 от 28.04.2012, N174 от 31.05.2012, 3203 от 29.06.2012, N220 от 31.07.2012, N284 от 31.08.2012, N286 от 01.09.2012, N293 от 28.09.2012, N302 от 31.10.2012, N309 от 30.11.2012, N319 от 30.12.2012, N10 от 31.01.2013, N19 от 28.02.2013.

В подтверждение доставки товара представлены транспортные накладные: N 044 от 01.03.2012, N 072 от 30.03.2012, N 163 от 28.04.2012, N 172 от 31.05.2012, N 196 от 29.06.2012, N 201 от 31.07.2012, N 380 от 31.08.2012, N 384 от 01.09.2012, N 404 от N 486 от 31.10.2012, N 511 от 30.11.2012, N 521 от 30.12.2012, N 10 от N 19 от 28.02.2013 со стороны грузоотправителя подписаны от имени Ежова А.П. В транспортных накладных: N 044 от 01.03.2012, N072 от 30.03.2012, N163 от 28.04.2012 указаны: грузоотправитель - ООО "ТПК", грузополучатель: ООО "БетонВерк Трейд"; пункт погрузки - п. Персиановский; пункт разгрузки: г. Шахты, пер. Воробьевский 2; перевозчик - ООО "ТПК"; автомобиль: КАМАЗ У 827 АЕ 161; водитель: Ульянов С.В. В транспортных накладных: N172 от 31.05.2012, N196 от 29.06.2012, N201 от 31.07.2012, N380 от 31.08.2012, N384 от 01.09.2012, N404 от 28.09.2012, N486 от 31.10.2012, N511 от 30.11.2012, N521 от 30.12.2012, указаны: грузоотправитель - ООО "ТПК";, грузополучатель: ООО "БетонВерк Трейд"; пункт погрузки - п. Персиановский; пункт разгрузки: г. Шахты, пер. Воробьевский,2; перевозчик - ООО "ТПК"; автомобиль: КАМАЗ К 323 ЕК 161; водитель: Мацин Ю.В.

В ходе проверки налоговым органом установлено отсутствие реальности совершенных операций по представленным документам в связи с чем, отказано в вычете налога на добавленную стоимость по вышеназванным счетам-фактурам, а также доначислен налог на прибыль в сумме 1 006 291 и уменьшен убыток, исчисленный налогоплательщиком за 2013 год в размере - 442 256 руб.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, затраты могут быть учтены налогоплательщиком при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Поэтому затраты налогоплательщика уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а сведения, содержащиеся в этих документах, - достоверными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом документы, обосновывающие вычеты, должны быть взаимно непротиворечивыми и составлять единый комплект доказательств.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ условие для учета налоговых вычетов является фактическая уплата сумм налога на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, соответствующих статье 169 НК РФ.

Таким образом, законодатель придал счетам-фактурам значение доказательств, подтверждающих право на налоговые вычеты.

Обязательность наличия достоверного счета-фактуры для подтверждения права на налоговые вычеты следует также из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О.

Размер и обоснованность налоговых вычетов подлежат проверке по признаку достоверности.

В силу пункта 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в пункте 5 статьи 169 НК РФ, а порядок заверения данных счетов-фактур предусмотрен в пункте 6 той же статьи.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Правовые последствия несоблюдения требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлены в пункте 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного указанными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Отказывая в праве на применение налоговых вычетов по НДС и учете расходов при исчислении сумм налога на прибыль, налоговый орган сослался на материалы проверки контрагента предприятия, несоответствия счетов-фактур требованиям статьи 169 НК РФ, недостоверность представленных документов, отсутствие реальности хозяйственных операций.

Так, согласно проведенной проверке, налоговым органом установлено следующее.

В ходе проведения контрольных мероприятий, на основании ст. 90 НК РФ директору ООО "ТПК" Ежову А.П. направлены повестки о вызове на допрос в качестве свидетеля. Ежов А.П. на допрос не явился без объяснения причин (повестки N 14-16/95 от 29.01.2015, N14-16/142 от 05.02.2015, N14-16/ 677 от 05.05.2015). Согласно почтовым уведомлениям извещения вручены Ежову А.П. лично.

В счетах - фактурах: N 37 от 01.03.2012, N 72 от 30.03.2012, N 144 от 28.04.2012, N 159 от 31.05.2012, N 177 от 29.06.2012, N 31 от 31.07.2012, N 194 от 31.08.2012, N 198 от 01.09.2012, N 207 от 28.09.2012, N 214 от 31.10.2012, N 263 от 30.11.2012, N 288 от 30.12.2012, N9 от 31.01.2013, N18 от 28.02.2013 указан юридический адрес ООО "ТПК": 346513. Ростовская обл., г. Шахты, ул. Ионова. 106. оф. 3.

Помещение, расположенное по адресу: г. Шахты Ростовской области, ул. Ионова, 106, офис 3, принадлежит на праве собственности ИП Шпаковскому С.П. ИНН 615500317640.

Для подтверждения взаимоотношений по аренде офиса в ходе проведения контрольных мероприятий был опрошен Шпаковский С.П., который пояснил следующее: он является собственником помещения, находящегося по адресу: г. Шахты, ул. Ионова, 106 с 26.02.2004 по настоящее время; в июне 2010 года заключил договор аренды помещения с ООО "ТПК" по адресу: 346513, г.Шахты, ул. Ионова, 106, к. 3, однако ООО "ТПК" с момента заключения по указанному адресу не находилось, арендную плату не платило; ФИО лица, подписавшего договор аренды со стороны ООО "ТПК" не помнит; площадь сдаваемого помещения 10 кв. м.; складских помещений не сдавал (протокол допроса N 273 от 07.05.2014).

С 15.02.2013 по 13.09.2013 ООО "ТПК" состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 12 по Краснодарскому краю по адресу Краснодарский край, станица Кущевская, ул. Крупской, 46а.

Однако, в счете - фактуре N 18 от 28.02.2013 указан адрес: г. Шахты, ул. Ионова, 106, оф. 3, тогда как в этот период ООО "ТПК" было зарегистрировано по другому адресу, при этом обособленных подразделений ООО "ТПК" в г. Шахты не регистрировало.

Кроме того, согласно данным информационной базы ЕГРЮЛ директором ООО "ТПК" с 25.06.2010 по 15.02.2013 являлся Ежов А.П., с 15.02.2013 по 31.07.2014 являлся Коваленко В.В., тогда как счет-фактура N 18 от 28.02.2013 подписана Ежовым А.П.

Проанализировав представленные товарные накладные, налоговый орган установил, что в них не заполнены обязательные реквизиты: номер и дата доверенности, выданной на перевозку груза, наименование организации, выдавшей доверенность, должность и расшифровка подписи лица, принявшего груз к перевозке, дата получения груза, что не позволило установить ответственных за доставку грузов, количество приложений (паспорта, сертификаты и т.д.), "всего мест", "масса груза (нетто)", "масса груза (брутто)", что является нарушением ст.9 Закона N 402-ФЗ от 06.12.2011 года "О бухгалтерском учете" и п. 13 р.2 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства Финансов РФ от 29.07.1998 N 34н.

В представленных товарных накладных в графах "отпуск груза разрешил", "отпуск груза произвел" стоит подпись директора ООО "ТПК" Ежова А.П. В товарных накладных указано лицо, получившее груз директор ООО "БетонВерк Трейд" Пикулева О.И.

Однако, с 15.02.2013 по 31.07.2014 директором ООО "ТПК" являлся Коваленко В.В. Следовательно, графы "отпуск груза разрешил", "отпуск груза произвел" товарной накладной N 19 от 28.02.2013 подписаны неуполномоченным лицом.

В транспортных накладных отсутствуют сведения о прилагаемых документах, свидетельствующих о качестве товаров, о параметрах транспортного средства (грузоподъемность, вместимость и пр.), необходимые для оценки возможности перевозки указанных грузов указанным транспортным средством, фактическое дата и время прибытия; кроме того отсутствуют подписи водителя, принявшего груз для перевозки.

В штате сотрудников ООО "ТПК" ИНН 6155058942, ООО "БетонВерк Трейд" Ульянов С.В., Мацин Ю.В., не числятся, справки 2-НДФЛ на Ульянова СВ., Мацина Ю.В. не представлялись.

Для выяснения сведений о регистрации транспортного средства КАМАЗ 65 20, государственный номер У827АЕ 161, был сделан запрос в МОГТОР ГИБДД N 2 ГУ МВД России по Ростовской области (N 14-16/10415 от 09.04.2015).

ГУ МВД России по Ростовской области Межрайонный регистрационно-экзаменационный отдел государственной инспекции безопасности дорожного движения, письмом от 30.04.2015 N 30/Р/1-4020, сообщило о том, что автомобиль марки КАМАЗ государственный номер У827АЕ161 зарегистрирован за Ульяновым С.В. ИНН 615500388658.

В ходе проверки был опрошен Ульянов СВ., который пояснил следующее: в 2012 году нигде не работал; предпринимательской деятельностью не занимался: КАМАЗ с государственным номером У 827 АЕ 161 принадлежит на праве собственности; по устной договоренности осуществлял перевозку песка, маршрут перевозки не помнит; денежные вознаграждения от ООО "ТПК" в 2012 году не получал, на вопрос: "Подтверждаете ли Вы перевозку от ООО "ТПК" (пункт погрузки- п. Персиановский) для ООО "БетонВерк Трейд" (пункт разгрузки - г. Шахты, пер. Воробьевский,2) по транспортным накладным: N 044 от 01.03.2012, N 072 от 30.03.2012, N163 от 28.04.2012 на транспортном средстве марки КАМАЗ с государственным номером У 827 АЕ 161 песка" пояснить ничего не смог (протокол допроса N229 от 16.06.2015).

Для выяснения сведений о регистрации транспортного средства КАМАЗ, государственный номер К323ЕК, был сделан запрос в МОГТОР ГИБДД N 2 ГУ МВД России по Ростовской области (N14-16/10415 от 09.04.2015).

ГУ МВД России по Ростовской области Межрайонный регистрационно-экзаменационный отдел государственной инспекции безопасности дорожного движения, письмом от 05.09.2015 N 30/Р/1 -127-8260 сообщил о том, что автомобиль марки КАМАЗ 55111, государственный номер К323ЕК 161 зарегистрирован за Финогеевым С.А. ИНН 612500243640.

В ходе проверки был опрошен Финогеев С.А. который пояснил следующее: в 2012-2013 гг. работал на восстановительном поезде РЖД помощником машиниста крана: предпринимательской деятельностью не занимался: КАМАЗ 5511 государственный номер К323ЕК 61 принадлежит на праве собственности с 2011 года; вышеуказанное транспортное средство по доверенности, по договорам аренды не передавал; договор с ООО "ТПК" ИНН 6155058942 на осуществление транспортных услуг по перевозке грузов в 2012-2013 гг. не заключал, транспортные услуги не оказывал (протокол допроса свидетеля N 224 от 15.06.2015).

В ходе проверки был опрошен Мацин Ю.В., который пояснил следующее: в 20122013 гг. был безработным, водителем ООО "ТПК" в 2012-2013 гг. не являлся; имеет водительское удостоверение 6101 N 584347, категории А, В, С; договор с ООО "ТПК" на осуществление транспортных услуг по перевозке грузов в 2012-2013 годах не заключал, перевозку по маршруту: пункт погрузки: п. Персиановский, пункт разгрузки: г. Шахты, пер. Воробьевский, 2 не осуществлял (протокол допроса свидетеля N 225 от 15.06.2015).

В представленных на проверку товарно-транспортных накладных пункты погрузки указаны - п. Персиановский. Администрация Персиановского сельского поселения (исх. 548 от 20.07.2015 г.) сообщила, что на территории п. Персиановского карьеров по добыче песка нет. Следовательно, фактическое происхождение песка, принятого к учету по счетам-фактурам ООО "ТПК", неизвестно.

Из анализа расчетного счета ООО "ТПК" ИНН 6155058942 N 40702810033020000188 в филиале ОАО "УРАЛСИБ" в г. Ростов-на-Дону за период 20112013 гг., расчеты с ИП Шпаковским С.П. за аренду имущества не прослеживаются; денежные средства с расчетного счета для расчетов с поставщиками, равно как и на другие хозяйственные нужды не списываются, контрольно-кассовая техника за ООО "ТПК" не зарегистрирована.

Вид деятельности согласно ОКВЭД оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами; единственный участник - Ежов Александр Павлович ИНН 615521449326, с 15.02.2013 директор - Коваленко Валентин Валентинович ИНН 615508483624; место регистрации: г. Шахты, ул. Разина, 19 кв. 15; численность работников, согласно списку к сведениям 2-НДФЛ: в 2010 году - 3 человека, в 2011 году -5 человек, в 2012 году - 6 человек; имущество и транспортные средства отсутствуют.

19.02.2014 года в отношении ООО "ТПК" открыта процедура наблюдения (Определение Арбитражного суда Ростовской области от 19.02.2014 N A5327983/2013 и 28.10.2014 ООО "ТПК" ликвидировано в связи с банкротством по решению суда.

Таким образом, в ходе проверки установлена совокупность фактов, свидетельствующих о недобросовестности контрагентов ООО "ТПК" отсутствия реальности осуществленных между ООО "ТПК" и заявителем хозяйственных операций,

Выслушав стороны, рассмотрев материалы проверки и представленные доказательства, суд пришел к правомерному выводу, что решение налогового органа в обжалуемой части является законным и обоснованным.

Судом установлено, что сделка с указанным обществом не является реальной и не подтверждена достоверными доказательствами, позволяющими безусловно подтвердить поставку указанных в документах товаров.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Обязанность по доказыванию правомерности предъявления налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению) законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию налогоплательщиком указанного права.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 наличие недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком документах является основанием для признания судом налоговой выгоды налогоплательщика, под которой понимается также и уменьшение налогооблагаемой базы, необоснованной независимо от вида налога, по которому выгода получена.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005 N 10053/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При недоказанности факта реального выполнения хозяйственных операций по любому налогу может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Общество в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Суд исходил из того, что общество при рассмотрении дела, указывая на недоказанность инспекцией согласованности действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и на проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов по сделкам, не привело разумных и достоверных доводов в обоснование выбора.

Формальная регистрация юридического лица без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности поставить товар и не является доказательством должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Общество не привело доводов в обоснование выбора контрагента, а также то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оценивалась деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Налогоплательщиком не представлено доказательств реальности хозяйственных операций по приобретению товара.

Учитывая фактические обстоятельства, установленные по делу, оценивая их в совокупности, суд пришел к выводу, что общество не проявило должную осмотрительность при выборе контрагента.

Первичные документы, представленные обществом для подтверждения права на налоговую выгоду, которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, свидетельствуют о том, что они содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, ввиду чего инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль.

При этом суд установил, что налоговым органом доказана явная недобросовестность общества и направленность его действий на неправомерное уменьшение налогового бремени.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд сделал вывод о том, что обществом не доказан факт совершения реальных хозяйственных операций с ООО "ТПК". Организация не имела численности сотрудников, квалифицированного персонала, не осуществляла платежей связанных с осуществлением реальной деятельности организаций, не приобретала товар, который документально в дальнейшем реализовало заявителю.

Из представленных документов усматривается, что согласно выписке банка общество товар не закупало. Анализ счета свидетельствует об обширной деятельности общества, общество закупает различные производственные и продовольственные товары.

Объем выручки за 2011 - 2013 год составил 578 000 000 рублей, в отчетности объем выручки отражен в размере 543 412 000 рублей.

По ходатайству заявителя в судебное заседание в качестве свидетеля был вызван директор ООО "ТПК" Ежов А.П. При этом суд отметил, что почтовую корреспонденцию направленную в адрес свидетеля, Ежов А.П. не получил, прибыл в судебное заседание с заявителем.

В судебном заседании суд предупредил свидетеля об ответственности предусмотренной ст. 307 и ст. 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также о праве, предусмотренном статьей 51 Конституции РФ, и провел допрос свидетеля посредством аудиофиксации.

В ходе допроса свидетель отвечал на вопросы заявителя. Так свидетель указал, как начал работать с заявителем, что водителями доставлявшими товар были Мацин и Ульянов, что доставляли товар - песок, адрес нахождения организации (указанный в товарных накладных), а также что все первичные документы оформлялись им самостоятельно.

Вместе с тем, в ходе допроса свидетеля установлено, что никакие сведения об организации ООО "ТПК" за исключением отношений непосредственно с ООО "БетонВерк Трейд" директору Ежову А.П., неизвестны.

Так свидетель не смог ответить на вопрос налогового органа о работниках организации, он не знает ни одной фамилии работников, при том, что совершенно точно помнит фамилии сторонних водителей перевозивших товар в адрес заявителя, директору не известно какой объем выручки имело общества, он не смог вспомнить ни одного поставщика общества. Также на вопросы суда свидетель не смог подтвердить кому именно принадлежал приобретенный и впоследствии реализованный в адрес заявителя товар (песок), организацию от которой товар отгружался, кто отгружал товар и где именно находится карьер.

На вопрос налогового органа, где находился компьютер и в каких программах были изготовлены первичные документы, которые по утверждению свидетеля были изготовлены им самостоятельно, свидетель не смог вспомнить данные обстоятельства. Как и не смог назвать никаких компьютерных программ ему известных. Свидетель показал, что с руководителем ООО "БетонВерк Трейд" не знаком. Знаком с Оксаной, работницей общества, однако фамилии ее не знает.

Таким образом, проведенный допрос свидетеля показал, что руководитель Ежов А.П., деятельность в ООО "ТПК" не осуществлял, являлся номинальным директором.

Кроме того, суд посчитал необходимым отметить, что визуально подпись Ежова А.П., не соответствует подписям учиненным в представленных первичных документах.

Водители, указанные в документах в своих пояснениях указали, что не осуществляли перевозку от ООО "ТПК" в адрес ООО "БетонВерк Трейд".

Представленные заявителем расписки от Мацина и Ульянова, суд посчитал ненадлежащими доказательствами по делу, поскольку невозможно установить, когда и кем данные документы были составлены. В допросе свидетелей судом отказано, поскольку водители были допрошены в ходе проверенной налоговой проверки, в установленной законом порядке. Доказательств, что указанные лица не могли давать достоверные пояснения, суду не представлено.

Представленные транспортные накладные составлены формально, указан недостоверный пункт погрузки (в п. Персиановский" согласно сведений отсутствует карьер по добыче песка), а также указан объем песка, который не мог быть перевезти за одни раз, поскольку, как пояснил свидетель Ежов А.П., на КАМАЗЕ можно перевезти 10 тонн песка за один раз, тогда как в представленных транспортных накладных указано количество тонн превышающие допустимые в 10 раз. Транспортные накладные составлены один раз в месяц, что не соответствует цели составления указанных документов, а именно сопровождение груза, подтверждающего его легальную перевозку.

Заявителем в доказательство перевозки песка в указанном количестве путем совершения нескольких поездок, а также в доказательство списания в производство именно песка полученного от ООО "ТПК" представлены приходные ордера (которые не были представлены в ходе проверки) и журнал учета песка.

Анализ представленных документов свидетельствует о том, что данные документы составлены формально. Так, согласно приходных ордеров в течение мая 2012 года в приходных ордерах о доставки стоит роспись Ульянова С.В., а в журнале учета песка стоит подпись Мацина Ю.В.

Оценив всю совокупность доказательств, суд пришел к правильному выводу, что результатами налоговой проверки установлено наличие недостоверных сведений в представленных обществом первичных документах; отсутствие ООО "ТПК" по адресу государственной регистрации; отсутствие у юридических лица необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия основных средств, имущества, транспортных средств, складских помещений; отсутствие расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении финансово-хозяйственной деятельности; минимальная численность работников; отсутствие доказательств приобретения реализованного товара.

Судом принят довод налогового органа о несоответствии счета-фактуры N 18 от 28.02.2013 года статье 169 НК РФ, поскольку указан недостоверный адрес, а также отсутствуют полномочия лица на подписание счета-фактуры. Доказательств в обоснование довода о подписании счета-фактуры Ежовым А.П. по доверенности суду не представлено.

При таких обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу, что действия общества направлены исключительно на уменьшение налогового бремени общества, получения последним необоснованной налоговой выгоды в виде получения права на предъявление налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отражения расходов при исчислении сумм налога на прибыль.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель указал, что выводы налогового органа об отсутствии платежей по расчетному счету на осуществление предпринимательской деятельности не свидетельствуют об отсутствии арендных и иных обязательств, а также поступления платежей в иных формах. Незначительная численность работников контрагентов не препятствовала выполнению данных работ силами третьих лиц. Транзитный характер платежей, осуществляемых поставщиками и их контрагентами, не свидетельствуют о недобросовестности общества, поскольку исполняя обязанности по оплате товаров, вытекающие из договоров, общество не знало, не могло и не должно было знать о том, что каким образом его контрагенты в будущем будут распоряжаться принадлежащими им денежными средствами в сфере гражданско-правового оборота.

Суд правомерно признал данные доводы подлежащими отклонению в виду того, что в ходе проверки установлена совокупность вышеизложенных фактов, свидетельствующих о нереальности осуществленной операции.

Судом отклонены доводы заявителя о том, что ранее у налогового органа не имелось претензий к данному поставщику общества, хотя налоговым органом проводились проверки ООО "ТПК" и проверки адреса ООО "ТПК", поскольку ранее проведенные проверки не исключают установления фактов по проведению проверки в рамках следующего налогового периода.

Кроме того, суд установил, что довод заявителя об использования приобретенного песка в производственной деятельности опровергается представленными доказательствами, с учетом допроса свидетелей, недостоверности оформленных документов, а также факта отсутствия реальности поставки товара именно от ООО "ТПК".

При принятии решения судом также учтено, что в отношении ООО "ТПК" ранее установлены факты недобросовестности (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.01.2016 по делу N А53-6739/2015, Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 22.07.2015 г. по делу N А53-17397/2014, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.06.2015 г. по делу N А53-17401/2014, Постановление Пятнадцатого Апелляционного суда от 24.03.2015 г. 15АП-3169/2015).

Рассмотрев представленные доводы и доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о правомерности решения налогового органа в части сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и штрафа, поскольку факт реальности хозяйственной операции с ООО "ТПК" подтвержден материалами дела и заявителем по существу не оспорен.

Заявитель ходатайствовал о применении смягчающих ответственность обстоятельств.

Статьей 106 НК РФ установлено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусматривает ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Статья 112 НК РФ содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность. Следовательно, в компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, так сам приведенный в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность.

Таким образом, действующее процессуальное законодательство не содержит запрета на заявление в суде доводов о снижении размера налоговой санкции ввиду наличия смягчающих ответственность обстоятельств, и снижение размера налоговой санкции, в случае несоблюдения налоговым органом принципа соразмерности наказания за допущенное правонарушение.

В постановлении от 15.07.1999 N 11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, исходя из общих принципов права, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает дифференциацию наказания в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию наказания.

Оценив доводы сторон и заявленные основания, суд с учетом положений ст. ст. 112, 114 НК РФ, правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П, пришел к выводу, что правовых оснований для уменьшения штрафных санкции не имеется.

Доводы общества о том, что им своевременно уплачиваются налоги и заработная плата, а потери бюджета будут компенсированы начисленными пени, суд посчитал подлежащими отклонению, поскольку своевременная уплата налогов и заработной платой работникам общества является его конституционной обязанностью. Общество ранее привлекалось за аналогичное правонарушение, а наличие умысла подтверждено установленными в ходе рассмотрения дела обстоятельствами. Начисленные налоговые санкции отвечают требованиям справедливости и соразмерности.

Оснований для переоценки вывода суда об отсутствии оснований для снижения штрафных санкций у апелляционного суда не имеется.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают выводы суда.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений и которые не были бы учтены судом. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

Поскольку требования ООО "БетонВерк Трейд" не удовлетворены и при подаче апелляционной жалобы не была уплачена государственная пошлина, сумма государственной пошлины в размере 1 500 руб. согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с общества в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.08.2016 по делу N А53-6192/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "БетонВерк Трейд" в доход федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Сулименко