Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2016 г. N 03АП-6400/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 2 марта 2017 г. N Ф02-539/17 настоящее постановление отменено

г. Красноярск

25 ноября 2016 г.

Дело N А33-1406/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "23" ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" ноября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Белан Н.Н., Магда О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.

при участии:

ответчика - индивидуального предпринимателя Анисимовой Галины Михайловны,

от ответчика - индивидуального предпринимателя Анисимовой Галины Михайловны: Будник Н.Ю., представителя по доверенности от 06.06.2016,

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Водоканал": Сухорукова И.С., представителя по доверенности от 23.05.2016 N 4, паспорт.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Анисимовой Галины Михайловны (ИНН 245600105090, ОГРНИП 304245636600772) на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 25 августа 2016 года по делу N А33-1406/2016, принятое судьёй Слесаренко И.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Водоканал" (далее - истец, ООО "Водоканал") (ИНН 2456009765, ОГРН 1052456002257) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к индивидуальному предпринимателю Анисимовой Галине Михайловне (далее - ответчик, Анисимова Г.М.) (ИНН 245600105090, ОГРНИП 304245636600772) о взыскании задолженности по договору N 528 от 01.07.2005 в размере 560 057 рублей 21 копейки.

Решением от 25.08.2016 иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить обжалуемое решение, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указал, что судом неполно исследованы все обстоятельства дела; представленный расчет со стороны истца является неверным; что ответчик не мог фактически потребить такой объем ресурса, которое вменяет ему истец, на необоснованность отклонения судом первой инстанции заявленных ответчиком ходатайств.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 02.11.2016, рассмотрении дела откладывалось.

От истца в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

От ответчика в материалы дела поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ответчиком были заявлены ходатайства о вызове в судебное заседание свидетеля Фоменко О.В., о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копии паспорта счетчика холодной воды крыльчатые СВ с антимагнитной защитой; копии распечатки с сайта Тепло Прибор РФ, ходатайство о вызове в судебное заседание специалиста - эксперта Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае" Лазаловского А.М., а также о назначении экспертизы.

В силу части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 2 указанной статьи дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Судом апелляционной инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказано, поскольку ответчик не обосновал невозможность представления дополнительных доказательств при рассмотрении дела в суде первой инстанции, указанные причины не являются уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком были заявлены ходатайства о вызове в качестве свидетеля работника истца - Фоменко О.В, о вызове в качестве специалиста эксперта Лазовского A.M., который составлял заключение N 666/07, о назначении судебной экспертизы для определения того, было ли воздействие на прибор учета, изменились ли его показания.

Из материалов дела следует, что суд первой инстанции посчитал заявленные представителем ответчика ходатайства не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности заявленных ходатайств и не находит оснований для их удовлетворения при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Фоменко О.В. является заинтересованным лицом (работником ответчика).

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности заявленного представителем ответчика ходатайства о вызове свидетеля.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с положениями статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

Из материалов дела также следует, что суд первой инстанции отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта, исходил из того, что экспертиза проведена 10.12.2015, то есть после составления акта от 16.11.2015.

С учетом изложенного, у суда первой инстанции обосновано отсутствовали основания для его удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, суд первой инстанции руководствовался тем, что прибор учета в нарушение Правил N 776 был снят на экспертизу без участия истца, а также учел возможное вмешательство ответчика в прибор учета после его снятия.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Исходя из положений статей 65 и 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение арбитражным судом экспертизы является мерой, применяемой судом, когда для оценки обстоятельств дела необходимы специальные познания, а сторона спора не имеет возможности доказать свои доводы без проведения экспертизы.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии основания для проведения экспертизы.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы, дополнительного пояснения и отзыва на нее.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

01.07.2005 года между ООО "Водоканал" (далее общество) и индивидуальным предпринимателем Пастуховой Г.М. (далее абонент) заключен договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод N 528, предметом которого является отпуск питьевой воды и прием сточных вод по объектам абонента.

В соответствии с пунктом 2.2 договора отпуск питьевой воды производится по вводам по объекту, находящимся по адресу: г. Назарово, ул. Арбузова, 96-52 магазин "Эдем".

05.06.2014 представителем ООО "Водоканал" - техником абонентского отдела Рыбниковой О.П. и индивидуальным предпринимателем Пастуховой Г.М. составлен акт на предмет допуска к эксплуатации и опломбирования приборов учета: ГВС СВ-15 N 107791514 пок. 00000 куб.м, срок госповерки - 26.05.2014-26.05.2018, в замен снятого в госповерку; ГВС СГВ-15 N 13125879, пок.00023 куб.м, срок госповерки - 01.04.2010-01-04-2014 и снятия контрольных показаний ХВС СГВ-15 N 15235528, пок. 00057 куб.м, срок госповерки - 12.05.2011-12.05.2017, установленных в магазине "Эдем" (ул. Арбузова, 96-52), а также задвижки обводной линии водомерного узла и фильтра Ду 2*15 мм. В ходе проверки установлено, что крыльчатки водосчетчиков вращаются равномерно, целостность пломб не нарушена на ХВС. Прибор учета на ГВС опломбирован пломбой марки "ГВ-2" и принят к коммерческим расчетам. В акте от 05.06.2014 имеется подпись представителя ООО "Водоканал" - Рыбниковой О.П., подпись Пастуховой Г.М. на представленной в материалы дела копии акта от 05.06.2014 - отсутствует.

16.11.2015 сотрудниками ООО "Водоканал" совместно с ответчиком был составлен акт на предмет обследования водомерного узла и контрольного снятия показаний водосчетчиков.

В материалы дела представлено два акта ООО "Водоканал" от 16.11.2015 - рукописный и в печатном варианте.

Согласно акту ООО "Водоканал" от 16.11.2015 (в рукописном варианте) в результате проверки (обследования водопроводного и канализационного хозяйства, расположенного по адресу: г.Назарово, ул. Арбузова, 96-73, магазин "Эдэм"), проведенной представителем ООО "Водоканал" - ведущим инженером абонентского отдела Яковлевой Е.Л. и индивидуальным предпринимателем Анисимовой Г.М. в присутствии продавца Фоменко О.В., установлено, что целостность пломб на водосчетчиках (ХВС СГВ-15 N 15235528 пок.000127 куб.м; ГВС СВ-15 N 2000111111112 пок.00002 куб.м) не нарушена, водосчетчик ГВС не работает, крыльчатка прибора учета не вращается, т.е. не работает счетный механизм (стоит). На данный момент показания прибора учета расхода воды не изменяются с 01.04.2015 по 16.11.2015 (ГВС). Вынесено предписание: в срочном порядке заменить прибор учета расхода воды на ГВС с вызовом представителя ООО "Водоканал" на момент приемки прибора учета расхода воды; расчет будет выполнен согласно Правил N776 от 04.09.2013. В рукописном акте от 16.11.2015 имеется подпись Анисимовой Г.М., а также ее примечание: "не обратили внимание на неисправность прибора. Впредь будем более бдительны к таким фактам". Каких-либо замечаний абонент в акте не указал.

Согласно печатному акту ООО "Водоканал" от 16.11.2015 в результате обследования водомерных узлов и снятия контрольных показаний: СГВ-15 N 15235528 пок.000127 куб.м (ХВС); СВ-15 N 107791514 пок. 00002 куб.м (ГВС), установленных на вводе водопровода (сан.узел) магазин "Эдем" (г. Назарово, ул. Арбузова, д. 96, пом.73), а также задвижки обводной линии водомерного узла и фильтра Ду 2*15 мм установлено, что целостность пломб марки "ГВ/2" на водосчетчиках и фильтрах не нарушена. Крыльчатка водосчетчика ХВС прибора вращается равномерно, т.е. исправна, счетный механизм работает исправно. Крыльчатка прибора учета расхода воды на ГВС не вращается, счетный механизм стоит, т.е. не исправен. На данный момент показания прибора учета расхода воды не изменяются с декабря 2014 года. Вынесено предписание: в срочном порядке заменить прибор учета расхода воды на ГВС с вызовом представителя ООО "Водоканал"; расчет за водоснабжение и водоотведение будет выполнен согласно п.16 Правил N776 от 04.09.2013. Акт от 16.11.2015 (печатный вариант) подписан представителем ООО "Водоканал" - Яковлевой Е.Л., индивидуальным предпринимателем Анисимовой Г.М., продавцом магазина "Эдем" Фоменко О.В.

Как следует из искового заявления, в последствии ответчик предоставил документы, подтверждающие право собственности, а именно свидетельство о государственной регистрации права собственности от 06.03.2006 г. N 24 ЕЗ 128610, где указано, что помещение находится по адресу: г. Назарово, ул. Арбузова, 96, пом. N 74. Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 06.03.2006 г. N 24 ЕЗ 128610, помещение, общей площадью 40 кв.м, местонахождение: Красноярский край, г. Назарово, ул. Арбузова,96, помещение 74, является собственностью Пастуховой Г.М.

В материалы дела представлена копия свидетельства о заключении брака серии I-БА N 833224 от 02.09.2011, согласно которой Анисимов В.П. и Пастухова Г.М. 02.09.2011 заключили брак, о чем составлена запись акта о заключении брака N 410. После заключения брака Пастуховой Г.М. присвоена фамилия Анисимова.

19.11.2015 Анисимова Г.М. обратилась в ООО "Водоканал" с заявлением, в котором просит направить представителя ООО "Водоканал" для приемки прибора учета расхода воды (ГВС) в связи с выходом из строя прибора учета (ГВС).

20.11.2015 представителем ООО "Водоканал" - техником абонентского отдела Рыбниковой О.П. и индивидуальным предпринимателем Анисимовой Г.М. составлен акт на предмет допуска к эксплуатации и опломбирования приборов учета: ГВС СГВ-15 N 22236708, пок. 00001 куб.м, срок госповерки - 02.11.2015-02.11.2021, в связи с поломкой прибора учета: ГВС СВ-15 N 107791514, пок. 00002 куб.м, и снятия контрльных показаний: ХВС СГВ-15 N 15235528, пок. 00127 куб.м, установленных в сан.узле магазина "Эдем" по адресу: ул. Арбузова, д. 96, пом. 73, а также задвижки обводной линии водомерного узла и фильтра Ду 2*15-м. Установлено, что крыльчатка водосчетчика вращается равномерно. Прибор учета ГВС опломбирован пломбой марки "А/о" и принят к коммерческим расчетам. На приборе ХВС пломба марки "ГВ12" сохранена. При обследовании объекта, расположенного по адресу:ул. Арбузова, 96, пом. 73 от места присоединения к городским централизованным сетям в ВК до установленного прибора учета расхода воды дополнительных (несанкционированных) врезок не имеется.

Расчет был произведен истцом согласно п.п. Б 16 Правил N 776, и с учетом п. 17 указанных Правил.

До настоящего времени задолженность по договору N 528 ответчиком не оплачена.

Учитывая, что ответчик в добровольном порядке не исполнил обязательства по оплате задолженности, истец обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим иском о взыскании с индивидуального предпринимателя Анисимовой Г.М. 560 057 рублей 21 копейку долга.

В ходе рассмотрения дела ответчиком в материалы дела представлена копия заключения эксперта N 666/07 от 10.12.2015, выполненного экспертом ФБУ "Красноярский ЦСМ" Лазовским А.М. по заказу Пастуховой Н.А., согласно которому на момент проведения экспертизы счетчик холодной и горячей воды крыльчатый МЕТЕР СВ-15 зав.N 1077915 14, представленный на экспертизу, находится в исправном состоянии и годен к дальнейшей эксплуатации. В заключении в графе "Осмотр и идентификация изделия" указано, что при внешнем осмотре счетчика холодной и горячей воды крыльчатого МЕТЕР СВ-15 зав.N 1077915 14 замечаний не обнаружено.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между истцом и ответчиком заключен договор на отпуск питьевой воды и приём сточных вод от 01.07.2005 N 528, который по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим элементы договора энергоснабжения и договора возмездного оказания услуг.

Предметом исковых требований является требование о взыскании с ответчика 560 057 рублей 21 копейки задолженности за потреблённую воду по договору N 528, объёмы которой определены за период с 06.06.2014 по 19.11.2015.

В силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям применяются правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В связи с утверждением постановления Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 Правил холодного водоснабжения и водоотведения (далее - Правила N 644) пункты 1 - 8, 10 - 18, 32 - 60, 63, 66, 68 и 72 - 94 Правил N 167 признаны утратившими силу. Правила N 644 вступили в силу с 14.08.2013.

В силу пункта 82 Правил N 644 определение количества поданной (полученной) холодной воды, принятых (отведенных) сточных вод осуществляется путем проведения коммерческого учета в соответствии с правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Пунктом 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 (далее по тексту - Правила N 776) предусмотрен расчётный способ с применением метода учёта пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду.

Из материалов дела следует, то расчётный способ определения объёмов потреблённой ответчиком воды использован истцом в связи с тем, что актом от 16.11.2015 (в рукописном варианте) в результате проверки (обследования водопроводного и канализационного хозяйства, расположенного по адресу: г.Назарово, ул. Арбузова, 96-73, магазин "Эдэм"), проведенной представителем ООО "Водоканал" - ведущим инженером абонентского отдела Яковлевой Е.Л. и индивидуальным предпринимателем Анисимовой Г.М. в присутствии продавца Фоменко О.В., установлено, что целостность пломб на водосчетчиках (ХВС СГВ-15 N 15235528 пок.000127 куб.м; ГВС СВ-15 N 2000111111112 пок.00002 куб.м) не нарушена, водосчетчик ГВС не работает, крыльчатка прибора учета не вращается, т.е. не работает счетный механизм (стоит). На данный момент показания прибора учета расхода воды не изменяются с 01.04.2015 по 16.11.2015 (ГВС). Вынесено предписание: в срочном порядке заменить прибор учета расхода воды на ГВС с вызовом представителя ООО "Водоканал" на момент приемки прибора учета расхода воды; расчет будет выполнен согласно Правил N776 от 04.09.2013.

Кроме того, согласно печатному акту ООО "Водоканал" от 16.11.2015 в результате обследования водомерных узлов и снятия контрольных показаний: СГВ-15 N 15235528 пок.000127 куб.м (ХВС); СВ-15 N 107791514 пок. 00002 куб.м (ГВС), установленных на вводе водопровода (сан.узел) магазин "Эдем" (г. Назарово, ул. Арбузова, д. 96, пом.73), а также задвижки обводной линии водомерного узла и фильтра Ду 2*15 мм установлено, что целостность пломб марки "ГВ/2" на водосчетчиках и фильтрах не нарушена. Крыльчатка водосчетчика ХВС прибора вращается равномерно, т.е. исправна, счетный механизм работает исправно. Крыльчатка прибора учета расхода воды на ГВС не вращается, счетный механизм стоит, т.е. не исправен. На данный момент показания прибора учета расхода воды не изменяются с декабря 2014 года. Вынесено предписание: в срочном порядке заменить прибор учета расхода воды на ГВС с вызовом представителя ООО "Водоканал"; расчет за водоснабжение и водоотведение будет выполнен согласно п.16 Правил N776 от 04.09.2013. Акт от 16.11.2015 (печатный вариант) подписан представителем ООО "Водоканал" - Яковлевой Е.Л., индивидуальным предпринимателем Анисимовой Г.М., продавцом магазина "Эдем" Фоменко О.В.

Пунктом 14 Правил N 776 определено, что коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения.

Из текста подпункта "в" пункта 16 Правил N 776 следует, что применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется при отсутствии у абонента или транзитной организации приборов учета воды, допущенных к эксплуатации в установленном порядке, в случае, если в течение 60 дней со дня получения от организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, уведомления о необходимости установки приборов учета или после даты, определенной в договорах водоснабжения, едином договоре водоснабжения и водоотведения, договоре по транспортировке холодной воды и договоре по транспортировке горячей воды, приборы учета воды не установлены.

В соответствии с пунктом 16 Правил N 776 применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1.2 метра в секунду.

Суд первой инстанции правомерно квалифицировал, что по смыслу части 2 статьи 14 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ) правоотношения по водоотведению через централизованную канализационную сеть по правовой природе являются правоотношениями по возмездному оказанию услуг.

Указанный вывод суд первой инстанции соответствует положениям пункта 24 подлежащих применению с 15.08.2013 Правил N 644.

В соответствии с пунктом 4 Правил N 776, подключение (технологическое присоединение) абонентов к централизованной системе горячего водоснабжения и (или) централизованной системе холодного водоснабжения (далее централизованные системы водоснабжения) без оборудования узла учета приборами учета воды не допускается.

В соответствии с пунктом 16 Правил N 776, применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется в следующих случаях:

а) при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования). В случае если абонент в течение 1 года после вступления в силу настоящих Правил проинформировал организацию, осуществляющую горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о самовольном присоединении и (или) пользовании централизованной системой водоснабжения, расчетный способ определения количества поданной (полученной) воды применяется не более чем за 6 месяцев;

б) через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета (в том числе непроведения поверки после истечения межповерочного интервала) или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета;

В соответствии с п. 17 Правил N 776, метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды, используемого на основании показаний прибора учета за последний год, применяется в случае установления факта неисправности такого прибора учета или демонтажа такого прибора учета в связи с его поверкой, ремонтом или заменой, но не более чем в течение 60 дней после установления факта неисправности прибора учета или демонтажа прибора учета, если иной срок не согласован с организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, и не применяется в случаях применения контрольных (параллельных) приборов учета.

Согласно пунктам 48,49 Правил N 776 приборы учета и (или) узел учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу. Узел учета считается вышедшим из строя (неисправным) в случаях: а) неотображения приборами учета результатов измерений; б) наличия признаков несанкционированного вмешательства в работу узла учета, определяемых представителем организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, на основе фотоматериалов и путем визуального сравнения прибора учета до и после несанкционированного вмешательства; в) нарушения контрольных пломб или знаков поверки; г) механического повреждения приборов учета и (или) других элементов узла учета; д) превышения допустимой погрешности показаний приборов учета; е) нарушения проектной документации на оборудование узла учета, в частности осуществления врезки в трубопроводы, входящие в состав узла учета, не предусмотренной проектной документацией на оборудование узла учета; ж) истечения межповерочного интервала поверки приборов учета.

Пунктом 50 Правил N 776 предусмотрено, что лицо, осуществляющее эксплуатацию узла учета, в случае выхода узла учета или прибора учета из строя (неисправности) обязано незамедлительно известить об этом организацию, осуществляющую водоснабжение и (или) водоотведение (абонента или транзитную организацию), и сообщить показания приборов учета на момент выхода узла учета из строя (возникновения неисправности), а также устранить выявленную неисправность (осуществить ремонт) в течение 60 дней со выхода узла учета или приборов учета из строя (возникновения неисправности). Организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение, должна быть извещена о проведении демонтажа приборов учета не менее чем за 2 рабочих дня.

Демонтаж приборов учета, входящих в состав узла учета или узла учета, а также их последующий монтаж выполняются в присутствии представителей организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, за исключением случаев, когда такие представители не явились к сроку демонтажа приборов учета или узла учета, указанному в извещении. Согласно пункту 51 Правил N 776 установка пломб на прибор учета, входящий в состав узла учета, после ремонта и (или) замены прибора учета, его поверки проводится организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение

Учитывая вышеизложенные положения законодательства и то обстоятельство, что, диаметр ввода в точке присоединения к централизованной системе водоснабжения на объекте ответчика составляет 15 мм (пункт 2.2. договора N 528 от 01.07.2005 г.), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суд первой инстанции о том, что расчет необходимо производить исходя из диаметра трубы 15 мм., что согласуется с положениями пункта 16 Правил N 776.

Таким образом, правомерен вывод суд первой инстанции о том, что в связи с выявленной неисправностью прибора учета, истцом обоснованно произведен расчет на основании пп. "б" п. 16 Правил 776, с учетом п. 17 указанных правил, исходя из следующего:

- за период с 06.06.2014 г по 04.08.2014 г по методу расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды, используемого на основании показаний прибора учета за последний год, но срок не более чем в течение 60 дней, т. е. по правилам п. 17 Правил N 776;

- за период с 05.08.2014 г по 19.11.2015 г. (дата, предшествующая дате ввода в эксплуатацию нового прибора), т.е. через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду, т.е. по правилам пп. "б" пункта 16 Правил N 776.

Судом апелляционной инстанции повторно проверен представленный истцом расчет (с учетом уточнения иска), признан верным.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности заявленных истцом требований и о наличии оснований для их удовлетворения в полном объеме.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ответчик указал, что судом неполно исследованы все обстоятельства дела; представленный расчет со стороны истца является неверным; что ответчик не мог фактически потребить такой объем ресурса, которое вменяет ему истец.

Указанные доводы не нашли своего подтверждения по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Доводу ответчика о том, что он не присутствовал при составлении акта от 16.11.2015 была дана надлежащая оценка при рассмотрении дела судом первой инстанции с учетом установленных по делу обстоятельств.

Из материалов дела следует, что 16 ноября 2016 года сотрудниками ООО "Водоканал" был осуществлен выезд на объект ответчика. Из пояснений истца следует, что на объекте ответчика находилась продавец Фоменко О.В., которая при сотрудниках ООО "Водоканал" осуществила телефонный звонок ответчице и уведомила ее как собственника помещения о том, что прибыли сотрудники ООО "Водоканал".

Как следует из акта от 16.11.2016, выполненного рукописным текстом, составленного непосредственного в присутствии продавца Фоменко О.В. и ответчицы, указан момент обнаружения неисправности прибора.

В указанном акте ответчик расписался, также акт был составлен с участием продавца магазина "Эдем" Фоменко О.В. Каких-либо замечаний абонент в акте не указал.

После составления данного акта сотрудником ООО "Водоканал" Яковлевой Е.Л. на рабочем месте в этот же день был составлен акт в машинописном виде, в котором были отражены нарушения, идентичные акту от 16 ноября 2015 года в рукописном варианте. Данный акт в этот же день был представлен ответчице для подписания.

Ответчица получила все экземпляры актов от 16.11.2015 на руки и сказала, что подпишет их после детального ознакомления.

17 ноября 2015 года утром ответчица возвратила в ООО "Водоканал" акты в машинописном и рукописном вариантах с подписью продавца Фоменко О.В. и ее личной подписью, где также не отразила никаких замечаний по выявленному нарушению.

Кроме того, из материалов дела следует, что уже 19 ноября 2015 года ответчик лично обратилась в ООО "Водоканал" с заявлением, где просила представителей ООО "Водоканал" явиться и принять новый прибор учета, указав причину вызова, а именно в связи с выходом прибора учета из строя.

Доводы ответчика о том, что он не был извещен о проведении проверки, также получили оценку при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Из материалов дела следует, что совокупностью имеющихся доказательств подтверждается, что на момент проверки, прибор учета был неисправен, в обоих актах от 16.11.2015 ответчик согласилась с выявленными нарушениями, указала, что не обратила внимание на неисправность прибора учета, после написав заявление ООО "Водоканал" о вызове сотрудников с целью приемки прибора учета воды к коммерческим расчетам, в виду неисправности предыдущего прибора учета.

Кроме того, судом первой инстанции было обосновано учтено, что ответчик не указал, каким образом указанное обстоятельство опровергает зафиксированные в акте сведения о неисправности прибора учета.

Ссылки ответчика о том, что она не знала о том, что прибор учета неисправен и подписала акт по требованию ООО "Водоканал", прямо опровергаются представленными в дело доказательствами.

Доводы ответчика о том, что позднее, спустя неделю после проведения проверки она отдала вышедший из строй прибор учета на экспертизу и, утверждая, что прибор учета исправен, не могут являться надлежащими доказательствами, были обосновано отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ответчик, минуя ООО "Водоканал", не уведомив последнего, отдала прибор учета на экспертизу только 23 ноября 2015 года.

В заключении эксперта N 666/07 не указано, в каком состоянии поступил прибор учета, какие показания имелись на поступившем приборе учета. Кроме того, в связи с тем, что прибор учета был отдан ответчиком на экспертизу без участия истца, указанное экспертное заключение не может быть признано в качестве надлежащего доказательства по делу. Кроме того из данного заключения следует, что прибор учета исправен на момент экспертизы, что не исключает того, что ответчица могла осуществить воздействие на прибор учета и тем самым исправить прибор учета перед проведением экспертизы.

Из материалов дела также следует, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции в судебном заседании обозревался неисправный прибор учета и судом выяснилось, что на спорном приборе учета отсутствует пломба изготовителя, что также говорит о вмешательстве в работу прибора учета.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что на момент проведения проверки ответчик присутствовал, подписал оба акта проверки без каких-либо замечаний, при написании заявления о переопломбировке (замене) неисправного прибора учета указала, что прибор учета является неисправным, данную же причину указала в акте проверки от 16.11.2015 г. Кроме того, судом первой инстанции было обосновано учтено, что, в акте также имеется подпись и представителя ответчика, продавца Фоменко О.В., которая также каких-либо замечаний к акту не указала и согласилась, что прибор учета является неисправным.

С учетом изложенного, доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неполно исследованы все обстоятельства дела являются несостоятельными. Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобы ответчик также указал, что представленный расчет со стороны истца является неверным.

Как уже было отмечено судом апелляционной инстанции в настоящем постановлении, в связи с выявленной неисправностью прибора учета, истцом обоснованно произведен расчет на основании пп. "б" п. 16 Правил 776, с учетом пунка 17 указанных правил.

Учитывая, что диаметр ввода в точке присоединения к централизованной системе водоснабжения на объекте ответчика составляет 15 мм, согласно пункту 2.2. договора N 528 от 01.07.2005 г., истец правомерно применил расчет исходя из 15 мм, что прямо согласуется с положениями пункта 16 Правил N 776.

Расчет был произведен согласно п. 16 правил N 776, а именно с 06.06.2014 г. (следующий день с момента принятия прибора учета) по 19.11.2015 г. (дата до дня замены прибора учета).

В пункте 4.1 договора N 528 от 01.07.2005 стороны предусмотрели, что в случае неисправности прибора учета расчет осуществляется по пропускной способности точки подключения, что прямо согласуется с п. 16 Правил 776 п. "б".

Таким образом, истец обоснованно применил при расчете Правила N 776 и произвел расчет задолженности на их основании.

Кроме того, при заключении договора водоснабжения стороны оговорили, что при выходе прибора учета из строя расчет происходит с момента последней проверки.

Данная позиция также отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации 308-ЭС15-14339 от22 декабря 2015 г. по делу N А63-10601/2014.

По мнению ответчика при расчетах необходимо применять Правила, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила).

Указанный довод ответчика подлежат отклонению, как не основанный на нормах права.

Из материалов дела следует, что помещение магазина "Эдем" находится в многоквартирном жилом доме. Договор на поставку коммунальных ресурсов заключен непосредственно с индивидуальным предпринимателем Анисимовой Г.М., и в данном случае исполнителем коммунальных услуг выступает не управляющая компания, а ООО "Водоканал", в связи с чем, суд первой инстанции правомерно определил, что к отношениям сторон подлежат применению положения законодательства Российской Федерации о водоснабжении и водоотведении, в том числе Правила N 776.

Довод ответчика о том, что он не мог фактически потребить такой объем ресурса, которое вменяет ему истец, был обосновано отклонен судом первой инстанции, как противоречащий действующему законодательству, поскольку расчетный метод определения носит стимулирующий характер.

Расчет с применением метода пропускной способности, по смыслу соответствующих положений Правил N 776, не зависит от того, какое именно количество воды было отобрано.

В силу статьи 3 Закона N 416-ФЗ одной из целей государственной политики в сфере водоснабжения и водоотведения является повышение энергетической эффективности путем экономного потребления воды.

Установление законодателем расчетного метода определения объемов поставленного энергоресурса в случае отсутствия у потребителя приборов учета, направлено на стимулирование принятия потребителем мер к экономии природных ресурсов, используемых в целях поставки соответствующего энергоресурса.

Таким образом, возражения ответчика, по сути, сводятся к неправильному толкованию действующего законодательства.

Доводам ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил заявленные им при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайства о вызове свидетеля, эксперта и о назначении экспертизы уже была дана надлежащая оценка в настоящем постановлении при рассмотрении вопроса об обоснованности указанных ходатайств, заявленных при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 августа 2016 года по делу N А33-1406/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

Н.Н. Белан О.В. Магда