Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2016 г. N 17АП-13875/16

г. Пермь

07 ноября 2016 г.

Дело N А60-19483/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 ноября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Сусловой О.В., Гребенкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петровой Н.Ю.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, АО "ДИКСИ ЮГ",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 июля 2016 года по делу N А60-19483/2016

по иску ООО "СИТИСТРОЙ" (ОГРН 1156685001043, ИНН 6685082740)

к АО "ДИКСИ ЮГ" (ОГРН 1035007202460, ИНН 5036045205),

третьи лица: АО "КАМЕЯ ХОЛДИНГ" (ОГРН 1106671009774, ИНН 6671321035), ООО "ВЕНТМАСТЕР" (ОГРН 1136685018788, ИНН 6685040281),

о взыскании задолженности по договору подряда,

при участии:

от истца: Иванова Д.А., представитель по доверенности от 25.03.2016, паспорт;

от ответчика: Астраханцева М.А., представитель по доверенности от 01.03.2015, паспорт;

от третьего лица АО "КАМЕЯ ХОЛДИНГ": Лазарева Е. В., представитель по доверенности 13.09.2016, паспорт;

от третьего лица ООО "ВЕНТМАСТЕР": не явился, извещен

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

установил:

ООО "СИТИСТРОЙ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к АО "ДИКСИ ЮГ" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 45-ДУИ от 05.10.2015 в сумме 6 169 325 руб. 51 коп.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.04.2016 в соответствии со ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "КАМЕЯ ХОЛДИНГ", ООО "ВЕНТМАСТЕР".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.07.2016 (резолютивная часть от 12.07.2016), принятым судьей Килиной Л.М., иск удовлетворен частично в размере 5 690 325 руб. 51 коп. основного долга. В части требований о взыскании 479 000 руб. 00 коп. за дополнительные работы судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части в удовлетворенных требований ответчик обжаловал его в апелляционном порядке, просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить. В обоснование жалобы заявитель ссылается на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Заявитель считает необоснованным вывод суда о том, что третий этап работ был сдан истцом и принят ответчиком 18.12.2015, т.к. в нарушение п. 3.4 договора истец не представил письменного извещения. Указывает, что из переписки сторон усматривается, что 24.12.2015 истец уведомил ответчика о невозможности продолжить работы по монтажу системы дымоудаления из торгового зала и подсобных помещений, а также по размещению наружных блоков кондиционеров в связи с запретом собственника. При этом установка кондиционеров относится к работам третьего этапа, т.е. третий этап не был сдан 18.12.2015. Заявитель жалобы не согласен с выводом суда об отсутствии вины истца в нарушении сроков выполнения работ по договору. Заявитель полагает, что истец, являясь профессиональным участником в области строительства, должен был знать о том, каким способом и в каком порядке будут осуществлять работы по монтажу системы дымоудаления, вентиляции и кондиционирования, и должен был поставить ответчика в известность о необходимости согласования таких работ с собственником объекта недвижимости. Заявитель указывает, что судом не принято во внимание факт наличия недостатков работ по четвертому этапу и просрочка выполнения данного этапа. Не согласен с выводом суда о том, что подписание трехстороннего соглашения от 13.01.2016, изменило срок выполнения работ по договору. По мнению заявителя жалобы, оснований к освобождению истца от ответственности за нарушение сроков выполнения работ не имелось. Кроме того, заявитель считает неверным вывод суда об отсутствии у ответчика оснований для проведения зачета встречного однородного требования, указывает на не исследованность вопроса о правомерности начисления пени за просрочку выполненных работ.

Доводов, свидетельствующих о несогласии с решением суда в части отказа в удовлетворении требований истца о взыскании 479 000 руб. 00 коп. за дополнительные работы, в жалобе не приведено.

В отзыве на апелляционную жалобу АО "КАМЕЯ ХОЛДИНГ" (третье лицо, собственник) указало на несоответствие доводов жалобы фактическим обстоятельствам, верную оценку судом материалов дела.

Участвующие в судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, представители истца, третьего лица АО "КАМЕЯ ХОЛДИНГ" против жалобы возражали.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 03.11.2016, с учетом возражений ответчика, судом апелляционной инстанции отказано в приобщении отзыва истца, представленного в ходе рассмотрения жалобы, на основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ.

Третье лицо ООО "ВЕНТМАСТЕР", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

На основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ и принимая во внимание разъяснения, изложенные в п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ. Возражений относительно пересмотра судебного акта в оспариваемой части не заявлено.

Как следует из материалов дела 05.10.2015 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда N 45/ДУИ, согласно которому истец обязуется выполнить на объекте ТЦ "Мегамарт", расположенном по адресу: Екатеринбург, улица Фрунзе, дом 96, строительно-монтажные работы согласно техническому заданию, а ответчик обязуется принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену принятых работ (пункт 1 Договора).

Согласно п. 3.1 договора сроки выполнения работ: начало выполнения - 05.10.2015, окончание - 23.12.2015.

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ составила 22 500 000 руб. 00 коп.

Согласно пункту 3.4 договора заказчик должен приступить к приемке в течение 3 календарных дней и оплатить работы после подписания акта КС-2.

В разделе 9 договора стороны согласовали следующий порядок расчетов: 20% - 4 500 000 руб. 00 коп. предварительная оплата в течение 5 рабочих дней после подписания договора (п. 9.1); 20% - 4 500 000 руб. 00 коп. после подписания заказчиком акта, подтверждающего выполнение 1 этапа работ (п. 9.2); 20% - 4 500 000 руб. 00 коп. после подписания заказчиком акта, подтверждающего выполнение 2 этапа работ (п. 9.3); 20% - 4 500 000 руб. 00 коп. после подписания заказчиком акта, подтверждающего выполнение 3 этапа работ (п.9.4); окончательный расчет не позднее 15 рабочих дней после завершения всех работ по договору, включая устранение всех дефектов на основании подписанных актов по формам КС-2, КС-3.

Согласно технического задания (приложение N 9) 1 этап работ включает в себя: демонтаж существующих перегородок; предъявление подрядчиком заказчику документов, подтверждающих приобретение вентиляционных машин, клапанов дымоудаления, пожарных насосов; 2 этап: устройство перегородок; устройство полов в торговом зале; монтаж освещения в торговом зале; устройство штроб и монтаж дренажа в торговом зале под холодильное оборудование; устройство штроб и монтаж канализации в подсобных помещениях; монтаж водопровода, расстановка и подключение сантехнического оборудования; монтаж отопления; 3 этап: монтаж вентиляции и кондиционирования; монтаж фартука в зоне гастрономии; монтаж оцинкованного железа в транспортных коридорах; устройства пола из керамогранита в подсобных помещениях; укладка плитки глазурованной; монтаж эл. щитов силового оборудования освещения в подсобных помещениях; монтаж конденсаторной рамы; 4 этап: монтаж дверей; штукатурно-малярные работы; выполнение противопожарной защиты (система АПТ пожарная сигнализация оповещение эл. магн. замки, противопожарные шторы, перенос противопожарного водопровода); устройство фасада.

В соответствии с п. 7.2 договора при нарушении подрядчиком договорных обязательств, он уплачивает заказчику пени в размере 0,5% от стоимости работ (п. 2.1) за каждый день просрочки: за нарушение сроков выполнения работ; за нарушение сроков устранения дефектов.

Спора по факту сдачи и оплаты работ по 1, 2 этапам между сторонами не имелось (ст. 65 АПК РФ). Оплата по 1 этапу произведена 16.11.2015; по 2 этапу двумя платежами: 02.12.2015 - 3 500 000 руб. 00 коп., 28.12.2015 - 1 000 000 руб. 00 коп.

Ссылаясь на факт выполнения работ по 3 этапу и их сдачу 18.12.2015, истец выставил счет на оплату N 188 от 24.12.2015.

24.12.2015 собственник здания ОАО "Камея холдинг" запретил работникам истца выполнять работы на фасаде здания, в связи с чем истец направил письмо ответчику с просьбой предоставить согласованный эскиз и сообщить о том, когда можно приступить к работам (копия письма N 14/АО от 24.12.2015, N 170 от 24.12.2015).

30.12.2015 истец направил ответчику письмо с указанием, что ответчик не представил истцу мотивированных замечаний по 3 этапу и не произвел оплату. Настоящим письмом истец так же уведомил ответчика, что последний не предоставил согласованный проект по дымоудалению без которого завершение данного вида работ невозможно (копия письма от 30.12.2015 N 15 АО).

30.12.2015 ответчик направил письмо ОАО "Камея холдинг" с просьбой предоставить доступ в помещения, чтобы продолжить работы (копия письма N 407 от 30.12.2015).

Посредством электронной почты ответчик предоставил проект изменившейся схемы дымоудаления без печати, подписи собственника здания 01.01.2016 в электронном виде (скан письма представлен в материалы дела). На основании нового проекта была изменена трасса воздуховодов системы дымоудаления, изменилось оборудование.

11.01.2016 истец направил ответчику повторное уведомление о приемке третьего этапа работ, с указанием, что были выполнены дополнительные работы, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора (копия письма от 11.01.2016 N 16/АО).

Согласно переписки сторон 13.01.2016 был составлен акт, в котором перечислены недостатки работ, относящиеся к 4 этапу выполнения работ, невозможность окончания которого в полном объеме была связана с запретом собственника на размещение оборудования на фасаде здания.

10.10.2015 между истцом и ООО "ВентМастер" (третье лицо) был заключен договор, согласно которому третье лицо принимает на себя обязательство по поставке и монтажу оборудования и систем дымоудаления на объекте по адресу: Екатеринбург, ул. Фрунзе, д.96, а истец оплачивает данные работы. Стоимость работ согласно п. 2.1. составляет 1521319 руб. 75 коп.

Письмом от 29.12.2015 третье лицо уведомило истца об изменении оборудования и сообщает об увеличении от первоначальной стоимости проекта на 212 432 руб. 50 коп.

12.01.2016 ответчик направил истцу письмо N 5 без указания замечаний по договору, указав на нарушение срока выполнения работ по договору и потребовал оплату неустойки в размере 2 250 000 руб. 00 коп. за период с 24.12.2015 по 12.01.2016.

В результате запрета собственником здания выполнения работ на фасаде и в связи с изменением проекта схемы дымоудаления первоначально заказанное истцом по техническому заданию оборудование было возвращено поставщику - ООО "Вентмастер".

В связи с необходимостью поставки нового оборудования, 13.01.2016 между ООО СитиСтрой", АО "Дикси Юг" и ООО "Вентмастер" было подписано соглашение, по условиям которого ответчик оплачивает оборудование для проведения работ по дымоудалению; поставка оборудования осуществляется третьим лицом не позднее 10-12 рабочих дней после поступления денежных средств на расчетный счет ООО "Вентмастер"; обязательства ответчика перед истцом по оплате 3 этапа уменьшается на сумму 694 945 руб. 00 коп. (стоимость оборудования).

19.01.2016 ответчиком произведена оплата оборудования, оборудование поставлено третьим лицом ООО "Вентмастер" 02.02.2016, монтаж оборудования осуществлен истцом 03.02.2016.

Письмом от 03.02.2016 ответчик был приглашен на приемку работ 05.02.2016.

10.02.2016 между истцом и ответчиком подписан акт о приемке выполненных работ формы КС2 N 1 от 10.02.2016 и справка о стоимости выполненных работ N 1 от 10.02.2016 формы КС-3 на всю сумму договора 22 500 000 руб. 00 коп.

Ранее, 19.01.2016 ответчиком также было направлено письмо о зачете неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору на сумму 3 037 500 руб. 00 коп. за период с 24.12.2015 по 19.01.2016.

03.03.2016 ответчиком направлено письмо о зачете неустойки на сумму 2 475 000 руб. 00 коп. за период с 20.01.2016 по 10.02.2016.

Таким образом, ответчиком было заявлено о зачете неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 24.12.2015 по 10.02.2016 на общую сумму 5 512 500 руб. 00 коп.

Ссылаясь на отсутствие оплаты основного долга за выполненные работы в размере 5 690 325 руб. 51 коп., а также задолженности за дополнительные работы в размере 479 000 руб. 00 коп., истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя иск в размере основного долга за выполненные работы, исходил из доказанности факта выполнения работ, отсутствия оснований к проведению зачета на сумму заявленной ответчиком неустойки в виду отсутствия вины в действиях истца в просрочке выполнения работ, уведомления ответчика о невозможности выполнения работ в силу объективных причин, не зависящих от истца. Отказывая в удовлетворении требований о взыскании стоимости дополнительных работ, суд первой инстанции, указал на отсутствие доказательств, подтверждающих их согласование. Как указано выше решение суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании стоимости дополнительных работ не оспаривается, пересмотру судом апелляционной инстанции не подлежит.

Повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения судебного акта в обжалуемой части, исходя из следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции возникшие между сторонами правоотношения регулируются положениями гл. 37 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить для другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Исходя из положений статей 711, 720, 740, 753 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ; надлежащим доказательством выполнения работ, их стоимости по договору подряда являются акты приемки выполненных работ.

В силу п. 1 ст. 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии со ст. 718 ГК РФ в ходе выполнения подрядных работ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Доводы заявителя жалобы о не исследованности судом первой инстанции вопроса о правомерности начисления пени за просрочку выполненных работ, о наличии оснований к зачету неустойки за просрочку выполнения работ, отсутствии оснований к освобождению истца от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, наличии вины подрядчика в просрочке выполнения работ, подлежат отклонению.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, апелляционный суд исходит из того, что осуществляя оплату по первому и второму этапу работ, заказчик фактически подтвердил их приемку в отсутствие подписанных между сторонами актов, уведомлений о приемке работ.

Невозможность выполнения работ в полном объеме в срок окончания работ по договору следует признать объективным и независящим от подрядчика обстоятельствам на основании следующего.

О невозможности завершения работ подрядчик предупредил заказчика, что подтверждается письмом N 14/ОА от 24.12.2015.

Как верно установлено судом первой инстанции, невозможность завершения работ в установленный договором срок явилось следствием запрета собственника здания ОАО "Камея холдинг" к проведению части работ, а именно работ по устройству дымоудаления из торгового зала и подсобных помещений, по размещению наружных блоков кондиционеров, и как следствие невозможности завершения работ на фасадной части. Указанные обстоятельства являются доказанными, подтвержденными третьим лицом в ходе рассмотрения дела судом как в первой, так и в апелляционной инстанции.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства тому, что заказчик при заключении договора подряда информировал подрядчика о собственнике объекта недвижимости, представлял подрядчику доказательства согласования строительных работ с собственником здания ОАО "Камея холдинг" (ст. 65 АПК РФ).

Исходя из переписки лиц, участвующих в деле, следует, что согласование работ с собственником было инициировано заказчиком только 30.12.2015 (письма N 406 и N 407 от 30.12.2015).

Проект изменившейся схемы дымоудаления был представлен ответчиком посредством электронной почты только 01.01.2016 без печати, подписи собственника здания; надлежащий проект представлен 12.01.2015. Изменившийся проект потребовал изменения трасс воздуховодов систем дымоудаления, изменения вытяжных двигателей и прочего оборудования, входящего в состав системы дымоудаления.

Указанные обстоятельства привели к необходимости заключения трехстороннего соглашения от 13.01.2016 между истцом, ответчиком и третьим лицом ООО "Вентмастер", осуществлявшим поставку необходимого оборудования. При этом, исходя из условий названного соглашения, поставка оборудования была поставлена в зависимость от ее оплаты ответчиком.

19.01.2016 ответчик оплатил оборудование, оборудование поставлено третьим лицом ООО "Вентмастер" 02.02.2016, монтаж оборудования осуществлен истцом 03.02.2016.

Письмом от 03.02.2016 ответчик был приглашен на приемку работ 05.02.2016, с последующим составлением акта о приемке работ 10.02.2016.

При указанных обстоятельствах очевидно, что получив измененную документацию, согласованную с собственником здания, а также получив оборудование после его оплаты ответчиком (заказчиком), подрядчик объективно не имел возможности сдать работы своевременно.

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что в возникшей просрочке выполнения предусмотренных договором работ и их несвоевременной сдачи имеется вина заказчика. Доказательства, свидетельствующие о том, что подрядчик мог выполнить в установленные сроки и качественно работы при отсутствии согласования с собственником здания, а также о том, что эти работы могли быть выполнены по той технической документации, которая была представлена подрядчику, в материалы дела ответчиком не представлены.

Таким образом, не смотря на наличие представленных в материалы дела письменных заявлений заказчика о зачете неустойки, направленной в адрес подрядчика в порядке ст. 410 ГК РФ, правовых оснований к ее взысканию путем уменьшения размера основного долга в рамках рассмотренного дела не имелось.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 июля 2016 года по делу N А60-19483/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева

Судьи

Н.А. Гребенкина О.В. Суслова