Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2016 г. N 08АП-11701/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

город Омск

03 ноября 2016 г.

Дело N А46-4317/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-11701/2016 и 08АП-11701/2016) общества с ограниченной ответственностью "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" и акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" на решение Арбитражного суда Омской области от 26.07.2016 по делу N А46-4317/2016 (судья Чернышев В.И.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" и акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области, при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, ООО "Энерго-Инжиниринг", о признании недействительными и отмене решения и предписания от 28.12.2015 N 05-04.1/148-15,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - Батылин А.М. (личность удостоверена паспортом, по доверенности N 36-09/4 от 01.01.2016 сроком действия по 31.12.2016);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Ланбина А.В. (по удостоверению, по доверенности N 10-05/АЛ от 11.01.2016 сроком действия по 31.12.2016);

от общества с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГО-ИНЖИНИРИНГ" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" (далее - ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Омской области) о признании незаконным и отмене решения и предписания от 28.12.2015 N 05-04.1/148-15.

Определением от 26.05.2016 суд привлёк акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - АО "ТГК-11") к участию в деле в качестве второго заявителя.

Кроме того, определением от 26.05.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГО-ИНЖИНИРИНГ" (далее - ООО "ЭНЕРГО-ИНЖИНИРИНГ").

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.07.2016 по делу N А46-4317/2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" и АО "ТГК-11" обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Обосновывая требования апелляционных жалоб заявители указывают на то, что закупочной документацией по открытым конкурентным переговорам не установлены отборочные критерии и/или обязанность для закупочной комиссии отклонять предложения потенциальных участников в случае подачи ими заявки с суммой, превышающей начальную (максимальную) цену договора.

ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" и ООО "ЭНЕРГО-ИНЖИНИРИНГ", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

В представленных до начала судебного заседания отзывах УФАС России по Омской области и ООО "ЭНЕРГО-ИНЖИНИРИНГ" просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель АО "ТГК-11" поддержал доводы и требования апелляционных жалоб, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционные жалобы - удовлетворить.

Представитель УФАС России по Омской области возразил на доводы апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

22.09.2015 на сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" разместило извещение N 315 02781755 на право заключения договора на поставку "Арматура ВД" для нужд АО "ТГК-11" в 2016 году с одновременным опубликованием сообщения и документации о закупке на электронной торговой площадке B2B-Center (ОАО "Центр развития экономики") www.b2b-enemo.ru. на сайте w-ww.interrao-zakupki.ru.

В соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в конкурентных переговорах от 09.10.2015 поступило 9 заявок на участие в конкурентных переговорах: ЗАО "АРКОР", ЗАО "БелЭнергоМаш", ЗАО "ГСА-груп", ООО "БКЗ", ООО "БУТ-РУТЭКС", ООО "ПО "БЗТпА", ООО "Энерго-Инжиниринг", ООО "Энергоинжиниринггрупп", ООО Энергомаш-АВД".

Из протокола заседания закупочной комиссии по выбору Победителя конкурентных переговоров от 11.12.2015 следует, что заявка ООО "ЭНЕРГО-ИНЖИНИРИНГ" была отклонена по следующим основаниям:

- существенное несоответствие масштабов деятельности участника конкурса сумме закупки является стоп-фактором. Стоимость предложения участника является крупной для участника, так как превышает годовую выручку оцениваемой компании, что является риск-фактором. В рамках настоящей закупочной процедуры с учётом стоимости и предложения участника и предложенных им финансовых условий сделки рекомендуется отклонить участника, как не соответствующего требованиям пункта 5.2.2 Закупочной документации.

- по пункту 32 Технического предложения Участником представлена к поставке позиция 1013-175 -ЭМ. ЭН ДУ200 РУ 140 вместо 1013-200-Э ДУ200 РУ 140 согласно разъяснению, опубликованному на ЭТП;

- по ряду позиций Участником предложена к поставке запорная арматура под электропривод, в то время как Заказчику требуется арматура с электроприводами;

- отсутствует подтверждение соответствия требованиям, установленным ТР ТС 032/2013 (пункт 2.2, пункт 2.4 Технического задания).

ООО "Энергоинжиниринггрупп" признано победителем с ценой предложения 68 011 300, 00 рублей без НДС.

ООО "ЭНЕРГО-ИНЖИНИРИНГ", полагая, что такие действия Закупочной комиссии организатора закупки - ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" незаконны, обратилось в УФАС России по Омской области с соответствующими жалобами (исх. N 12-12/О-01 от 12.12.2015, исх. 10-12/О-1 от 10.12.2015).

В результате рассмотрения указанных жалоб Комиссия Омского УФАС России приняла решение 28.12.2015 N 05-04.1/148-15:

- признать жалобы ООО "ЭНЕРГО-ИНЖИНИРИНГ" на действия (бездействие) организатора торгов, закупочной комиссии ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" при проведении закупки способом открытые конкурентные переговоры в электронной форме на право заключения договора на поставку "Арматура ВД" для нужд АО "ТГК-11" в 2016 году (конкурентные переговоры N 46390, извещение N 31502781755) обоснованной в части признания победителем участника закупки, предложившего цену, превышающую начальную (максимальную) цену договора (цену лота);

- выдать предписание организатору торгов, закупочной комиссии ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" аннулировать закупку в электронной форме на право заключения договора на поставку "Арматура ВД" для нужд АО "ТГК-11" в 2016 году (конкурентные переговоры N 46390, извещение N 31502781755).

28.12.2015 Комиссия Омского УФАС России предписала ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" аннулировать закупку в электронной форме на право заключения договора поставку "Арматура ВД" для нужд АО "ТГК-11" в 2016 году (конкурентные переговоры N 46390, извещение N 31502781755) и проинформировать Омское УФАС России об исполнении предписания в течение 5 рабочих дней со дня исполнения.

Во исполнение указанного предписания протоколом N 7266/ОКП-ПО от 29.01.2016 ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" аннулировало открытые конкурентные переговоры на право заключения договора поставку "Арматура ВД" для нужд АО "ТГК-11" в 2016 году.

Полагая, что решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 28.12.2015 N 05-04.1/148-15 вынесены незаконно, нарушают права и законные интересы ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" и АО "ТГК-11", заявители обратились в арбитражный суд с настоящими требованиями.

26.07.2016 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве способов защиты гражданских прав предусматривает, в том числе: признание недействительным акта государственного органа или местного самоуправления; прекращения или изменения правоотношения; иными способами, предусмотренными законом.

Под ненормативным правовым актом государственного органа, который в силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть оспорен и признан недействительным судом, понимается документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом, содержащий обязательные предписания, распоряжения, нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы и влекущий неблагоприятные юридические последствия.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской ФедерацииФ, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В обоснование заявленных требований ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" и АО "ТГК-11" ссылаются на правомерность выбора победителя спорной закупки, предложившего превышающую начальную (максимальную) цену контракта.

Конкурентные переговоры проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд АО "ТГК-11", Закупочной документацией по Конкурентным переговорам (далее - Закупочная документация).

В силу части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ при закупке на официальном сайте размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено названным Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 этой же статьи. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объём, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор на официальном сайте размещается информация об изменении договора с указанием изменённых условий.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота).

Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) также должны быть указаны в документации о закупке (пункт 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках товаров).

Как указано в части 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выигравшим торги на конкурсе признаётся лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке.

Таким образом, Законом N 223-ФЗ предусмотрено определение в извещении и документации о закупке начальной (максимальной) цены договора, учитываемой при оценке и сопоставления заявок и, в конечном счёте, при определении победителя закупки.

Как следует из материалов дела в пункте 9 раздела 7 Закупочной документации указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота): 48 238 397, 55 рублей без НДС.

При этом материалами дела подтверждается и заявителями не оспаривается, что в соответствии с заявкой победителя (ООО "Энергоинжиниринггрупп") цена предложения на участие в конкурентных переговорах составила 68 011 300, 00 рублей без НДС (шестьдесят восемь миллионов одиннадцать тысяч триста) рублей 00 копеек; с учётом НДС - 80 253 334, 00 (восемьдесят миллионов двести пятьдесят три тысячи триста тридцать четыре) рубля 00 копеек.

Как указывалось выше, в соответствии с протоколом N 7266/ОКП-ПВП от 11.12.2015 ООО "Энергоинжиниринггрупп" признано победителем с ценой предложения 68 011 300, 00 рублей без НДС, то есть превышающей установленную закупочной документацией начальную (максимальную) цену договора (цену лота).

Действительно, система критериев оценки и сопоставление заявок, установленная в закупочной документации, включает как ценовые, так и неценовые критерии, каждый из которых имеет определённое весовым коэффициентом значение, поэтому, как верно отмечено заявителями, первое место заявки участника, предложившего наименьшую цену, не является обязательным итогом ранжирования заявок участников.

Также являются подтверждёнными ссылки заявителей о том, что закупочной документацией по открытым конкурентным переговорам не установлены отборочные критерии и/или обязанность для закупочной комиссии отклонять предложения потенциальных участников в случае подачи ими заявки с суммой, превышающей начальную (максимальную) цену договора.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции считает, что указанные обстоятельства, не свидетельствуют о возможности выбора победителем закупочной процедуры участника, предложившего цену, превышающего начальную (максимальную) цену лота.

Согласно Положению о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг АО "ТГК - 11", действовавшему на момент проведения закупки (приложение N 2 к протоколу заседания Совета директоров АО "ТГК -11" от 16.06.2015 N 223) переторжка - это процедура, направленная на добровольное снижение цен участниками закупки, указанных в их заявках на участие в закупке, с целью повышения предпочтительности заявки на участие в закупке для заказчика.

Применение механизма переторжки означает, что заказчик при использовании конкретного способа закупки инициирует дополнительную состязательную процедуру перед тем, как сделать окончательный выбор победителя.

Данная процедура нацелена на то, чтобы заказчик смог закупить необходимые работы, услуги, товары на максимально выгодных условиях.

При этом установленная заказчиком начальная (максимальная) цена договора является одним из основных параметров закупки, на основании которого участниками закупки формируются соответствующие предложения.

Отсутствие понятного и открытого указания начальной (максимальной) цены договора, а также последующее повышение цены договора, создают предпосылки для различных злоупотреблений со стороны заказчиков.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно посчитал, что совокупность предусмотренных спорной закупочной документацией условий, Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг АО "ТГК - 11" и Закона N 223-ФЗ, позволяет допустить к участию в состязательной процедуре, в том числе участников, предложивших превышающую установленную закупочной документацией начальную (максимальную) цену договора (цену лота), но при этом не предусматривает выбор такого участника победителем, в случае, если в предусмотренном процессе переторжки, предлагаемая цена договора так и осталась выше начальной (максимальной).

Кроме того, соответствии с частью 2 статьи 4.1 Закона N 223-ФЗ, в случае если при заключении и исполнении договора изменяются объём, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Таким образом, Закон N 223-ФЗ не запрещает заказчику изменять цену договора. То есть заказчик вправе установить в положении о закупке порядок определения начальной (максимальной) цены договора о приобретении нефтепродуктов и определить случаи изменения цены при заключении или исполнении указанного договора.

Вместе с тем, таких условий ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" установлено не было; изменений, предусмотренных частью 2 частью 2 статьи 4.1 Закона N 223-ФЗ, судом первой и апелляционной инстанции также не выявлено.

Таким образом, суд первой инстанции правильно посчитал выводы УФАС России по Омской области о том, что превышение цены договора (лота) противоречит принципам Закона N 223-ФЗ: целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, послужившие основанием для вынесения оспариваемого решения, обоснованными.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" и АО "ТГК-11" требований о признании незаконным и отмене решения и предписания от 28.12.2015 N 05-04.1/148-15, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Поскольку апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат, судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на их подателей, то есть на ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" и АО "ТГК-11".

Поскольку при подаче апелляционной жалобы заявителям надлежало уплатить государственную пошлину в размере 1 500 руб., а они уплатили по 3 000 руб., 1500 руб. государственной пошлины подлежит возврату ООО "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" и АО "ТГК-11".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" и акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 26.07.2016 по делу N А46-4317/2016 - без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ИНТЕР РАО - Центр управления закупками" (ИНН 7703642903, ОГРН 1077759373768) из федерального бюджета 1 500 руб. 00 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 6150 от 30.08.2016.

Возвратить акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) из федерального бюджета 1 500 руб. 00 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 5264 от 13.07.2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер Л.А. Золотова