Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2016 г. N 13АП-467/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 апреля 2017 г. N Ф07-13804/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

07 ноября 2016 г.

Дело N А56-12179/2015/тр40

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Бурденкова Д.В., Зайцевой Е.К.

при ведении протокола судебного заседания: Тюриной Д.Н.

при участии:

Дученко О.В., дов. от 20.06.2016

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-467/2016) ООО "Холод Экспресс"

на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.12.2015 по делу N А56-12179/2015/тр.40 (судья Казарян К.Г.), принятое

по требованию ООО "Норд-ЛК2" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Холод Экспресс"

установил:

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2015 по делу N А56-12179/2015 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Холод Экспресс" (далее - ООО "Холод Экспресс", должник, Общество) введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден Галичевский Игорь Николаевич. Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 11.06.2015.

В рамках процедуры наблюдения, 13.07.2015, Общество с ограниченной ответственностью "НОРД-ЛК2" (далее - заявитель, кредитор) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов требования в размере 43577504,01 руб., в том числе 28808863,30 руб. основного долга и 6144036,71 руб. пени (с учетом уточнения заявленного требования в порядке статьи 49 АПК РФ) по договору генерального подряда от 07.06.2013 N ПДР-071 АИ-2013.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.12.2015 заявленное требование признано обоснованным и включено в реестр требований кредиторов. При этом, ходатайства ООО "Холод Экспресс" и временного управляющего об отложении судебного заседания отклонены, также отклонено ходатайство ООО "Холод Экспресс" о назначении судебной экспертизы. Суд первой инстанции указал на то, что стоимость работ, предусмотренных договором и дополнительными соглашениями, составила 295372814,80 руб. Оплата за работы произведена в сумме 238176077,96 руб. При этом работы выполнены и товары поставлены на общую сумму 196666217,00 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ. Факт выполнения должником работ, объем выполненных работ и их стоимость не оспорена. Из общей суммы неосвоенных подрядчиком по договору денежных средств в размере 41509860,96 руб., кредитор произвел зачет части неосвоенных подрядчиком денежных средств в счет оплаты по иным договорам, заключенным между кредитором и должником, что подтверждается представленными в материалы дела заявлениями - уведомлениями о зачете встречных однородных требований. С учетом произведенных зачетов задолженность должника по договору составила 28808863,30 руб. Материалами дела подтверждается, что подрядчик неоднократно нарушал сроки производства работ, часть работ выполнена не была. Согласно представленному в материалы дела уточненному расчету неустойки, ее размер составил 6144036,71 руб. Представленный кредитором расчет не оспорен, проверен судом и признан обоснованным. Доказательств оплаты указанной выше задолженности суду не представлено. Акты выполненных работ, представленные ответчиком на сумму 331768870,45 руб., датированные 15.01.2015, направленные в адрес заказчика Почтой России 11.03.2015, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, не приняты судом в качестве подтверждения выполнения работ надлежащим образом, так как должник не доказал, что устранил указанные заказчиком недостатки. Также подрядчик не представил доказательств извещения заказчика о выполнении всех предусмотренных договором работ и о готовности к сдаче результата выполненных работ. Мотивированный отказ заказчика от приемки выполненных работ признан судом обоснованным. Факт ввода объекта в эксплуатацию не свидетельствует о том, что работы, необходимые для этого, выполнены подрядчиком, кредитором представлены доказательства выполнения спорных работ третьими лицами. Возражения должника о ничтожности направления подрядчиком внесудебного одностороннего отказа от договора после окончания работ судом отклонены с учетом отсутствия выполнения работ, предусмотренных договором и соглашением к нему, в полном объеме. О проведении экспертизы по вопросу фактического выполнения работ и использованных материалов должник заявил только в суде по прошествии времени.

ООО "Холод Экспресс" подана апелляционная жалоба, в которой оно просит отменить определение суда первой инстанции в удовлетворении заявления кредитора отказать. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель сослался на то, что доказательства, представленные в судебное заседание заявителем, не были им заблаговременно раскрыты. Судом приняты доказательства, которые не являются относимыми и допустимыми: представленные товарные накладные и счета-фактуры не позволяют установить, что товары приобретались для работ по спорому договору, товарные накладные датированы периодом действия другого договора, указанное в товарных накладных оборудование не соответствует условиям договора подряда. Рекламационный акт, предусмотренный пунктом 12.6 договора, не представлен. Суд неправомерно отказал в назначении судебной строительно-технической экспертизы, поскольку представленные доказательства не позволяли достоверно установить объем и стоимость выполненных работ. Суд также необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства представителя временного управляющего об отложении судебного разбирательства для истребования из налогового органа сведений о представлении налоговых деклараций для возмещения НДС. Ходатайство представителя временного управляющего об отложении судебного разбирательства для получения ответа на запрос в Инспекцию государственного строительного надзора по Новосибирской области не разрешено. Единственные работы, которые не могли быть выполнены ответчиком, это работы, указанные в дополнительном соглашении от 14.03.2014 N 20. Акты и справки, направленные заказчику в марте 2015 года, то есть до расторжения договора, являются надлежащим подтверждением факта выполнения работ. Исполнительная документация передавалась заказчику в течение всего срока действия договора, в полном объеме исполнительная документация передана заказчику по реестру от сентября 2014 года. Факт получения указанной документации, отсутствие полномочий у Сошинского В.Л. на ее получение, не опровергались. Направление актов по форме КС-2 в пользу заказчика свидетельствует об извещении последнего о готовности работ к приемке. Также в материалы дела представлены акты приемки скрытых работ на объекте, подписанные уполномоченным представителем заказчика - начальником отдела технического надзора ООО "НОРД-ЛК2" В.А. Антоновым, кроме того, в материалы дела представлены Журналы производства работ. Единственным основанием для отказа заявителя от приемки работ послужило его несогласие с объемом выполненных работ. Выполнение работ по дополнительным соглашениям N N 2, 6, 14, которые не вошли в подписанные сторонами акты по форме КС-2, подтверждены представленными в материалы дела актами освидетельствования скрытых работ. Кредитором не представлено расчета суммы заявленных требований с учетом всех произведенных взаимозачетов, а заявленные суммы имеют противоречия с материалами дела. Суд не дал надлежащей оценки факту ввода объекта в эксплуатацию. Исходя из представленных кредитором в материалы дела документов, следует, что акты выполненных работ, направленные 15.01.2015, получались им и ранее. Расчет неустойки произведен кредитором неверно, поскольку расчет был представлен лишь в судебное заседание 27.11.2015, у должника не имелось возможности произвести контррасчет.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель возражал против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что основания для отложения судебного заседания отсутствовали, рассмотрение дела откладывалось неоднократно. Документы относительно закупки материалов кредитором для выполнения работ должнику были знакомы, поскольку они передавались представителю должника Шохиной Е.В. при рассмотрении дела N А56-68400/2015. При рассмотрении дела N А56-6400/2015 суд также пришел к выводу о том, что работы, отраженные в односторонних актах должника, им не выполнены. Первоначальный расчет неустойки приведен в заявлении кредитора, должником не оспорен, контррасчет не представлен. Представленные кредитором доказательства подтверждают факт выполнения работ по договору третьими лицами, и, с учетом позиции кредитора, являются допустимыми и относимыми. Содержание представленных в материалы дела договоров, товарных накладных и счетов-фактур позволяет сделать вывод о том, что товары/работы приобретались/заказывались для строительства Объекта, иные объекты у кредитора отсутствуют. Условиями договора привлечение третьих лиц для выполнения работ на объекте не исключалось. Должник в сроки, установленные договором, работы в полном объеме не выполнил. Оснований для назначения судебной экспертизы не имелось, поскольку должник не представил надлежащих документов, подтверждающих сдачу работ в порядке, установленном договором. Предусмотренный условиями договора отчет об использовании авансовых денежных средств, в материалы дела не представлен. Условие договора о ежемесячном представлении актов выполненных работ также нарушено должником. Предусмотренная договором документация, необходимая для оформления сдачи-приемки работ по договору, заказчику в сроки, установленные договором, не передана. Работы по договору выполнены частично. Надлежащие доказательства выполнения работ в объемах, указанных в односторонних актах сдачи-приемки работ, не представлены. Работы, отраженные в исполнительной документации, на которую ссылается должник, в полном объеме отражены в двусторонних актах сдачи-приемки выполненных работ. Период выполнения работ, указанный в односторонних актах, не совпадает с датами, указанными в исполнительной документации. Должник в подписанных им документах подтверждал, что отсутствовал в спорный период на объекте. На момент заявления должником ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы установлено, что работы на объекте выполнены третьими лицами. Суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства должника о направлении запроса с МИФНС N 15 по Новосибирской области о предоставлении сведений о сдаче налоговой декларации по НДС по договору, поскольку НДС по спорным работам к возмещению не предъявлялся, счета-фактуры, акты сдачи-приемки и товарные накладные, датированные 15.01.2015, врученные кредитору 20.04.2015, к налоговому учету не принимались. Вопрос о качестве выполненных работ не подтверждает их объема, оснований для отложения судебного заседания до получения ответа на запрос временного управляющего, не имелось. При представлении к приемке выполненных работ ежемесячно, в течение срока действия договора, должником не указывалось на то, что работы предъявлены в меньшем объеме. Представление результатов выполнения иных работ имело место только после заявления кредитором о возврате суммы неосвоенного аванса. Часть актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, представленных впоследствии, содержит работы, уже предъявленные к приемке и принятые заказчиком. В представленных должником односторонних актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 отсутствуют конкретные виды работ, конкретные виды материалов, количественные и суммовые показатели по каждому виду материалов и работ, имеются внутренние противоречия. У Сошинского В.Л. полномочий на приемку исполнительной документации не имелось. На реестр от 16.09.2014 должник ссылается в разных спорах, вытекающих из различных договоров, в делах N N А45-12042/2015, А56-68400/2015, А56-12179/2015/тр.40. При этом, указанный реестр в рамках дела N А45-12042/2015 не принят судом в качестве доказательства. Отказ заказчика от принятия работ, отраженных в односторонних актах, является мотивированным и обоснованным, сведения, изложенные в письме от 23.04.2015 N 209, соответствуют действительности, неявка должника на Объект, уклонение должника от составления акта разногласий, непредставление им документов, подтверждающих выполнение работ на полученную им сумму авансовых платежей, в том числе отчета о потраченных средствах, свидетельствует о недобросовестности должника. Объемы работ, указанные в односторонних актах, завышены, в том числе и объемы работ, предусмотренные дополнительными соглашениями. В актах освидетельствования скрытых работ, на которые ссылается должник, указаны иные работы. Содержание односторонних актов должника не соответствует актам освидетельствования скрытых работ ни по содержанию, ни по периоду выполнения. Указанные акты освидетельствования скрытых работ составлялись в отношении работ, отраженных в двусторонних актах, часть из которых была выполнена с ненадлежащим качеством, и устранение недостатков было поручено третьим лицам. В актах приемки скрытых работ содержатся ошибки в части указания даты их составления. Заявленная ко включению в реестр сумма подтверждена представленными в материалы дела расчетами. Должник не указал оснований, по которым он не признает проведение зачетов встречных требований. Расчет неустойки приведен в заявлении кредитора, а также в заявлении об уточнении заявленных требований. Суд первой инстанции дал надлежащую оценку фактам ввода Объекта в эксплуатацию, большая часть дополнительных работ, на выполнение которых ссылается должник, датирована после ввода объекта в эксплуатацию. Ввод Объекта в эксплуатацию сам по себе выполнения должником дополнительных работ не подтверждает. Работы, предусмотренные договором, составляли лишь часть работ по строительству объекта. Не все работы, порученные должнику, являлись необходимыми для ввода объекта в эксплуатацию. Материалами дела подтверждено, что впервые кредитор получил односторонние акты сдачи-приемки работ от должника, датированные 15.01.2015, только 20.04.2015. Письма от 21.07.2014 N 740 и от 17.12.2014 N 998 являются претензионной перепиской сторон и подтверждают некачественное выполнение/невыполнение должником работ, содержат указания на привлечение третьих лиц для устранения недостатков. С учетом периода составления, данные письма не могут подтверждать получение кредитором документов, датированных 15.01.2015. В апелляционной жалобе полный контррасчет по неустойке не приведен. ООО "Холод Экспресс" заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по делу, ссылаясь на наличие спора по объему выполненных строительных работ.

Также должник заявил о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: документов, полученных после рассмотрения дела судом первой инстанции из Инспекции Госстройнадзора Новосибирской области и из МИФНС N 15 по Новосибирской области.

В связи с представлением дополнительных доказательств, кредитором направлены в суд письменные объяснения, в которых он указал на то, что представленные должником документы не относятся к предмету спора и не имеют значения для правильного рассмотрения дела. Должник не обосновал невозможность представления документов в суд первой инстанции, при том, что документы датированы 2014 годом. Представленные должником документы не подтверждают выполнения дополнительных работ. Работы, указанные в приемо-сдаточных документах от 30.04.2014, приняты кредитором и оплачены в полном объеме. Документы, о приобщении которых ходатайствует должник, уже имеются в материалах дела, работы, отраженные в них, приняты и оплачены заказчиком.

Также кредитором представлены письменные пояснения по ходатайству о назначении судебной экспертизы, в которых кредитор заявил возражения против удовлетворения ходатайства со ссылкой на то, что применение специальных познаний в данном случае не требовалось. Кроме того, кредитором представлена письменная правовая позиция по выбору экспертного учреждения.

Ходатайство о приобщении дополнительных доказательств удовлетворено, поскольку должник представил обоснования, подтверждающие невозможность представления дополнительных доказательств в суде первой инстанции - доказательства были получены после вынесения судом обжалуемого определения.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2016 по делу назначено проведение судебной экспертизы по ходатайству ООО "Холод Экспресс", на разрешение которой поставлены вопросы об определении объема монтажных и пусконаладочных работ, выполненных ООО "Холод Экспресс" выполненных в рамках договора генподряда от 07.06.2013 N ПДР-071 АИ-2013, об определении стоимости работ, выполненных в рамках указанного договора, об определении объема и стоимости поставленных ООО "Холод Экспресс" материалов, необходимых для выполнения монтажных и пусконаладочных работ, с учетом договорной стоимости работ и материалов. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Бюро технической экспертизы" Беляеву Алексею Анатольевичу и Хохрину Роману Владимировичу. По запросу эксперта для исследования представлены дополнительные документы, касающиеся выполнения работ по договору.

В период проведения экспертизы кредитором заявлено о фальсификации доказательств - представленных должником актов освидетельствования скрытых работ: от 18.08.2013 N 23/1х, от 22.08.2013 N 26х, от 30.08.2013 N 27х, от 30.08.2013 N 28х, от 30.09.2013 N 30х, от 22.09.2013 N 31х, от 03.09.2013 N 36х, от 08.09.2013 N 40/1х, от 08.09.2013 N 40х, от 22.09.2013 N 43/1х, от 22.09.2013 N 44х, от 31.10.2013 N 48х, от 31.10.2013 N 49х, от 18.08.2013 N 51х, от 31.10.2013 N 52х, от 31.10.2013 N 54х, от 31.10.2013 N 57х, от 31.10.2013 N 61х, от 31.10.2013 N 63х, от 31.10.2013 N 64х, от 31.11.2013 N 67х, от 05.12.2013 N 81х, от 22.12.2013 N 85х, от 07.12.2013 N 88х, от 28.10.2013 N 95х, от 18.03.2014 N 98/1х, от 10.12.2013 N 100х, от 12.12.2013 N 101х, от 22.12.2013 N 112х, от 07.12.2013 N 113х, от 21.01.2013 N 116х, от 31.01.2013 N 124х, от 28.02.2014 N 1130х, от 31.03.2013 N 150х, от 30.04.2014 N 159х - со ссылкой на результаты экспертизы, проведенной в рамках уголовного дела N 525140, возбужденного в отношении неустановленного лица по заявлению единственного участника ООО "НКЛ2" ООО "ГТ Империал", которой установлено, что подпись в спорных актах от имени начальника технического надзора ООО "НОРД-ЛК2" Антонова В.А., ему не принадлежит. Данные документы использовались в качестве доказательств по делу А56-12179/2015/тр.40.

Также кредитор просил приобщить к материалам дела дополнительные доказательства: справку об исследовании копий актов освидетельствования скрытых работ N 440 от 26.03.2016, постановление о возбуждении уголовного дела и о принятии его к производству от 27.06.2016 N 52540, постановление о признании потерпевшим по уголовному делу от 05.08.2016 N 525140.

По результатам проведения судебной экспертизы, в материалы дела представлено заключение ООО "Бюро технической экспертизы" от 01.09.2019 N 78-16/21-К.

В судебном заседании 05.09.2016, представитель кредитора поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, указав, при этом, что заявление о фальсификации доказательств им поддерживается.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ, апелляционный суд удовлетворил ходатайство кредитора о приобщении дополнительных доказательств.

Кредитором представлена письменная позиция по заключению экспертов, поступившему в суд по результатам проведения судебной экспертизы, в которой указано, что заключением экспертов подтверждены доводы кредитора. Экспертным заключением подтверждено, что должник не представил в материалы дела допустимых и относимых доказательств выполнения им работ на сумму неосвоенного аванса. Также должником не представлено доказательств, подтверждающих сдачу заказчику результата работ в порядке, предусмотренном договором, равно как и доказательств, подтверждающих выполнение работ, отраженных в односторонних актах сдачи-приемки работ. В материалах дела имеются документы, подписанные должником, из которых следует, что он в спорный период на объекте отсутствовал. Работы на Объекте к моменту назначения экспертизы были выполнены третьими лицами.

В судебном заседании апелляционного суда представитель кредитора возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве и дополнительных письменных пояснениях. Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание не явились. С учетом мнения представителя заявителя и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Заслушав объяснения представителя кредитора, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и дополнительно представленных в материалы дела пояснений, выводы обжалуемого судебного акта, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции.

Материалами дела подтверждается, что между ООО "НОРД-ЛК2" (заказчик) и ООО "Холод Экспресс" (подрядчик) заключен договор генерального подряда N ПДР-071 АИ-2013 от 07.06.2013, в соответствии с условиями которого последний принял на себя обязательства по строительству объекта недвижимости - "Складской холодильный комплекс", расположенного по адресу: Российская Федерация, Новосибирская область, район Новосибирский, МО Станционный сельсовет, поселок Садовый, улица Пасечная, земельный участок номер 11/1 с кадастровым номером 54:19:112001:6660, а кредитор обязался принять и произвести своевременную оплату выполненных подрядчиком работ.

В соответствии с пунктом 1.1 договора, подрядчик выполняет работы по монтажу стеновых и потолочных сэндвич панелей на корпусах склад N 1, склад N 2. Этапы и виды дополнительных строительно-монтажных работ, стоимость дополнительных видов работ, а также сроки их выполнения оформляются сторонами дополнительными соглашениями к договору. Согласно пункту 1.9 договора объем, перечень и стоимость работ утверждаются сторонами дополнительными соглашениями, являющимися неотъемлемой частью договора с приложением смет, подтверждающих стоимость дополнительных работ.

В материалы дела представлены дополнительные соглашения к договору: N 1 от 29.08.2013, N 2 от 01.07.2013, N 3 от 15.07.2013, N 4 от 01.09.2013, N 5 от 01.07.2013, N 6 от 01.09.2013, N 7 от 09.09.2013, N 8 от 29.09.2013, N 9 от 01.07.2013, N 10 от 01.10.2013, N 11 от 10.12.2013, N 12 от 17.10.2013, N 13 от 17.10.2013, N 14 от 31.10.2013, N 15 от 20.12.2013, N 16 от 03.02.2014, N 17 от 10.02.2014, N 19 от 02.09.2013, N 20 от 14.03.2014 на выполнение работ и поставку материалов.

Сроки выполнения работ определены в пунктах 4.1, 4.2 договора: начало работ - 01.07.2013; окончание работ - 01.12.2013. Общий срок выполнения работ составляет 4 (четыре) месяца с даты начала выполнения работ.

Стоимость подлежащих выполнению работ определена в пункте 2.1 договора в размере 28058356,78 руб. согласно смете, являющейся Приложением N 1 к договору.

Дополнительным соглашением N 1 к договору от 29.08.2013 предусмотрено выполнение работ по устройству монолитных железобетонных конструкций административно-бытового корпуса в срок до 30.10.2013. Ориентировочная стоимость работ составила 9921963,22 руб.

Дополнительным соглашением N 2 к договору от 01.07.2013 предусмотрено выполнение работ по монтажу кровельных и стеновых минераловатных сэндвич-панелей склад N 1,2 в срок до 15.10.2013. Ориентировочная стоимость работ составила 10163351 руб.

Дополнительным соглашением N 3 к договору от 15.07.2013 предусмотрено выполнение работ по устройству армированной подбетонки под полы холодильных камер в срок до 01.10.2013. Ориентировочная стоимость работ составила 8111308,93 руб.

Дополнительным соглашением N 4 к договору от 01.09.2013 предусмотрено выполнение работ по устройству кровли (монтаж профилированного, оцинкованного, кровельного покрытия) корпуса АБК в срок до 30.11.2013. Ориентировочная стоимость работ составила 1216641,67 руб.

Дополнительным соглашением N 5 к договору от 01.07.2013 предусмотрено выполнение работ по устройству кровли (монтаж профилированного, оцинкованного, кровельного покрытия) корпусов: Склад 1, Склад 2 в срок до 01.10.2013. Ориентировочная стоимость работ составила 46356921 руб.

Дополнительным соглашением N 6 к договору от 01.09.2013 предусмотрено выполнение работ по монтажу стеновых сэндвич панелей ПИР корпуса АБК в срок до 30.11.2013. Ориентировочная стоимость работ составила 3347025,01 руб.

Дополнительным соглашением N 7 к договору от 09.09.2013 предусмотрено выполнение работ по окраске несущих металлических конструкций (колонн) Склад 1,2 в срок до 30.10.2013. Ориентировочная стоимость работ составила 1429510,88 руб.

Дополнительным соглашением N 8 к договору от 29.07.2013 предусмотрена поставка дополнительного оборудования (ворота распашные, ворота откатные) в срок до 15.09.2013 (датой поставки считается дата заполнения сторонами соответствующего перевозочного и приемного документа на поставленное оборудование), монтаж оборудования в срок до 15.10.2013. Стоимость оборудования составила 34513584 руб.

Дополнительным соглашением N 9 к договору от 01.07.2013 предусмотрено выполнение работ по устройству внутриплощадочных сетей по водоснабжению и канализации в срок до 20.12.2013. Ориентировочная стоимость работ составила 45230017,14 руб.

Дополнительным соглашением N 10 к договору от 01.10.2013 предусмотрено выполнение работ по монтажу и пусконаладочные работы автоматической установки пожарной сигнализации, автоматической установки порошкового пожаротушения, системы оповещения и управления эвакуацией людей в срок до 05.12.2013. Стоимость работ составила 3151194,89 руб.

Дополнительным соглашением N 11 к договору от 10.12.2013 предусмотрена поставка сэндвич панели, а также выполнение работ по их монтажу в срок до 15.01.2014 (датой поставки считается дата заполнения сторонами соответствующего перевозочного и приемного документа на поставленные материалы). Стоимость материалов составила 1666530,85 руб. Стоимость монтажа оборудования составила 508656,45 руб. Общая сумма дополнительного соглашения составила 2175187,30 руб.

Дополнительным соглашением N 12 к договору от 17.10.2013 предусмотрено выполнение работ по монтажу и пусконаладочных работ системы СКУД корпусов: АБК, Склад N 1, Склад N 2 в срок до 05.12.2013. Стоимость работ составила 342166,84 руб.

Дополнительным соглашением N 13 к договору от 17.10.2013 предусмотрено выполнение работ - молниезащита в срок до 30.04.2014. Ориентировочная стоимость работ составила 1234209,86 руб.

Дополнительным соглашением N 14 к договору от 31.10.2013 предусмотрено выполнение работ по устройству чистовых полов в холодильных камерах корпусов склад N 1, склад N 2 в срок до 15.03.2014. Ориентировочная стоимость работ составила 60917757,43 руб.

Дополнительным соглашением N 15 к договору от 20.12.2013 предусмотрена поставка материала согласно спецификации в срок 1 (одна) неделя с момента оплаты авансового платежа (датой поставки считается дата заполнения сторонами соответствующего перевозочного и приемного документа на поставленный материал). Стоимость материала составила 3060000 руб.

Дополнительным соглашением N 16 к договору от 03.02.2014 предусмотрено выполнение работы по поставке и монтажу системы внутренней ливневой канализации складов N 1 и N 2 в срок до 28.02.2014. Стоимость работ составила 7500060,29 руб.

Дополнительным соглашением N 17 к договору от 10.02.2014 предусмотрена поставка сэндвич панели в срок до 15.03.2014 (датой поставки считается дата заполнения сторонами соответствующего перевозочного и приемного документа на поставленные материалы). Ориентировочная стоимость материалов составила 2339324,28 руб.

Дополнительным соглашением N 19 к договору от 02.09.2013 предусмотрена поставка продукции согласно спецификации в срок до 20.10.2013 (датой поставки считается дата заполнения сторонами соответствующего перевозочного и приемного документа на поставленные материал). Стоимость материала составила 20125000 руб.

Дополнительным соглашением N 20 к договору от 14.03.2014 предусмотрено выполнение работ по устройству чистовых полов в пристройках склада N 1, склада N 2, устройству проф-листа над пристройками склада N 1, склада N 2 по оси N 9, устройству фундаментов под эстакаду трубопровода между складами N 1 и N 2 в срок до 30.03.2014. Общая ориентировочная стоимость работ составила 6179234,28 руб.

Итого общая ориентировочная стоимость работ, подлежащих выполнению, и материалов, подлежащих поставке, по условиям договора и дополнительных соглашений к нему составила 295372814,80 руб.

По условиям дополнительных соглашений предусмотрена уплата авансовых платежей. Оплата работ производится в соответствии со статьей 3 договора на основании актов по форме КС-2, справок по форме КС-3, исходя из фактической стоимости работ, с пропорциональным зачетом ранее уплаченного подрядчику аванса.

Пунктом 3.1.1 договора также предусмотрена выплата заказчиком аванса, размер и сроки выплаты которого регламентируются в заявках подрядчика. Счет на оплату аванса передается подрядчиком одновременно с письменной заявкой, содержащей сведения о стоимости услуг, материалов, оборудования на предстоящий период. После приобретения материалов подрядчик предоставляет заказчику отчет, содержащий сведения о потраченных средствах с приложением копий платежных поручений, подтверждающих целевое использование авансовых платежей.

Согласно пункту 3.1.2 договора ежемесячно не позднее 25 числа месяца, следующего за отчетным, подрядчик обязуется представить заказчику акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполнения и затратах (форма КС-3).

В пункте 3.1.2 договора установлено, что основанием для оплаты выполненных работ являются акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполнения и затратах (форма КС-3), подписанные заказчиком после предоставления подрядчиком исполнительной документации на выполненный объем работ.

По условиям пункта 3.1.4 договора заказчик в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполнения и затратах (форма КС-3) за календарный месяц обязан оплатить выполненные подрядчиком работы за вычетом аванса, оплаченного ранее, пропорционально выполненным работам.

Как установлено судом первой инстанции и не отрицается должником, во исполнение условий договора и дополнительных соглашений к нему кредитор перечислил на расчетный счет должника авансовые платежи на общую сумму 188241039,69 руб. по платежным поручениям N 279 от 30.07.2013, N 280 от 30.07.2013, N 281 от 30.07.2013, N 282 от 30.07.2013, N 285 от 02.08.2013, N 286 от 02.08.2013, N287 от 02.08.2013, N288 от 02.08.2013, N317 от 14.08.2013, N318 от 14.08.2013, N319 от 14.08.2013, N320 от 14.08.2013, N346 от 21.08.2013, N347 от 21.08.2013, N357 от 27.08.2013, N386 от 06.09.2013, N390 от 11.09.2013, N391 от 11.09.2013, N392 от 11.09.2013, N395 от 11.09.2013, N430 от 26.09.2013, N431 от 26.09.2013, N458 от 03.10.2013, N490 от 17.10.2013, N492 от 17.10.2013, N494 от 17.10.2013, N514 от 22.10.2013, N515 от 22.10.2013, N545 от 07.11.2013, N546 от 07.11.2013, N562 от 15.11.2013, N563 от 15.11.2013, N564 от 15.11.2013, N594 от 19.11.2013, N595 от 19.11.2013, N625 от 28.11.2013, N670 от 11.12.2013, N743 от 26.12.2013, N807 от 23.01.2014, N945 от 14.03.2014, N946 от 14.03.2014, N947 от 14.03.2014, N948 от 14.03.2014, N967 от 19.03.2014, N968 от 19.03.2014.

Кроме того, кредитор на основании писем должника производил расчеты подрядчика с субподрядчиками и поставщиками на общую сумму 49935038,27 руб. по платежным поручениям N 420 от 23.09.2013, N 489 от 16.10.2013, N 561 от 13.11.2013, N 662 от 09.12.2013, N 665 от 10.12.2013, N 666 от 10.12.2013, N 667 от 10.12.2013, N 682 от 13.12.2013, N 683 от 13.12.2013, N 684 от 13.12.2013, N 698 от 18.12.2013, N 714 от 20.12.2013, N 730 от 24.12.2013, N 736 от 25.12.2013, N 737 от 25.12.2013, N 738 от 25.12.2013, N 739 от 25.12.2013, N 755 от 27.12.2013, N 799 от 21.01.2014, N 800 от 21.01.2014, N 813 от 23.01.2014, N 828 от 04.02.2014, N 940 от 13.03.2014, N 988 от 21.03.2014, N 990 от 24.03.2014, N 1020 от 02.04.2014, N 1021 от 02.04.2014, N 1025 от 02.04.2014, N 1026 от 02.04.2014, N 1027 от 02.04.2014, N 1028 от 02.04.2014, N 1029 от 02.04.2014, N 1030 от 02.04.2014, N 1031 от 02.04.2014, N 1032 от 02.04.2014, N 1033 от 02.04.2014, N 1034 от 02.04.2014, N 1035 от 02.04.2014, N 1036 от 02.04.2014, N 1037 от 02.04.2014, N 1040 от 02.04.2014, N 1043 от 03.04.2014, N 1046 от 03.04.2014, N 1047 от 03.04.2014, N 1048 от 03.04.2014, N 1049 от 03.04.2014, N 1050 от 03.04.2014, N 1051 от 03.04.2014, N 1068 от 03.04.2014, N 1077 от 07.04.2014, N 1087 от 07.04.2014, N 1092 от 07.04.2014, N 1094 от 08.04.2014, N 1095 от 08.04.2014, N 1098 от 09.04.2014, N 1099 от 09.04.2014, N 1122 от 14.04.2014, N 1127 от 14.04.2014, N 1128 от 15.04.2014, N 1132 от 15.04.2014, N 1137 от 15.04.2014, N 1139 от 16.04.2014, N 1141 от 16.04.2014, N 1146 от 17.04.2014, N 1164 от 18.04.2014, N 1185 от 25.04.2014, N 1230 от 30.04.2014, N 1231 от 30.04.2014, N 1295 от 16.05.2015, N 1302 от 16.05.2014, N 1375 от 26.05.2014, N 1398 от 02.06.2014, N 1430 от 04.06.2014, N 1458 от 10.06.2014, N 1584 от 26.06.2014, N 1600 от 30.06.2014, N 1601 от 30.06.2014.

Это обстоятельство не опровергнуто подателем апелляционной жалобы.

Итого общая сумма перечисленных кредитором во исполнение договора и дополнительных соглашений к нему денежных средств составила 238176077,96 руб.

В силу положений статей 702, 740 ГК РФ, основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате выполненных работ является совокупность следующих обстоятельств - факта выполнения работ и передачи результата выполненных работ заказчику.

Также, исходя из положений статей 506, 516 ГК РФ, основанием для возникновения обязательства у покупателя по оплате товаров в рамках договора поставки, является факт передачи соответствующего товара покупателю.

Сторонами договора подряда подписаны акты приема-передачи результата выполненных работ и товаров, которыми подтверждается, что должник выполнил работы, передал их результат заказчику и поставил товары на общую сумму 196666217 руб.

Передача результатов работ и товаров имела место на основании двусторонних актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, также были оформлены справки по форме КС-3: N 1 от 30.09.2013, N 2 от 23.12.2013, N 3 от 30.12.2013, N 4 от 17.03.2014, акты и справки по дополнительным соглашениям N1 от 12.12.2013, акты и справки: N 2 от 25.02.2014, N1 от 30.09.2013, N1 от 17.03.2014, N1 от 30.09.2013, N1 от 30.12.2013, справкой о стоимости N3 от 30.12.2013, N1 от 25.02.2014, N1 от 25.02.2014, N1 от 25.02.2014, N1 от 17.03.2014, N1 от 17.03.2014, акты N1 от 20.09.2013 в количестве 7 штук, акты N2 от 20.09.2013 в количестве 5 штук, акты N 2 от 20.09.2013 в количестве 4 штук, акты о приемке выполненных работ N 2 от 19.12.2013 в количестве 2 штук, акты о приемке выполненных работ N3 от 19.12.2013 в количестве 5 штук, акты N2 от 19.12.2013 в количестве 2 штук, акты N 1 от 19.12.2013 в количестве 4 штук, акт N2 от 19.12.2013, N 3 от 25.02.2014, N1 от 25.02.2014, N2 от 17.03.2014, N1 от 25.03.2014, акты N1 от 17.03.2014 в количестве 3 штук.

Таким образом, согласно позиции кредитора, встречное предоставление по договору на сумму 41509860,96 руб. уплаченных средств в рамках договора, отсутствует.

Должником данное обстоятельство не опровергнуто ни в суде первой инстанции, ни при рассмотрении апелляционной жалобы.

Как верно указал суд первой инстанции, факт окончания строительства Объекта, на котором выполнялись работы должником, и сдачи объекта в эксплуатацию, сам по себе не свидетельствует о том, что строительные работы на объекте в полном объеме выполнены должником. Кроме того, как указано выше, основанием для возникновения обязательства у заказчика по оплате работ является не только факт выполнения работ, но и передача результата выполненных работ заказчику. Как верно указано судом и не опровергнуто должником, в материалы дела представлены доказательства того, что работы на объекте выполнялись и иными лицами.

Односторонние акты, направленные должником в адрес кредитора в марте 2015 года, обоснованно не приняты судом в качестве подтверждения факта надлежащего представления заказчику результата выполненных работ в порядке статьи 753 ГК РФ.

В нарушение условий договора, указанные акты представлены за пределами срока выполнения работ, предусмотренных договором и дополнительными соглашениями к нему, с нарушением сроков предъявления работ к приемке, предусмотренных договором.

Кроме того, за аналогичные периоды выполнения работ, работы по договору уже предъявлялись и были приняты заказчиком, стоимость этих работ учтена им в расчетах. Повторное предъявление результата работ за те же периоды ставит под сомнение достоверность отраженных в односторонних актах сведений.

Должником не представлено доказательств фактического выполнения работ, отраженных в спорных актах.

Сведения о выполненных работах, отраженные в актах скрытых работ, не могут быть сопоставлены с объемами работ, указанными в спорных актах без применения специальных познаний, с учетом того, что в акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 включаются не только скрытые, но и иные работы, выполненные за соответствующий период, а акты скрытых работ не содержат сведений о стоимости отраженных в них работ. Кроме того, часть работ за периоды, за которые должником представлены акты приемки скрытых работ, предъявлялись заказчику в установленные договором сроки, были приняты им и учтены при расчете суммы неотработанного аванса.

По ходатайству должника при рассмотрении дела в апелляционном суде была проведена экспертиза с целью установления фактического объема и стоимости работ, выполненных ответчиком по договору. Эксперты пришли к выводу о том, что стоимостью фактически выполненных должником работ и поставленных материалов не превысила суммы выполненных работ и стоимости поставленных материалов, отраженных в двусторонних актах сдачи-приемки работ, и учтенных в расчетах кредитором. Установить из представленных в материалы дела доказательств, равно как и по результатам осмотра объекта факт выполнения должником работ на большую сумму не представляется возможным.

Заключение экспертов не оспорено и не опровергнуто должником.

Учитывая изложенное, кредитор обоснованно не принял работы, отраженные в односторонних актах, датированных мартом 2015 года.

При таких обстоятельствах, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции о том, что в рамках договора подряда, размер встречного предоставления со стороны должника в пользу заказчика составил 196666217 руб., не имеется. Сумма платежей по договору сверх указанной суммы удерживается должником неосновательно, что является основанием для вывода о наличии у него денежного обязательства по возврату данной суммы, предусмотренного статьям 1102, 1103 ГК РФ.

Сумма неосвоенного аванса по договору, определенная как разница между суммой уплаченных денежных средств и стоимостью выполненных подрядчиком работ и переданных заказчику материалов, составила 41509860,96 руб.

Ко включению в реестр требований кредиторов, ООО "НОРД-ЛК2" заявлено 28808863,30 руб., в отношении части суммы кредитором было заявлено в порядке статьи 410 ГК РФ о зачете требования к должнику в счет исполнения встречных обязательств кредитора по иным договорам.

Направление уведомлений о зачетах подтверждается материалами дела (л.д. 91-171 т.9). Возражения ответчика по расчету предъявленной ко включению в реестр суммы не подтверждено ссылками на представленные в материалы дела доказательства, в отличие от расчета кредитора. Кроме того, заявленная сумма в любом случае менее суммы неосвоенного аванса по договору, и, в случае, если при ее предъявлении, какое-либо из заявлений о зачете не было учтено кредитором, то это обстоятельство будет иметь значение в рамках правоотношений, в которых заявлено о зачете, но не может опровергать размер заявленного в данном деле требования.

Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции, которые в силу положений части 4 статьи 270 АПК РФ влекут безусловную отмену судебного акта не установлено, на такие нарушения податель апелляционной жалобы не ссылается. Иные нарушения, если они и были допущены судом первой инстанции, могли в силу нормы части 3 статьи 270 АПК РФ, повлечь отмену или изменение судебного акта суда первой инстанции лишь в случае, если они привели к принятию неверного решения. Между тем, ни дополнительно представленные должником доказательства, ни результаты назначенной апелляционным судом экспертизы выводы суда первой инстанции не опровергли.

С учетом того обстоятельства, что должником не представлено доказательств выполнения работ и поставки материалов на сумму, большую, нежели указанная в расчете кредитором, равно как и не опровергнут размер затрат кредитора на уплату авансовых платежей и иных затрат, направленных на исполнение денежных обязательств по договору, доводы подателя апелляционной жалобы о неотносимости и допустимости представленных кредитором в материалы дела доказательств, не опровергают выводы суда.

Вопреки утверждению подателя апелляционной жалобы, расчет неустойки произведен кредитором в соответствии с условиями договора и дополнительных соглашений к нему, которыми также были установлены сроки выполнения работ. Контррасчет должника, приведенный в апелляционной жалобе, составлен без учета просрочки выполнения работ, предусмотренных дополнительными соглашениями, и не опровергает расчет кредитора, верно признанный обоснованным судом первой инстанции.

Учитывая изложенное, оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В силу положений статьи 109 АПК РФ, на основании счета от 02.09.2016 N 78-16/21, в пользу ООО "БТЭ" подлежит выплате с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда 220000,00 руб. за проведение экспертизы по делу.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.12.2015 по делу N А56-12179/2015/тр40 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Перечислить ООО "Бюро технической экспертизы" с депозита Тринадцатого арбитражного апелляционного суда 220 000 руб. в счет оплаты проведенной судебной экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

И.В.Масенкова

Судьи

Д.В.Бурденков Е.К.Зайцева