Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2016 г. N 05АП-7923/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 апреля 2017 г. N Ф03-401/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

10 ноября 2016 г.

Дело N А51-3173/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 09 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Аппаковой,

судей Д.А. Глебова, Н.А. Скрипки,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Е. Овечко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Котельниковой Илоны Евгеньевны,

апелляционное производство N 05АП-7923/2016

на решение от 22.08.2016

судьи А.А. Лошаковой

по делу N А51-3173/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску индивидуального предпринимателя Котельниковой Илоны Евгеньевны (ОГРНИП 304253623600129, ИНН 253606606530, дата регистрации 23.08.2004)

к Департаменту транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ОГРН 1022501896438, ИНН 2538030581, дата регистрации 09.12.1992)

третьи лица: гаражно-строительный кооператив "Скалистый", Администрация г. Владивостока, Управление дорог и благоустройства Администрации г.Владивостока, закрытое акционерное общество "Тихоокеанская мостостроительная компания", открытое акционерное общество "Приморгражданпроект"

об обязании устранить препятствие,

при участии:

от истца: Шароватов А.С. - адвокат по доверенности от 04.10.2016, сроком действия на 1 год, удостоверение;

от ответчика: Дмитрук А.В. - представитель по доверенности от 09.10.2015, сроком действия на 3 года, удостоверение; Мостовой П.Н. - представитель по доверенности от 04.11.2016, сроком действия на 1 год, паспорт;

от третьих лиц представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Котельникова Илона Евгеньевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Приморского края к Департаменту транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее - Департамент) с иском об обязании устранить препятствие в пользовании принадлежащим ей на праве собственности земельным участком с кадастровым номером 25:28:030012:240, расположенным примерно в 118-м от ориентира по направлению на юго-запад, адрес ориентира: г.Владивосток, ул. Окатовая, д.21; о приведении указанного земельного участка в состояние, в котором он был до начала проведения на нём строительно-монтажных работ в рамках проекта: "Строительство автомобильной дороги бухта Патрокл - мостовой переход через бухту Золотой Рог", в том числе просила выровнять участок, восстановить на всём участке асфальтовое покрытие, восстановить ограждение и уличное освещение участка.

Определениями Арбитражного суда Приморского края от 19.04.2016, 11.05.2016, 21.06.2016, 19.07.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены гаражно-строительный кооператив "Скалистый" (далее - кооператив), Администрация города Владивостока (далее - Администрация), Управление дорог и благоустройства Администрации города Владивостока (далее - Управление дорог и благоустройства), открытое акционерное общество "Приморгражданпроект" (далее - ОАО "Приморгражданпроект"), закрытое акционерное общество "Тихоокеанская мостостроительная компания" (далее - ЗАО "ТМК").

При рассмотрении дела судом первой инстанции истец уточнил требования, просил обязать Департамент устранить препятствия истцу в пользовании принадлежащим ему на праве собственности земельным участком с кадастровым номером 25:28:030012:240, расположенным примерно в 118 м от ориентира по направлению на юго-запад, адрес ориентира: г.Владивосток, ул. Окатовая, 21; привести указанный земельный участок в состояние, в котором он был до начала проведения на нём строительно-монтажных работ в рамках проекта: "Строительство автомобильной дороги бухта Патрокл - мостовой переход через бухту Золотой Рог", а именно:

- вывезти с участка бетонные и железобетонные изделия, включая их лом, в том числе осуществить погрузку таких изделий на автотранспорт примерным общим весом 50 тонн и выполнить их транспортировку примерным весом 50 тонн;

- выровнять участок, доведя его до отметок, существовавших до января 2011 года: в среднем 65.50 в северной, восточной и центральной частях участка, в среднем 65,80 в западной части участка и в среднем 65,15 в южной части участка, для чего выполнить перемещение излишков грунта в полезную насыпь в примерном объёме 601 куб.м, погрузку грунта 4 гр. в автосамосвалы в примерном объёме 588 куб.м, транспортировку (вывоз) грунта 4 гр. и строительного мусора примерным весом 1176 тонн, и выполнить планировку участка механизированным способом площадью 2 296 кв.м;

- восстановить асфальтобетонное покрытие участка, для чего произвести: уплотнение грунта основания участка пневмокатками площадью 2 296 кв.м, выполнить устройство щебёночного основания под асфальтовое покрытие толщиной 100 мм с последующим уплотнением площадью 2 296 кв.м и выполнить устройство двухслойного асфальтового покрытия толщиной 80 мм, площадью 2 296 кв.м;

- восстановить ограждение участка профильными листами высотой 2,5 м с северной, западной и с южной стороны до границы участка с гаражными боксами примерной длинной 140 погонных метров.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.08.2016 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой указал, что право выбора способа защиты нарушенного права принадлежит истцу, избранный способ защиты - негаторный иск, является надлежащим. Считает, что фактическое возложение на предпринимателя обязанности организовать, оплатить и выполнить работы по устранению последствий деятельности ответчика является незаконным. Пояснил, что работы по восстановлению участка должны выполняться в соответствии с действующими техническими регламентами, строительными нормами и правилами. Полагает, что отказ в удовлетворении настоящего иска способствует возникновению новых споров. В силу изложенных обстоятельств истец просит решение суда первой инстанции отменить, иск удовлетворить.

От третьих лиц, надлежащим образом извещённых о времени и месте рассмотрения дела, представители в заседание 26.10.2016 не явились, что согласно статье 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Представитель истца поддержал жалобу по изложенным в ней доводам. Представил оригинал квитанции по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, которая приобщена судом к материалам дела.

Представитель ответчика на доводы жалобы возразил, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения. Представил письменный отзыв, который приобщён судом к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением суда от 26.10.2016 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на основании части 5 статьи 158 АПК РФ.

В канцелярию суда от истца и ответчика соответственно поступили пояснения по апелляционной жалобе и возражения на них, которые приобщены судом к материалам дела в обоснование правовых позиций сторон спора.

В судебное заседание 09.11.2016 третьи лица, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, явку своих представителей также не обеспечили. Суд, руководствуясь частью 5 статьи 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей лиц, участвующих в деле.

В ходе судебного заседания стороны поддержали свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё с учётом приобщённых пояснений и возражений.

Судом в порядке части 6 статьи 66 АПК РФ к материалам дела приобщена копия решения Ленинского районного суда от 29.10.2014 по делу N 2-2372/2014, истребованная определением коллегии от 26.10.2016.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела следует, что ИП Котельниковой И.Е. с 16.01.2009 до 21.05.2012 принадлежал на праве собственности земельный участок площадью 3938 кв.м. с кадастровым номером 25:28:030012:78, расположенный примерно в 101 м от ориентира по направлению на юго- запад, адрес ориентира: г.Владивосток, ул. Окатовая, 21. Данный участок был приобретён по договору купли-продажи недвижимого имущества от 16.01.2009.

Распоряжением Департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края от 26.05.2010 N .851 "Об изъятии земельных участков и (или) объектов недвижимости в г.Владивостоке для государственных нужд Приморского края в целях строительства автомобильной дороги бухта Патрокл - мостовой переход через бухту Золотой Рог" изъята часть земельного участка площадью 1642 кв.м. из земельного участка с кадастровым номером 25:28:030012:78 площадью 3938 кв.м., имеющая местоположение: участок находится примерно в 75 м на юго-запад от ориентира - здание, ориентир расположен за пределами участка, адрес ориентира: Приморский край, г.Владивосток, ул. Окатовая, д.21.

На основании указанного распоряжения земельный участок с кадастровым номером 25:28:030012:78 разделен на два участка: участок с кадастровым номером 25:28:030012:239 площадью 1642 кв.м. (далее - N 239) и участок с кадастровым номером 25:28:030012:240 площадью 2296 кв.м. (далее - N 240).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 12.04.2011 по делу N А51-1940/2011 (с учетом исправления опечатки) у предпринимателя изъят земельный участок (земли населенных пунктов) площадью 1642 кв.м. с кадастровым номером 25:28:030012:239, местоположение которого установлено относительно ориентира, расположенного за пределами участка, ориентир - здание, участок находится примерно в 101 м от ориентира по направлению на юго-запад, почтовый адрес ориентира: Приморский край, г. Владивосток, ул. Окатовая, д.21, путем выкупа по рыночной стоимости в размере 6 688 000 рублей.

Участок N 240 по утвержденной проектной документации не входил в зону строительства объекта "Строительство автомобильной дороги бухта Патрокл - мостовой переход через бухту Золотой Рог" и остался в собственности предпринимателя.

В настоящее время земельный участок N 239 принадлежит муниципальному образованию город Владивосток в соответствии с распоряжением Департамента земельных и имущественных отношений Приморского края от 30.10.2013 N 470-ри "О безвозмездной передаче имущества Приморского края в собственность Владивостокского городского округа". На данном участке построена дорога и проложена теплотрасса.

Как указывает истец, участок N 240 в результате проведённых на нём ответчиком строительных работ оказался непригодным к дальнейшей эксплуатации по назначению. После завершения основных строительных работ рельеф участка сильно изменился, на участке появился значительный уклон и перепады высот до одного метра; от асфальтового покрытия ничего не осталось, оно было восстановлено лишь частично и без восстановления уровня участка; всё ограждение участка и система освещения полностью уничтожены строительством; на участке навален грунт, перемещавшийся в ходе строительства, стройматериалы, строительный мусор.

Изложенное выше, по мнению предпринимателя, в настоящее время препятствует дальнейшему использованию принадлежащего ей земельного участка по назначению, в связи с чем предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленного истцом требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что предприниматель с учётом сложившихся отношений сторон не лишён возможности выполнить заявленные им работы самостоятельно с последующим предъявлением требования о возмещении убытков. По мнению суда, удовлетворение иска в заявленном виде может повлечь новые споры между предпринимателем и Департаментом относительно видов, объёмов, качества выполненных работ и доведения участка до состояния, которое истец имел в виду, предъявляя настоящий иск.

Кроме того, в части требования о восстановлении ограждения участка суд указал, что истцом не обоснована необходимость его восстановления по всему периметру.

Между тем, арбитражным судом первой инстанции не учтено следующее.

Защита нарушенных гражданских прав осуществляется способами, установленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), перечень которых не носит исчерпывающего характера.

Согласно вышеуказанной норме права гражданские права могут быть защищены, в том числе, посредством восстановления положения, существовавшего до нарушения права, а также возмещения убытков.

В соответствии с действующим законодательством право выбора способа защиты нарушенного права принадлежит истцу.

Глава IX Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) посвящена вопросу защиты прав на землю и рассмотрению земельных споров.

Действия, нарушающие права на землю граждан и юридических лиц или создающие угрозу их нарушения, могут быть пресечены путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (пункт 4 части 2 статьи 60 ЗК РФ).

Согласно части 1 статьи 62 ЗК РФ убытки, причиненные нарушением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков, подлежат возмещению в полном объеме, в том числе упущенная выгода, в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Таким образом, положения главы IX ЗК РФ не устанавливают каких-либо самостоятельных, специальных способов восстановления нарушенных прав применительно к спорному случаю.

Следовательно, такой способ защиты нарушенных прав и законных интересов правообладателей земельных участков как возложение обязанности по совершению действий, направленных на устранение допущенных нарушений, может быть применён по основаниям и в порядке, предусмотренном ГК РФ, в том числе по нормам статьи 304 ГК РФ.

В данном случае и предъявление негаторного иска, и предъявление требования о возмещении убытков приведут к восстановлению нарушенного права истца, однако предприниматель счёл избранный им способ наиболее целесообразным и эффективным.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции должен был рассмотреть иск по существу, установив, имеются ли основания для его удовлетворения в порядке статьи 304 ГК РФ.

В соответствии со статьёй 304 ГК РФ собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - Постановление N 10/22), в силу статей 304, 305 ГК РФ иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение.

Предприниматель является собственником земельного участка N 240, что подтверждается выпиской из ЕГРП от 16.05.2014 N 00/054/2014-451.

При рассмотрении арбитражного дела N А51-36233/2013 судом установлено, что Департамент дорожного хозяйства Приморского края (правопредшественник ответчика по настоящему делу) в период с 04.02.2011 по 31.03.2011 проводил строительные работы в границах земельного участка N 240 (участок был занят строительной техникой, опорными конструкциями участка тепловых сетей). Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.09.2014 по указанному делу вступило в законную силу 17.12.2014.

В силу положений части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, вывод суда, сделанный в рамках дела N А51-36233/2013, о проведении Департаментом дорожного хозяйства Приморского края в период с 04.02.2011 по 31.03.2011 строительных работ в границах земельного участка N 240, являются преюдициальным для настоящего дела, данное обстоятельство не подлежит повторному доказыванию.

Довод Департамента о том, что на настоящий момент собственником земельного участка N 239, смежного с земельным участком N 240, является муниципальное образование г. Владивосток, в связи с чем бремя его содержания Департамент не несёт и не является, в таком случае, надлежащим ответчиком по делу, подлежит отклонению, как не имеющий правового значения в рамках заявленного негаторного иска, где подлежит установлению то обстоятельство, в результате чьих действий было нарушено право истца. Такое лицо установлено в деле N А51-36233/2013. Среди прочего, арбитражный суд также установил, что именно Департамент дорожного хозяйства Приморского края является надлежащим ответчиком по делу о возмещении убытков как заказчик по государственному контракту от 29.09.2009 N 462/09. Данная правовая позиция также отражена в пункте 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 N 153 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения" (далее - Информационное письмо N 153).

Позиция Департамента о том, что в деле N А51-36233/2016 судом было установлено, что устройство теплосетей проводилось только на земельном участке N 239, противоречит содержанию судебного акта, которым установлено, что для осуществления данного вида работ был задействован также участок N 240. По существу данный довод направлен на оспаривание выводов вступившего в законную силу решения суда, что согласно статье 16 АПК РФ является недопустимым.

В подтверждение нарушения своего права истец представил акт экспертизы от 28.04.2016 N 1528/16, выполненный ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье", в котором установлено, что:

- в юго-западной части участка произошло значительное локальное понижение (выемка) грунта;

- в центральной части и северных частях участка - навалы грунта, перемешанные щебнем;

- на территории участка хаотично размещены бетонные и железобетонные изделия;

- в границах исследуемого участка асфальтобетонное покрытие, уложенное до января 2011 года, отсутствует;

- ограждение участка и линия освещения, смонтированные до января 2011 года, и указанные в представленных топографической съёмке и фотографиях, отсутствуют;

- подъездная дорога к верхним ярусам автомобильных боксов, проходящая через исследуемый участок, до января 2011 года отсутствовала.

При производстве исследования использовались документы, представленные заказчиком, в том числе топографическая съёмка земельного участка от 26.04.2004, фотографии до начала и в период строительства автодороги бухта Патрокл - мостовой переход через бухту Золотой Рог.

Из фотографий, приложенных к акту экспертизы от 28.04.2016 N 1528/16, в подтверждение состояния земельного участка в 2010-2011 годах, следует, что земельный участок N 78 до его изъятия и проведения строительных работ имел асфальтовое покрытие, ограждение, фактически использовался под автостоянку.

Состояние земельного участка N 78 до его изъятия также подтверждается представленным в дело отчётом об оценке N 3099 от 17.09.2010, подготовленным по заказу Департамента дорожного хозяйства Приморского края, и представленным в дело N А51-1940/2011 об изъятии земельного участка и возмещении возникающих в связи с изъятием убытков. Из отчёта следует, что земельный участок N 78 используется под автостоянку, территория асфальтирована и огорожена, есть освещение; топография - пологий склон; описание территории: ограждение участка - металлическая сетка со стороны обрыва, металлические профлисты со стороны склона, имеется шлагбаум, столбы освещения; покрытие - асфальт в удовлетворительном состоянии. К данному заключению приложены фотоснимки.

Из акта экспертизы от 23.05.2014 N 1027/16, выполненного ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье", и представленного в деле N А51-36233/2013, следует, что при производстве строительных работ значительная часть земельного участка N 240 была фактически задействована в процессе строительства, а именно использовалась для складирования строительных материалов, в том числе стальных труб, для работы и перемещения строительной техники, как полигон для изготовления металлических конструкций в построечных условиях, под размещение временных зданий. Кроме того, был разрушен существующий въезд на участок со стороны ул. Героев Тихоокеанцев, а также значительно нарушен рельеф участка с повреждением асфальтового покрытия. К заключению приложены фотоснимки.

В акте экспертизы от 28.04.2016 N 1528/16 также установлено изменение ландшафта земельного участка (в юго-западной части - значительное локальное понижение (выемка) грунта, в центральной части и северной частях участка - навалы грунта, перемешанные с щебнем) на основании совмещения топосъёмок от 20.04.2016 и от 26.04.2004, что отражено в графических материалах пояснительной записки, приложенной к акту N 1528/16. Так, разница в отметках высот ландшафта иллюстративно отражена в Приложении "Ж" к пояснительной записке (т.2, л.д. 84) путём одновременного их указания на местности. Из отчёта N 3099 от 17.09.2010 также следует, что до изъятия земельного участка N 78 склон являлся пологим.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ).

В подтверждение компетенции ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье", составившего акт экспертизы от 28.04.2016 N 1528/16, представлены свидетельство о допуске к определённому виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, N 0084-2010-2537081872-П-2 от 15.04.2014 без ограничения срока действия, свидетельство N 9079, выписка из реестра Членов НП "Палата судебных экспертов" от 28.07.2015. Квалификация эксперта Насаднюк В.Д. подтверждена следующими документами: диплом серия ЕВ N 154796, удостоверение о повышении квалификации N 46-006 от 2013 года, квалификационный аттестат от 02.09.2013 N 001700-77-13-П-207 (работы по подготовке схемы планировочной организации земельного участка, работы по подготовке архитектурных решений, работы по подготовке конструктивных решений, работы по подготовке сведений о наружных сетях инженерно-технического обеспечения, о перечне инженерно-технических мероприятий, работы по обследованию строительных конструкций зданий и сооружений), сертификат от 18.02.2004 N 00791.

Отчёт N 3099 от 17.09.2010 был подготовлен ООО "Римско Эксперт-Консалтинг" по заказу Департамента дорожного хозяйства Приморского края и принят судом в рамках дела N А51-1940/2011 в качестве надлежащего и достоверного доказательства.

Акт экспертизы от 23.05.2014 N 1027/16 был выполнен ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" по заказу предпринимателя и принят судом в рамках дела N А51-36233/2013 в качестве надлежащего и достоверного доказательства, Департаментом в указанном споре опровергнут не был.

Исследовав и оценив вышеуказанные доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что они достаточно и достоверно подтверждают применительно к объёму сформулированных предпринимателем исковых требований с учётом их уточнения факты наличия на земельном участке N 78 до его изъятия и осуществления строительства асфальтового покрытия и ограждения; факт отсутствия бетонных и железобетонных изделий, обозначенных в акте экспертизы от 28.04.2016 N 1528/16, поскольку земельный участок был полностью занят под размещение автостоянки; факт изменения ландшафта земельного участка.

В отзыве на иск от 20.06.2016 Департамент указал, что отметки грунта в топосъёмках не являются одинаковыми, из чего, по мнению ответчика, следует, что объёмы рассчитаны некорректно и являются необоснованными. Для проверки указанных несовпадений Департаментом готовится соответствующий запрос.

В то же время составление и сравнение топографических съёмок требует специальных познаний, которыми арбитражный суд не обладает. В таком случае, Департамент, установив несоответствие сведений, был вправе в порядке статьи 65 АПК РФ представить доказательства, свидетельствующие об обоснованности его позиции, что, однако, сделано им не было.

Коллегия учитывает, что определением от 22.03.2016 суд первой инстанции обязал сторон произвести совместный осмотр земельного участка с привлечением специалистов по землеустройству. Из пояснений, представленных Департаментом (т.2, л.д.36-37), следует, что осмотр был согласован сторонами и осуществлён 18.04.2016, вместе с тем, специалисты по землеустройству при осмотре не присутствовали.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истец представил в материалы дела доказательства, отражающие состояние земельного участка и нарушение его прав. В таком случае Департамент, возражая по заявленным требованиям, в свою очередь, также должен был доказать наличие обстоятельств, на которые он ссылается. В частности, Департамент, имея возражения по результатам сопоставления топосъёмок, а также иным выводам, сделанным экспертом в акте N 1528/16, был вправе предоставить надлежащие и достоверные доказательства в обоснование своей позиции, в том числе самостоятельно привлечь специалистов по землеустройству; в случае необходимости - заявить и обосновать ходатайство о назначении судебной экспертизы. Однако соответствующие процессуальные права, предоставленные стороне АПК РФ, ответчиком реализованы не были, риск последствий чего несёт Департамент (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Исковое требование сформулировано истцом с учётом способов устранения допущенных на земельном участке N 240 нарушений, определённых экспертом в акте N 1528/16 от 25.04.2016 (с учётом уточнения иска).

Поскольку факты нарушения уровня земельного участка N 240 и повреждения асфальтового покрытия подтверждены представленными в дело доказательствами, коллегия считает, что требования о выравнивании участка и восстановлении асфальтобетонного покрытия подлежат удовлетворению способом, установленным экспертом в акте N 1528/16 от 25.04.2016.

В части требования о вывозе с участка бетонных и железобетонных изделий суд апелляционной инстанции установил следующее.

Так, в 2014 году прокурор Первомайского района г. Владивостока обратился в Ленинский районный суд г. Владивостока в интересах неопределенного круга лиц с исковым заявлением, в том числе к предпринимателю и Департаменту, в обоснование заявленных требований указав, что в ходе проведенной выездной проверки районной прокуратурой установлено, что на земельном участке в районе дома N 5 "а" по ул. Героев-Тихоокеанцев в г. Владивостоке несанкционированно размещается крупногабаритный, строительный мусор, полиэтиленовые мешки со строительным мусором; кроме того, в районе указанного дома наблюдается скопление шин, случайного мусора, твердых бытовых отходов.

Между тем согласно представленной в материалы дела копии решения суда общей юрисдикции от 29.10.2014 по делу N 2-2372/2014 заявленные требования районным прокурором неоднократно уточнялись, последняя редакция которых была судом удовлетворена, на предпринимателя и Департамент возложена обязанность привести территорию земельного участка N 240 в соответствие с требованиями санитарно-эпидемиологического законодательства, выполнив работы по ликвидации с данной территории случайного бытового мусора (пластиковых бутылок, полиэтиленовых упаковок и т.д.), мусорных мешков, использованных автомобильных покрышек.

Как пояснил представитель истца в судебном заседании апелляционного суда, указанный судебный акт исполнен предпринимателем в добровольном порядке.

В то же время, из содержания решения суда общей юрисдикции следует, что оно не касается совершения действий, связанных с вывозом с участка бетонных и железобетонных изделий.

Относительно представленного в дело решения Первомайского районного суда г. Владивостока от 21.03.2014 по делу N 2-674/14, суд установил, что оно принято в отношении земельного участка примерной площадью 1 500 кв.м., расположенного в районе ул. Окатовая, д.21- ул. Героев Тихоокеанцев, д.5. Данный земельный участок должным образом не индивидуализирован, его площадь является примерной и не совпадает с площадью земельного участка N 240, а также по местоположению. Таким образом, из судебного акта достаточно и достоверно не следует, что он принят в отношении участка N 240.

Представитель ответчика в судебном заседании апелляционного суда затруднился пояснить, исполнено ли вышеуказанное решение районного суда.

Следовательно, оснований полагать, что рассматриваемое нарушение подлежало устранению на основании других судебных актов, в связи с чем требование в этой части удовлетворению не подлежит, у апелляционной коллегии не имеется.

Таким образом, требование истца о вывозе с участка бетонных и железобетонных изделий способом, установленным экспертом в акте N 1528/16, является законным и подлежит удовлетворению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что рассматриваемые нарушения могут быть устранены иным способом, нежели установлено экспертом, заявленный объём работ является чрезмерным, ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

В отношении вывода суда первой инстанции о возможном возникновении между сторонами разногласий относительно качества выполняемых работ, коллегия учитывает, что их осуществление регулируется принятыми в данной области государственными стандартами, строительными нормами и правилами.

В части требования о восстановлении ограждения участка профильными листами высотой 2,5 м с северной, западной и с южной стороны до границы участка с гаражными боксами примерной длинной 140 погонных метров, апелляционная коллегия считает, что оно несоразмерно допущенному нарушению, а конкретный способ устранения нарушения - не обоснован должным образом.

Так, согласно отчёту об оценке N 3099 от 17.09.2010 участок N 78 имел следующее ограждение - металлическая сетка со стороны обрыва, металлические профлисты со стороны склона. Имеющиеся в материалах дела фотоснимки подтверждают данное обстоятельство.

Таким образом, из представленных в дело доказательств следует, что ограждение не являлось полностью выполненным из металлических профлистов, часть ограждения представляла собой металлическую сетку. Однако данное обстоятельство при определении способа устранения нарушения учтено не было.

Кроме того, поскольку спорный земельный участок был образован в результате раздела земельного участка N 78, огороженного по периметру его площади, истцом также не обоснована необходимость восстановления ограждения по всему периметру вновь образованного земельного участка N 240, а именно по той стороне, где ранее ограждение отсутствовало.

Истцом также не доказана необходимость ограждения земельного участка до границы участка с гаражными боксами.

Помимо этого, вывод эксперта о необходимой высоте забора в соотношении с высотой забора, существовавшего ранее, не обоснован, в то время как данный критерий существенно влияет на стоимость данного материала.

Более того, в пояснениях к апелляционной жалобе истец указал, что на удовлетворении данного требования не настаивает по причине того, что ограждение находилось не в границах земельного участка, а за его пределами. В то же время отказа от исковых требований в какой-либо части представителем истца в судебном заседании в порядке статьи 49 АПК РФ не заявлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что в удовлетворении требования о восстановлении ограждения земельного участка в том виде, в каком оно сформулировано истцом со ссылкой на экспертное заключение, надлежит отказать по причине его необоснованности.

Изложенные обстоятельства являются основанием для изменения решения суда первой инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ на основании части 2 статьи 270 АПК РФ.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворённым требованиям.

Согласно разъяснениям пункта 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" и пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", при частичном удовлетворении требования неимущественного характера расходы по уплате государственной пошлины в полном объеме взыскиваются с противоположной стороны по делу.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22.08.2016 по делу N А51-3173/2016 изменить.

Обязать Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края устранить препятствия в пользовании Индивидуальным предпринимателем Котельниковой Илоной Евгеньевной принадлежащим ей на праве собственности земельным участком с кадастровым номером 25:28:030012:240, расположенным примерно в 118 м от ориентира по направлению на юго-запад, адрес ориентира: г.Владивосток, ул. Окатовая, 21, путём приведения земельного участка с кадастровым номером 25:28:030012:240 в состояние, в котором он был до начала проведения на нём строительно-монтажных работ в рамках проекта: "Строительство автомобильной дороги бухта Патрокл - мостовой переход через бухту Золотой Рог", а именно:

- вывезти с участка бетонные и железобетонные изделия, включая их лом, в том числе осуществить погрузку таких изделий на автотранспорт примерным общим весом 50 тонн и выполнить их транспортировку примерным весом 50 тонн;

- выровнять участок, доведя его до отметок, существовавших до января 2011 года: в среднем 65.50 в северной, восточной и центральной частях участка, в среднем 65.80 в западной части участка и в среднем 65.15 в южной части участка, для чего выполнить перемещение излишков грунта в полезную насыпь в примерном объёме 601 куб.м, погрузку грунта 4 гр. в автосамосвалы в примерном объёме 588 куб.м, транспортировку (вывоз) грунта 4 гр. и строительного мусора примерным весом 1176 тонн, и выполнить планировку участка площадью 2 296 кв.м механизированным способом;

- восстановить асфальтобетонное покрытие участка, для чего произвести: уплотнение грунта основания участка площадью 2 296 кв.м пневмокатками, выполнить устройство щебёночного основания под асфальтовое покрытие толщиной 100 мм с последующим уплотнением площадью 2 296 кв.м и выполнить устройство двухслойного асфальтового покрытия толщиной 80 мм, площадью 2 296 кв.м.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.

Взыскать с Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края в пользу индивидуального предпринимателя Котельниковой Илоны Евгеньевны 6 000 (шесть тысяч) рублей расходов по оплате государственной пошлины по иску, 3 000 (три тысячи) рублей - по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Аппакова

Судьи

Д.А. Глебов Н.А. Скрипка