Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2016 г. N 15АП-13695/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 марта 2017 г. N Ф08-110/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

29 ноября 2016 г.

дело N А53-12629/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Смородиной Ю.А.,

при участии:

от ООО "СТАРЛЕС": представитель Шпорт В.В., по доверенности от 10.05.2016, паспорт;

от Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СТАРЛЕС" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.07.2016 по делу N А53-12629/2016, принятое судьей Колесник И.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СТАРЛЕС" к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области о признании незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Старлес" (далее - заявитель, общество, ООО "Старлес") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Ростовской области (далее - Управление) от 08.04.2016 N 171207 о привлечении к административной ответственности по части 6 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.07.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения, отсутствием процессуальных нарушений а также оснований для квалификации совершенного правонарушения в качестве малозначительного.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Старлес" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что общество заведомо ложных сведений в Управление не представляло, гр. Турции Акыскали Бурак находился на территории РФ с коммерческими целями, а именно с целями участия в коммерческой деятельности предприятий, проведения коммерческих переговоров и заключения контрактов, в том числе контрактов с ООО "ТД "Старлес", участия в мероприятиях по обмену опытом ведения экономической деятельности. Сведениями о ведении переговоров вышеуказанным лицом относительно трудовой деятельности в ООО "ТД "Старлес" общество не располагало. Кроме того установление факта заключения иностранцем трудового договора, въехавшего на территорию России по многократной деловой визе выданной на основании поданных обществом документов, не указывает на недостоверность сведений предоставленных при оформлении визы и не соответствия цели конкретного визита (въезда) целям указанным в приглашении, в связи с чем общество приходит к выводу о недоказанности факта совершения обществом вмененного ему правонарушения. Также общество в апелляционной жалобе указало, что предоставление приглашающей стороной заведомо ложных сведений о цели пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина при оформлении документов для его въезда в Российскую Федерацию не может относиться к категории длящихся правонарушений, поскольку его объективная сторона характеризуется сообщением заведомо ложных сведений о цели пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации и завершенностью в момент отдачи ходатайства о выдаче приглашения на въезд в Российскую Федерацию. Общество указывает, что обстоятельства явившиеся основанием для привлечения общества к административной ответственности, имели место в 2014 году, в связи с чем протокол об административном правонарушении 17.03.2016 составлен за пределами сроков давности привлечения общества к административной ответственности.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ООО "СТАРЛЕС" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Управление Федеральной миграционной службы по Ростовской области представителя в судебное заседание не направило; о месте его и времени извещено надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя Управления.

Суд, объявил в судебном заседании перерыв до 23.11.2016 до 16 час.15 мин.

После объявленного перерыва судебное заседание продолжено, в судебном заседании участвует представитель общества, ранее участвовавший в рассмотрении дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОВТМ УФМС России по Ростовской области поступили сведения о не предоставлении работодателями уведомлений о заключении трудовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами в соответствии с требованиями п. 8 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан Российской Федерации".

В ходе мониторинга по базам данных ППО Территория и ЦБДУИГ установлено, что гражданину Турции Акыскали Бурак 11.09.2014 выдана многократная виза с целью пребывания "деловая" сроком действия до 04.09.2015, приглашающая сторона - ООО "Старлес", однако трудовой договор 20.05.2015 года с гражданином Турции Акыскали Бурак заключило ООО "Торговый дом Старлес", а 05.06.2015 гражданин Турции Акыскали Бурак выдана однократная виза с целью визита "работа по найму".

13.01.2016 должностным лицом Управления в соответствии со статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 6 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

17.03.2016 в ходе проведения административного расследования по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Сержантова, 6, установлен факт предоставления заведомо ложных сведений ООО "Старлес" о цели поездки при оформлении приглашения иностранному гражданину, а именно: 26.08.2014 на основании ходатайства ООО "Старлес" о выдаче приглашения на въезд в Российскую Федерацию, обществом получено приглашение на въезд гражданину Турции Акыскали Бурак 18.08.1989 г.р., приглашение N 2N3008162, цель поездки - коммерческая, предполагаемый срок пребывания в Российской Федерации с 05.09.2014 по 04.09.2015.

На основании полученного приглашения гражданину Турции Акыскали Бурак оформлена обыкновенная деловая виза 9096986 сроком действия с 11.09.2014 по 04.09.2015, цель поездки - коммерческая.

20.05.2015 приказом ООО "ТД Старлес" гражданин Турции Акыскали Бурак назначен на должность директора по экономике на основании заключенного трудового договора.

В период с 20.05.2015 по 25.05.2015 (выехал с территории Российской Федерации по коммерческой визе 26.05.2015, а въехал по рабочей уже 09.06.2015) гражданин Турции находился на территории Российской Федерации по коммерческой визе, а на самом деле 20.05.2016 с ним заключен был трудовой договор и он работал, а заявитель об этом не известил орган миграционного контроля.

Тем самым ООО "Старлес" нарушило положения статьи 16 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" N 115 -ФЗ, Приказ МИД РФ N 19723А, МВД РФ N 1048, ФСБ РФ N 922 от 27.12.2003 "Об утверждении Перечня "Цели поездок", используемого уполномоченными государственными органами Российской Федерации при оформлении приглашений и виз иностранным гражданам и лицам без гражданства".

17.03.2016 старшим инспектором УФМС России по Ростовской области по вышеуказанному факту в отношении ООО "Старлес" составлен протокол об административном правонарушении по части 6 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, 08.04.2016 врио заместителя начальника отдела УФМС России по Ростовской области вынесено постановление N 171207, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 6 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предоставление приглашающей стороной заведомо ложных сведений о цели пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при оформлении документов для въезда в Российскую Федерацию указанного иностранного гражданина или лица без гражданства - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Субъектом административной ответственности по указанной норме может быть как юридическое лицо (и приравненный к нему в целях применения данной нормы примечанием к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях индивидуальный предприниматель), так и конкретные должностные лица, не обеспечившие соблюдение законодательства о миграционном учете.

Как следует из материалов дела ООО "Старлес" в силу требований пунктов 32, 32.1 Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по оформлению и выдаче приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденного Приказом Федеральной миграционной службы Российской Федерации от 30.11.2012 N 390, в территориальный орган УФМС России по Ростовской области 08.08.2014 подано ходатайство о выдаче приглашения на въезд в Российскую Федерацию гражданину Турции Акыскали Бурак, предполагаемые срок пребывания в Российской Федерации с 05.09.2014 по 04.09.2015 (согласно раздела сведения о поездке), цель поездки коммерческая.

За достоверность представленных документов и полноту сведений, указанных в ходатайстве, приглашающая сторона несет ответственность в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации (п. 32.1 Административного регламента).

Одновременно с ходатайством о выдаче приглашения на въезд в Российскую Федерацию гражданину Турции Акыскали Бурак, ООО "Старлес" в силу требований ст. 16 Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", п. 32.4 Административного регламента, Постановления Правительства РФ от 24 марта 2003 года N 167 "О порядке представления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в Российской Федерации" предоставило в территориальный орган ФМС России гарантийное письмо о предоставлении приглашаемому гражданину Турции Акыскали Бурак гарантий материального, медицинского, жилищного обеспечения на период его пребывания.

В силу части 1 статьи 16 Закона N 115-ФЗ приглашение на въезд в Российскую Федерацию выдается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами иностранных дел, либо федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом и в соответствии с частью 2 статьи 16 Закона N 115 -ФЗ также предусматривает наличие сведений о цели поездки.

26.08.2014 на основании представленных документов ООО "Стралес" получено приглашение на въезд гражданину Турции Акыскали Бурак 18.08.1989 г.р., N 2N3008162, предполагаемый въезд с 05.09.2014 по 04.09.2015 с коммерческой целью поездки, с оформлением многократной деловой визы.

Таким образом, обществом представлены сведения о коммерческой цели пребывания гражданина Турции Акыскали Бурак 18.08.1989 г.р., на предполагаемый срок пребывания в Российской Федерации с 05.09.2014 по 04.09.2015.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона N 115 -ФЗ под приглашением на въезд в Российскую Федерацию понимается документ, являющийся основанием для выдачи иностранному гражданину визы либо для въезда в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, в случаях, предусмотренных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

В соответствии со статьей 24 Федерального закона от 15.08.1996 N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" (далее -Закон N 114-ФЗ) иностранные граждане могут въезжать в Российскую Федерацию и выезжать из Российской Федерации при наличии визы.

Виза - выданное уполномоченным государственным органом разрешение на въезд в Российскую Федерацию и транзитный проезд через территорию Российской Федерации по действительному документу, удостоверяющему личность иностранного гражданина или лица без гражданства и признаваемому Российской Федерацией в этом качестве. В зависимости от цели въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию и цели его пребывания в Российской Федерации виза может быть дипломатической, служебной, обыкновенной, транзитной и визой временно проживающего лица (статья 25.1 Федерального закона N 114-ФЗ).

В силу статьи 25.6 Федерального закона N 114-ФЗ в зависимости от цели въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию и цели его пребывания в Российской Федерации обыкновенные визы подразделяются на частные, деловые, туристические, учебные, рабочие, гуманитарные и визы на въезд в Российскую Федерацию в целях получения убежища.

В соответствии со статьей 25 Закона N 114-ФЗ основанием для выдачи иностранному гражданину визы является, в том числе приглашение на въезд в Российскую Федерацию, оформленное в соответствии с федеральным законом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

На основании полученного приглашения N 3008162 гражданину Турции Акыскали Бурак 11.09.2014 Генконсульством в г. Станбуле выдана многократная обыкновенная деловая виза СТЛ676695 (9096986) сроком действия с 11.09.2014 по 04.09.2015, цель поездки - коммерческая, принимающая сторона - ООО "Старлес".

В соответствии с пунктом 13 Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2003 N 335, цель поездки иностранного гражданина указывается в визе в соответствии с перечнем целей поездок, используемым при оформлении и выдаче виз иностранным гражданам. Указанный перечень утверждается компетентными федеральными органами исполнительной власти.

Цели поездок определены в Перечне "Цели поездок", используемом при оформлении приглашений и виз иностранным гражданам и лицам без гражданства, утвержденном совместным приказом МИД России, МВД России и ФСБ России от 27.12.2003 N 19723А/1048/922 (далее - Перечень).

В частности, названный Перечень различает такие цели поездок, как деловая, коммерческая, переговоры, работа по найму, гостевая, частная.

Цель поездки "коммерческая" предусматривает следующее: иностранцы, прибывающие в коммерческие структуры для решения конкретных коммерческих вопросов (проведение коммерческих переговоров, заключения контрактов или их продления, оказания коммерческих услуг), а также для участия в аукционах, выставках и других мероприятиях, имеющих коммерческий характер.

На основании визы СТЛ676695 (9096986) сроком действия с 11.09.2014 по 04.09.2015 гражданин Турции Акыскали Бурак въехал на территорию Российской

Федерации 11.09.2014.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 определено понятие приглашающей стороны, которой является юридическое лицо, имеющее в соответствии с федеральным законом право обращаться с ходатайством об оформлении приглашения на въезд в Российскую Федерацию органы, организации и физические лица, по ходатайству которого выдано приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранному гражданину или лицу без гражданства, въехавшим в Российскую Федерацию по визе, выданной на основании такого приглашения.

Таким образом, за достоверность представленных документов и полноту сведений, указанных в ходатайстве, несет ответственность приглашающая сторона, т.е. ООО "Старлес" в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем 22.01.2015 между ООО "ТД "Старлес" и гр. Турции Акыскали Бурак заключен трудовой договор, вступающий в силу согласно п. 2.2 с 22.03.2015.

13.03.2015 ООО "ТД "Старлес" ИНН 6154096582 фактически получено разрешение на привлечение иностранной рабочей силы N 15000005 сроком действия с 22.03.2015 года по 21.03.2016 года.

18.03.2015 с целью дальнейшего трудоустройства гражданина Турции Акыскали Бурак получен сертификат N 3032400386937 о владении русским языком, знанием истории России и основ законодательства РФ (является одним из обязательных документов предъявляемых иностранным гражданином для получения разрешения на работу на территории Российской Федерации, ст. 15.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115 -ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации").

22.03.2015 к трудовому договору от 22.01.2015 заключено трудовое соглашение, согласно которого трудовой договор вступает в силу с 20.05.2015.

Согласно журналу выдачи разрешений на работу, представитель ООО "ТД "Старлес" 18.05.2015 получил разрешение на работу N 15000152 сроком действия с 27.04.2015 по 21.03.2016 на имя гражданина Турции Акыскали Бурак по виду деятельности - директор по экономике.

По ходатайству ООО "ТД Старлес" обществом 18.05.2016 получено приглашение на въезд N 2N3010506 гражданину Турции Акыскали Бурак 18.08.1989 г.р. предполагаемый въезд с 13.05.2015 по 13.08.2015 с целью поездки "работа по найму", с оформлением многократной рабочей визы.

Приказом ООО "ТД Старлес" от 20.05.2015 гражданин Турции Акыскали Бурак назначен на должность директора по экономике на основании заключенного трудового договора.

21.05.2015 ООО "ТД Старлес" в силу требований пункта 8 статьи 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Приказа Федеральной миграционной службы от 28 июня 2010 года N 147 "О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации", ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации исполнена обязанность об уведомлении УФМС России по Ростовской области о заключении 20.05.2015 Трудового договора с гражданином Турции Акыскали Бурак.

26.05.2015 гражданин Турции покинул территорию Российской Федерации.

На основании полученного приглашения N 2N3010506 гражданину Турции Акыскали Бурак Генконсульством в г. Станбуле выдана многократная обыкновенная рабочая виза СТЛ695595 сроком действия с 05.06.2015 по 01.08.2015, цель поездки -работа.

09.06.2015 гражданин Турции Акыскали Бурак въехал на территорию Российской Федерации по визе СТЛ695595 с целью - работа.

Согласно п. 48 Постановления Правительства Российской Федерации N 335 от 09.06.2003 "Об утверждении положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а так же порядка аннулирования визы" - при оформлении визы иностранному гражданину, визовая анкета представляется иностранным гражданином по форме, устанавливаемой совместно компетентными федеральными органами исполнительной власти, заполняется разборчиво от руки или с использованием технических средств либо на государственном языке страны пребывания дипломатического представительства или консульского учреждения Российской Федерации, либо на русском языке, либо на английском языке. Визовая анкета, представляемая в представительство Министерства иностранных дел Российской Федерации, находящееся в пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации, заполняется либо на русском языке, либо на английском языке. Ответы на вопросы визовой анкеты должны быть исчерпывающими. Визовая анкета подписывается иностранным гражданином лично.

Так согласно оборотной стороне формы визовой анкеты, утвержденной Приказом ФМС России. ФСБ России, МИД России от 07.10.2014 N 541/568/18657, п. 16 предусмотрено сообщение иностранным гражданином сведений об имеющейся визе (при наличии).

Пунктом 77 Постановления Правительства Российской Федерации N 335 от 09.06.2003 года установлено, что в случае если в документе иностранного гражданина уже имеется виза, срок действия которой не истек или которая не была использована, новая виза выдается при условии аннулирования прежней визы путем проставления на ней мастичного штампа "Погашено".

Между тем, как видно из материалов дела с 22.01.2015 (дата заключения предварительного трудового договора с ООО "ТД Старлес") фактически гражданином Турции Акыскали Бурак и потенциальным работодателем - ООО "ТД "Старлес" принимались меры к заключению 20.05.2015 трудового договора.

Доводы апелляционной жалобы о невозможности исполнения обществом обязанностей по контролю за фактической деятельностью иностранного гражданина (в части заключения трудового договора и оформлением всех необходимых разрешительных документов) в соответствии с заявленной коммерческой целью визита, подлежат отклонению, так как согласно ходатайства о выдаче приглашения на въезд ООО "Старлес", приглашение на въезд 2N 3008162 получено 26.08.2014 представителем по доверенности Андроновой В.А.

Согласно отрывным бланкам уведомлений о постановке на миграционный учет гражданина Турции Акыскали Бурак лицом, представляющим ООО "Стралес" и ООО "ТД Старлес" является Андронова В.А..

Имеющаяся в материалах дела личная карточка работника ООО "ТД Старлес" гражданина Турции Акыскали Бурак подписана юристом общества Андроновой В.А.

Согласно журнала учета разрешений на привлечение иностранной рабочей силы и разрешений на работу, 13.03.2015 представителем по доверенности ООО "ТД Старлес" Андроновой В.А. получено разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, а 18.05.2015 разрешение на работу на имя гражданина Турции Акыскали Бурак.

Согласно ходатайства о выдаче приглашения на въезд ООО "ТД Старлес", приглашение на въезд 2N 3010506 получено 18.05.2015 представителем по доверенности Андроновой В.А.

Согласно представленного в адрес УФМС России по Ростовской области бланка уведомления о заключении ООО "ТД Старлес" трудового договора 20.05.2015 с гражданином Турции Акыскали Бурак, уведомление представлено юристом общества Андроновой В.А.

Таким образом, из представленных в материалы дела доказательств следует, что сотрудники (работники по договору) ООО "Старлес" обладали сведениями о фактической цели пребывания на территории Российской Федерации - с целью трудоустройства -гражданина Турции Акыскали Бурак, не связанной с ранее заявленной целью визита-коммерческая. Следовательно, ООО "Старлес" не добросовестно выполняло обязанности приглашающей стороны в части соответствия заявленной и фактической цели пребывания иностранного гражданина.

Более того, согласно сведениям базы данных ЦБДУИГ гражданин Турции Акыскали Бурак въехал на территорию Российской Федерации 07.04.2015 с целью "работа", прямо это указав.

Таким образом, согласно имеющимся материалам дела, в период с 20.05.2015 года (дата заключения трудового договора с ООО "ТД Старлее") по 25.05.2015 года включительно (дата выезда с территории Российской Федерации) гр. Турции Акыскали Бурак в нарушение ранее заявленной коммерческой цели визита (приглашающая сторона -ООО "Старлес") находился на территории Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Положениями части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В нарушение ст. 65 АПК РФ обществом не представлено доказательств принятия всех возможных и необходимых мер по недопущению совершения правонарушения.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 18.9 Кодекса, является верным.

Вместе с тем суд первой инстанции указал, что установленный ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не истек. С данным выводом суда суд апелляционной инстанции согласиться не может по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1, ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении указанные сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Как следует из положений статьи 4.5 Кодекса срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства в области правил пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, составляет 1 год со дня совершения административного правонарушения. Таким образом, днем совершения правонарушения по части 6 статьи 18.9 Кодекса является дата сообщения заведомо ложных сведений.

Как видно из материалов дела, обстоятельства, явившиеся основанием для привлечения общества к административной ответственности, имели место в 2014 году. Так, имеющееся в деле ходатайство о выдаче приглашения на въезд в Российскую Федерацию подано 08.08.2014, иностранный гражданин Акыскали Бурак въехал на территорию Российской Федерации 11.09.2014, а трудовой договор между ООО "ТД "Старлес" и гр. Турции Акыскали Бурак заключен 22.01.2015. Следовательно, протокол от 17.03.2016 об административном правонарушении по части 6 статьи 18.9 Кодекса за предоставление приглашающей стороной - обществом заведомо ложных сведений о цели пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации при оформлении документов для въезда в Российскую Федерацию составлен за пределами срока давности привлечения общества к административной ответственности. На дату принятия постановления о привлечении к административной ответственности срок давности привлечения общества к административной ответственности истек.

Предоставление приглашающей стороной заведомо ложных сведений о цели пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина при оформлении документов для его въезда в Российскую Федерацию не может относиться к категории длящихся правонарушений, поскольку его объективная сторона характеризуется сообщением заведомо ложных сведений о цели пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации и завершенностью в момент отдачи ходатайства о выдаче приглашения на въезд в Российскую Федерацию.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению в случае истечения установленных статьей 4.5 Кодекса сроков давности привлечения к административной ответственности, поэтому у Управления отсутствовали основания для привлечения общества к административной ответственности.

Данные выводы подтверждаются Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.06.2016 N А20-3743/2015.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил, что суд в случае пропуска срока привлечения к административной ответственности принимает решение о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления административного органа.

Также суд апелляционной инстанции, считает необходимым отметить, что в протоколе об административном правонарушении от 17.03.2016 N 171207/238 и постановлении от 08.04.2016 N 171207 о привлечении общества к административной ответственности по ч. 6 ст. 18.9 КоАП РФ Управление не зафиксировало сведения, имеющие существенное значение для проверки законности привлечения общества к административной ответственности, в т.ч. в части срока привлечения к административной ответственности, предусмотренного ст. 4.5 КоАП РФ.

Как указано в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 (ред. от 19.12.2013) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола.

Существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении.

Несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.

Согласно части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указывается, в т.ч. время совершения правонарушения.

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 (ред. от 10.11.2011) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что отсутствие в протоколе и постановлении указания конкретной даты совершения административного правонарушения, квалифицируемого по части 6 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в данном случае является существенным недостатком, который не может быть восполнен при рассмотрении дела по существу.

При таких обстоятельствах постановление административного органа от 08.04.2016 N 171207 подлежит отмене как принятое с нарушением процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Данные выводы подтверждаются Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2016 по делу N А20-3750/2015.

Частью 2 ст. 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На этом основании решение суда первой инстанции подлежит отмене судом апелляционной инстанции с принятием нового судебного акта о признании незаконным и отмене оспариваемого в деле постановления о привлечении к административной ответственности. Апелляционная жалоба удовлетворяется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.07.2016 - отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области от 08.04.216 г. N 171207 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "СТАРЛЕС" к административной ответственности по ч. 6 ст. 18.9 КоАП РФ. Апелляционную жалобу удовлетворить.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с ч. 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова