Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2016 г. N 12АП-10458/16

г. Саратов

18 ноября 2016 г.

Дело N А57-29369/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Камериловой В.А., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Повивкиной Е.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альтернатива", г. Саратов, на решение Арбитражного суда Саратовской области от 18 августа 2016 года по делу N А57-29369/2015, принятое судьей М.Е. Медниковой,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Альтура", г. Саратов, (ОГРН 1036405208950),

к обществу с ограниченной ответственностью научно-производственному объединению "Альтернатива", г. Саратов, (ОГРН 1126455001155),

третьи лица, не заявляющие самострельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Эквант", г. Москва, (ИНН 7710456087), общество с ограниченной ответственностью "Альтернатива",

г. Саратов, (ОГРН 1066450117821),

о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью научно-производственного объединения "Альтернатива" - Сеночкина Ю.В. по доверенности от 18.01.2016 и в отсутствие представителей истца и третьих лиц, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Альтура" (далее - ООО "Альтура", истец) к обществу с ограниченной ответственностью научно-производственному объединению "Альтернатива" (далее - ООО НПО "Альтернатива", ответчик) о взыскании задолженности в сумме 333331 руб. 25 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 16.06.2015 по день подачи иска в сумме 5339 руб. 92 коп. и в последующем по день оплаты задолженности.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 18 августа 2016 года по делу N А57-29369/2015 с ООО НПФ "Альтернатива" в пользу ООО "Альтура" взысканы убытки в размере 166665 руб. 62 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.11.2015 по 31.07.2016 в сумме 9935 руб. 26 коп. и с 01.08.2016 по день уплаты суммы долга из расчета ключевой ставки Банка России от суммы долга за каждый день просрочки, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 5096 руб. 38 коп., расходы по оплате экспертизы в сумме 12516 руб., в остальной части исковых требований и судебных расходов отказано.

ООО НПФ "Альтернатива", не согласившись с принятым решением суда от 18 августа 2016 года, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в ней, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: судом подлежат применению к сложившимся правоотношениям положения главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации "Возмездное оказание услуг"; истцом не доказан факт и размер убытков, судом не устанавливалась принадлежность телефонного номера.

Согласно статье 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом и третьими лицами письменные отзывы на апелляционную жалобу суду не представлены.

Представители истца и третьих лиц в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и настаивал на отмене решения суда.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя подателя жалобы, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя ответчика, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов, 21.02.2014 между ООО "Альтура" и ООО НПО "Альтернатива" заключен договор N i-05/14 о предоставлении услуг Интернет, согласно которому ООО "Альтура" обществу с ограниченной ответственностью НПО "Альтернатива" оказывало услуги телематических служб доступа к информационным ресурсам глобальной сети Интернет, а также абонированных информационных и дополнительных услуг через свою сеть.

Пунктом 8.1 договора стороны предусмотрели, что настоящий договор вступает в силу с момента его подписания Сторонами и действует в течение 11 месяцев. Договор автоматически продляется на каждый следующий календарный год, если ни одна из сторон не уведомит другую сторону о своем намерении расторгнуть Договор не менее чем за 10 календарных дней до истечения срока его действия.

В соответствии с пунктом 3.1 договора ООО "Альтура" произвело присоединение Абонента (ООО НПФ "Альтернатива") к своей сети и выделяет Абоненту блок ГР-адресов в диапазоне, выбранным провайдером.

В соответствии с пунктом 2.2. договора провайдером был представлен Абоненту порт доступа в сеть со следующими характеристиками: физический стык UTP RJ-45; параметры сигнала в соответствии со стандартом IEEE 802.3; протокол передачи данных IEEE802.3 (Ethernet). Выделен IP-адрес: 95.141.200.150.

По акту сдачи-приемки все работы по подключению Абонента к Услуге были выполнены до 03.03.2014.

По мнению истца, абонент пользовался доступом к сети Интернет, 13.05.2015 вышел на Интернет-ресурс, расположенный в сети Провайдера и преобразовал данные в телефонный звонок.

13.05.2015 с указанного выше IP-адреса: 95.141.200.150, выделенного ООО НПО "Альтернатива" были осуществлены международные звонки, путем подбора паролей к сервису международной связи ООО "Альтура".

Указанные факты были зарегистрированы на сертифицированном оборудовании ООО "Альтура", которое в указанное время состоял в договорных отношениях с ООО "Альтернатива". Между ними был заключен договор на оказание услуг связи N 1093 от 24.11.2011.

ООО "Альтернатива" являлось оператором и оказывало услуги ООО "Альтура", который по данному договору являлся Абонентом.

В рамках данного договора оператор - ООО "Альтернатива" представлял Абоненту услуги связи:

- местной телефонной связи с использованием средств коллективного доступа;

- местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа; по передаче данных для целей передачи голосовой информации;

- по передачи данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации;

- на осуществление деятельности в области оказания телематических услуг связи;

- на представление в аренду каналов связи.

В свою очередь ООО "Альтернатива" и ООО "Альтура" состояло в договорных отношениях с ООО "Эквант". Между ООО "Эквант" и ООО "Альтернатива" и ООО "Альтура" был заключен договор на оказание услуг внутризонового, междугородной и международной телефонной связи N 66#1093/Эквант от 31.01.2015.

Согласно данному договору ООО "Эквант", являясь Orange Business Services, оказывало услуги через ООО "Альтернатива", являющегося Агентом, ООО "Альтура", являющегося абонентом.

Стороны предусмотрели условия, согласно которых Orange Business Services оказывает абоненту услуги связи, абонент оплачивает оказанные ему услуги на основании выставленных ему агентом счетов-фактур и детализаций к счету.

31.05.2015 ООО "Эквант"-Orange Business Services, через ООО "Альтернатива" - агента выставило ООО "Альтура" - Абоненту счет-фактуру N 66$05-107 на сумму 333331 руб. 25 коп. счет N 66$05-109 от 01.06.2015, которые были частично оплачены платежным поручением N401 от 26.08.2015, N 440 от 10.09.2015, актами взаимозачета N 58 от 30.09.2015, N 69 от 30.09.2015, N 60 от 30.09.2015.

Выставление указанного счета связано с представлением Абоненту ООО "Альтура" междугородних и международных услуг связи, которые были оказаны 13.05.2015.

Факт расчетов подтверждается подписанными актами сверки на 05.10.2015 и на 22.10.2015.

ООО "Альтура" ошибочно считает, что им в мае 2015 г. в рамках указанного выше договора N i-05/14 от 21.02.2014 ООО НПО "Альтернатива" были оказаны услуги сумму 333331 руб. 25 коп.

Как видно из материалов дела условиями данного договора стороны предусмотрели предоставление услуг телематических служб доступа к информационным ресурсам глобальной сети интернет, а также абонированных информационных и дополнительных услуг через свою сеть.

В соответствии с пунктом 1.2. договора стороны согласовали, что перечень услуг, тарифы на услуги, правила применения тарифов на услуги, порядок оплаты Услуг и прочие конкретизирующие условия представления услуг, являющееся предметом настоящего договора, описаны в Приложениях к настоящему договору, которые являются неотъемлемой частью настоящего договора.

Как видно из имеющихся в деле Приложений к договору оказание услуг международной связи и стоимости данной услуги между истцом и ответчиком согласовано не было.

Истец ссылается на пункт 5.1 договора N i-05/14 от 21.02.2014, согласно которому оплата услуг производится абонентом в течение 15 дней в месяце, следующем за расчетным.

Исходя из условий договора, заключенного между сторонами, последний, получает только возможность доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет через сеть передачи данных истца. Никаких дополнительных услуг им не заказано и в договоре они не фигурируют.

С сетевого адреса ответчика происходили запросы на WEB-сервис (телематические услуги связи) компании ООО "Альтура" по авторизации для пользования дополнительными услугами связи, а именно услугой передачи данных с целью передачи голосовой информации". При этом был осуществлен подбор к одной из учетных записей указанного сервиса и был совершен ряд голосовых вызовов на международные направления, в результате чего истец понес финансовые потери ввиду необходимости оплаты данных соединений в адрес вышестоящего провайдера (ООО "Альтернатива").

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает одним из способов защиты гражданских прав право требования возмещения убытков.

В силу пунктов 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В случае если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, то вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключенного между сторонами.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления деликтной ответственности, являющейся видом гражданско-правовой ответственности, необходимо наличие состава правонарушения, включившего в себя: а) наступление вреда; б) противоправность поведения причинителя вреда; в) причинную связь между двумя первыми элементами; г) вину причинителя вреда.

Довод заявителя апелляционной жалобы о применении к сложившимся правоотношениям положений главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации "Возмездное оказание услуг" апелляционной коллегией судей отклоняется, как несостоятельный, ввиду следующего.

При рассмотрении спора, неправильное определение истцом норм материального права, не может являться основанием для отказа в удовлетворении иска, поскольку суд вправе самостоятельно определить характер спорного правоотношения и необходимую к применению норму права.

В соответствии с правовой позиции, изложенной в абзаце 3 пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010, согласно пункту 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд указывает также в мотивировочной части решения мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В этой связи ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению, по мнению суда, в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Принимая решение о взыскании убытков, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что данная услуга была оказана вне рамок данного договора, в связи с чем ссылка апеллянта на положений главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации "Возмездное оказание услуг" является необоснованной.

Предъявленная истцом претензия указывала на факт причинения ему убытков по вине ответчика ввиду незащищенности беспроводной точки, принадлежащей ответчику.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о недоказанности факта и размер убытков судом апелляционной инстанции отклоняются, как несостоятельные, ввиду следующего.

На основании статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие вышеперечисленного состава правонарушения, а также размер подлежащих возмещению убытков. Отсутствие одного из вышеназванных условий влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении вреда.

Основанием для возмещения вреда является наличие факта причинения лицу вреда (убытков), совершение виновных противоправных действий (бездействия), а также причинная связь между указанными действиями (бездействием) и наступившими последствиями.

Для определения объема потребленных услуг по передачи данных с целью передачи голосовой информации за спорный период и степени защиты оборудования, принадлежащего Абоненту и Правайдеру судом была назначена экспертиза, которая была поручена ООО "Саратовское бюро судебных экспертиз".

По результатам исследования суду было представлено заключение эксперта N 302 от 06.06.2016, согласно которого были даны следующие ответы.

По первому вопросу:

На момент осмотра между ООО НПО "Альтернатива" и ООО "Альтура" подключение отсутствует. ООО НПО "Альтернатива" фактически является пользователем услуг связи другого оператора (провайдера).

По второму вопросу:

Ввиду специфики используемой схемы на момент существования подключения ООО НПО "Альтернатива" к ООО "Альтура", можно только утверждать, что использовалась выделенная абонентская линия с использованием кабеля UTP ("витая пара") в качестве физического носителя. Т.е. абонентом использовалось подключение по стандарту ШЕЕ 802.3 (Ethernet). Физические идентификаторы сетевого оборудования (MAC), по терминологии стандарта IEEE 802.3 в журналах (LOG-файлы) и конфигурационных файлах оборудования провайдера не сохранялись, поэтому сделать вывод о применяемом пользовательском (оконечном) оборудовании в период с 11.05.215 г. по 14.05.2015 г. не представляется возможным. Вопрос о том, какое использовалось оборудование провайдера в указанный период с технической точки зрения некорректен, т.к. программно-аппаратный комплекс любого провайдера включает в себя обширный список оборудования даже при минимальном наборе оказываемых услуг. Поэтому ответ можно дать только применительно к типу голосового шлюза, который был атакован - это программная АТС Asterisk РВХ.

По третьему вопросу:

На момент осмотра в качестве абонентского оборудования использовался роутер ASUS RT-N10U, который являлся также точкой доступа беспроводной сети, к которой подключены персональные компьютеры в офисе Ответчика. Создание и хранение архива конфигураций роутера ASUS RT-N10U не предусмотрено его производителем. Таким образом, ответить на вопрос по наличию парольной фразы для подключения к этой беспроводной 13 мая 2015 года с 0 часов до 2 часов ночи сети невозможно. Также нет возможности отследить, когда эта конфигурация последний раз изменялась. В настоящее время (на момент осмотра) парольная фраза для доступа к беспроводной сети установлена, что может рассматриваться как защита от несанкционированного доступа. Тем не менее, как показал проведенный эксперимент, уязвимости стандарта IEEE 802.1 П, в соответствии с которым на текущий момент производится все оборудование (как оборудование доступа, так и пользовательское), протоколы доступа WPA/WPA2 при использовании заранее заданной парольной фразы в достаточной степени уязвимы для взлома и последующего подключения к атакуемой беспроводной сети.

По четвертому вопросу:

Вопрос о наличии защиты оборудования провайдера в указанный период времени стоит некорректно, т.к. не указан конкретный вид оборудования. Применительно к голосовому шлюзу, который по сути являлся предметом экспертного исследования на стороне истца, учетные записи были снабжены паролями, а некоторые из них помимо этого были привязаны к конкретным сетевым адресам клиентов. Таким образом, на вопрос следует ответить да, защита была.

По пятому вопросу:

Исходя из существующих у провайдера настроек абоненту, имеющему в период с 00:00 до 10:00 13.05.2015 сетевой адрес 95.141.200.150, и осуществившему подключение к сервису передачи данных и передачи голосовой информации с использованием учетной записи "64109" был присвоен телефонный номер 399399.

По шестому вопросу:

Согласно анализу предоставленного LOG-файла от программного комплекса Asterisk РВХ в период с 0 часов до 2 часов 13 мая 2015 год действительно имели место попытки зарегистрироваться с использованием разных учетных записей. При этом содержание файла-журнала больше похоже на подбор записи для нескольких известных паролей, чем подбор пароля к каким-то записям.

Тем не менее, исходя из самого факта, можно ответить на вопрос в изначальной формулировке. Да, подбор паролей имел место в указанный период.

Общий объем потребленных голосовых услуг с номера 399-399 13 мая 2015 года в период с 00:53 до 10:00 составил 8147 минут. Более подробно распределение этого объема по направлениям приведено в тексте настоящего заключения. Расчет стоимости услуг следует производить по тарифам ООО "Альтернатива на услуги международной телефонной связи" для ООО "Альтура" на указанный период.

Согласно экспертному исследованию установлено следующее: проведенный анализ, а также сам факт подбора паролей позволяет сделать вывод о том, что фильтрация трафика осуществлялась лишь для "чужих" адресов, по отношению к сети истца, а "злоумышленник", получив доступ к локальной сети Ответчика и осуществляя запросы от сетевого адреса ответчика, оказался за пределами системы фильтрации, т.е. в незащищенной сети истца. Здесь и далее под термином "злоумышленник" подразумевается не только некое физическое лицо, которое могло осуществлять атаку на сеть ответчика, но и специализированное программное обеспечение (программы-шпионы, программы-троянцы и "черви"), которое могло быть установлено в скрытом для пользователя режиме на локальные компьютеры компании ООО НПО "Альтернатива" и осуществлять подбор паролей к сервису истца.

Допрошенный в процессе судебного заседания эксперт ООО "Саратовское бюро судебных экспертиз" Федоров А.А. ответил на дополнительные вопросы суда, пояснив, что подбор паролей и получение голосовой услуги возможно было с любого персонального компьютера, находящегося в пределах роутер ASUS RT-N10U который, являлся также точкой доступа беспроводной сети. При наличии дорогостоящего защитного оборудования, доступ к сети Абонента со стороны злоумышленников был бы исключен.

В соответствии с пунктом 28 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.07.2007 N 575, предусмотрена обязанность Абонента содержать в исправном состоянии абонентскую линию и пользовательское (оконечное) оборудование, находящееся в помещении Абонента, а так же соблюдать правила эксплуатации этого оборудования; а так же предпринимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредноносного программного обеспечения.

Предъявленная сумма к взысканию является убытками истца, которые возникли как по вине ответчика, так и истца.

Факт и размер убытков истцом подтвержден расчетом, счет-фактурой N 66$05-107 на сумму 333331 руб. 25 коп., счет N 66$05-109 от 01.06.2015, платежным поручением N 401 от 26.08.2015, N 440 от 10.09.2015, актами взаимозачета N 58 от 30.09.2015, N69 от 30.09.2015, N60 от 30.09.2015, актами сверки расчетов и распечаткой с сервера специализированного оператора связи.

Пунктом 2 статьи 54 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Пунктом 8 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, предусмотрено, что оператор связи может оказывать не только телематические услуги связи, но и услуги, технологически неразрывно связанные с телематическими услугами связи и направленные на повышение их потребительской ценности, если для этого не требуется отдельной лицензии и им соблюдаются требования, предусмотренные пунктом 25 Правил. Перечень услуг, технологически неразрывно связанных с телематическими услугами связи и направленных на повышение их потребительской ценности, определяется оператором связи.

Согласно пункту 38 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, основанием для выставления счетов абоненту или списания средств с личного счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

Размер оказанных истцом услуг международной телефонной связи ответчиком не оспорен и подтверждается указанными выше доказательствами.

Вина и противоправность действий ответчика заключается в получении внедоговорной услуги, путем несанкционированного доступа через локальную сеть Абонента к оборудованию провайдера.

Несмотря на требования истца о погашении суммы задолженности, ответчик не оплатил оказанные услуги сети Интернет, задолженность в сумме 333331 руб. 25 коп. на момент рассмотрения спора не погасил.

Как видно из материалов дела, ответчик доказательств подтверждающих, что вред причинен со стороны конкретного лица - "злоумышленника" не представил.

По факту несанкционированного доступа через локальную сеть абонента к оборудованию провайдера "злоумышленником", стороны в правоохранительные органы не обращались.

Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства об отсутствии вины ответчика в причинении вреда и причинении ущерба истцу в ином размере, ответчиком не представлены.

Согласно расчету истца, проверенному судом, сумма долга за услуги Интернет, предоставленные в указанный период, составила 333331 руб. 25 коп.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлены доказательства отсутствия его вины ответчика в причинении вреда, а также доказательства причинения ущерба истцу в ином размере, контррасчет размера ущерба.

В силу статьи 1083 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, возникший вследствие умысла потерпевшего, возмещению не подлежит. Если грубая неосторожность самого потерпевшего содействовала возникновению или увеличению вреда, в зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя вреда размер возмещения должен быть уменьшен.

Уменьшая размер убытков, суд обоснованно указал, что вина, как в действиях, так и в бездействии обеих сторон в возникновении убытков подтверждена материалами дела.

В соответствии с пунктом 3 статьи 7 Федерального закона "О связи", операторы связи при эксплуатации сетей связи обязаны обеспечить защиту средств связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящихся как внутри, таки вне сооружений связи, осуществляющего с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Таким образом, оператор связи, оказывая услуги связи (услуги доступа к Интернету), должен осуществлять контроль их представления, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования.

Довод апеллянта о непривлечении судом к участию в деле ООО "НПК "Биоэнергия", которому по мнению апеллянта принадлежит телефонный номер, с которого были осуществлены звонки судом отклоняется ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Таким образом, в суде апелляционной инстанции невозможно привлечение к участию в деле третьих лиц в случае незаявления такого ходатайства в суде первой инстанции.

В материалах дела отсутствуют документы, о принадлежности телефонного номера 399399 ООО "НПК "Биоэнергия". Такие доказательства суду не представлялись, а в силу соблюдения принципа состязательности сторон, суд лишен права получать доказательства самостоятельно. С соответствующими ходатайствами о содействии в получении доказательств стороны не обращались.

На основании апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правомерно взысканы убытки, связанные с получением внедоговорной услуги, в размере 166665 руб.62 копеек.

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика проценты за пользование денежными средствами за период с 16.06.2015 по день подачи иска в сумме 5339 руб. 92 коп. и в последующем по день оплаты задолженности.

Суд, не согласившись с расчетом истца, суд обоснованно руководствовался следующим.

Согласно пункту 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

Судом первой инстанции произведен свой расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, действующей в спорные периоды, согласно которому проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.11.2015 по 31.07.2016 составили 9935 руб. 26 коп. и с 01.08.2016 по день уплаты суммы долга из расчета ключевой ставки Банка России от суммы долга за каждый день просрочки.

Заявителем жалобы расчет процентов не оспорен, в связи с чем оснований для пересмотра апелляционным судом в указанной части в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Оснований к переоценке выводов, сделанных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда в силу положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочий не имеется.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы привести к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено, в связи с чем, основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 18 августа 2016 года по делу N А57-29369/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

В.А. Камерилова Т.Н. Телегина