Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2016 г. N 09АП-55695/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 мая 2017 г. N Ф05-13026/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

02 декабря 2016 г.

Дело N А40-162913/14

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

судей: Гарипова В.С., Крыловой А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Грибановой Т.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительства г. Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 августа 2016 года по делу N А40-162913/14-31-1439, принятое судьей Агафановой Е.Ю.

по иску Департамента строительства г. Москвы к ЗАО АКБ "ВПБ", третье лицо - ООО "Стем Строй", о взыскании 4 348 300 руб. 40 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Ганченко Д.В. по доверенности от 13.10.2016;

от ответчика - не явился, извещен;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратился с иском в Арбитражный суд города Москвы к Акционерному коммерческому Банку "Военно-Промышленный Банк" (ЗАО) о взыскании денежных средств по банковской гарантии в размере 4 348 300 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2015 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2015 г., исковые требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.12.2015 г. судебные акты первой и апелляционной инстанций отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Кассационный суд в постановлении указал, что судами не оценен довод ответчика о том, что контрактом не предусмотрено право истца начислять неустойку за неисполнение обязательств по возврату аванса, не определен размер такой неустойки, что согласно контракту в случае ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств, государственный заказчик производит оплату за вычетом соответствующего размера неустоек, иного порядка оплаты не предусмотрено, кроме того, обязательство по погашению аванса третьим лицом не существовало на момент выдачи банковской гарантии.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2016 в иске отказано.

На решение суда истцом подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит отменить решение суда как незаконное и необоснованное, принятое при неправильном применении норм материального права, так же ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя ответчика и третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Департаментом строительства города Москвы (истец) и ООО "Стем Строй" был заключен Государственный контракт от 12.03.2013 N 0173200001412001523-К8Т на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Поликлиника по адресу: ул. Зеленоградская, д.27, корпус 1, микрорайон 19в, район Ховрино, САО города Москвы".

Между истцом и третьем лицом были заключены дополнительные соглашения N 1 от 26.06.2013, N 2 от 02.10.2013 к контракту, в соответствии с которыми Департамент строительства города Москвы принял на себя обязательство по выплате ООО "Стем Строй" аванса на строительство объекта по контракту в размере 67 000 000 руб. в течение 10 банковских дней с даты выдачи банковской гарантии. ООО "Стем Строй" приняло на себя обязательство на сумму аванса в срок до 31.10.2013 выполнить строительно-монтажные работы на Объекте в соответствии с графиком погашения авансового платежа.

ООО "Стем Строй" ненадлежащим образом исполнило обязательства, предусмотренные Дополнительным соглашением 2 от 02.10.2013, в связи с чем Департаментом строительства города Москвы в адрес ООО "Стем Строй" была направлена претензия от 10.12.2013 N ДС-5320/11-31 о возврате неотработанного аванса в размере 67 000 000 руб. и уплате неустойки в размере 644 875 руб.

Сумма аванса в размере 67 000 000 руб. была возвращена ООО "Стем Строй" только 30.07.2014, в связи с чем истцом на основании п.5 Дополнительного соглашения N 1 от 26.06.2013 начислена неустойка за период с 07.12.2013 по 29.07.2014 в размере 4 348 300 руб.

Истцом в адрес ООО "Стем Строй" направлялись претензии с требованием произвести оплату неустойки, которые были оставлены без удовлетворения.

12.09.2014 Департамент строительства города Москвы обратился к АКБ "Военно-Промышленный Банк" (ЗАО) с требованием N ДС-11-4918/12-30 об уплате части денежной суммы по банковской гарантии (4 348 300 руб.) в связи с невыполнением ООО "Стем Строй" своих обязательств по уплате неустойки, начисленной в связи с неисполнением обязательств по возврату (отработке) аванса.

Банком в выплате истцу было отказано.

Отказ Ответчика от 07.04.2014 в выплате по Банковской гарантии не содержит конкретных оснований и указаний на то, каким условиям гарантии не соответствует требование бенефициара.

Согласно п.3.1 Контракта цена Контракта является твердой на весь период выполнения работ и составляет 681 604 239,69 руб.

Пунктом 6.15 Контракта предусмотрено, что истец вправе в установленном порядке по письменному обращению третьего лица выплатить аванс в размере не более 30% от цены Контракта, указанной в п. 3.1 Контракта, на основании дополнительного соглашения, в котором определяется размер и порядок его погашения.

Таким образом, Банковская гарантия обеспечивает неустойку в случае ненадлежащего исполнения Третьим лицом своих обязательств по Контракту, а аванс в размере 67 000 000 руб. выдан из твердой цены Контракта.

Кроме того, при выдаче Банковской гарантии ответчик был ознакомлен с условиями Контракта, и, следовательно, знал о возможности выдачи аванса. Аванс выдан из цены Контракта на выполнение подрядных работ по Контракту, в то время как Банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательств третьего лица по всем обязательствам, вытекающим из Контракта.

Кроме того, согласно ст.370 ГК РФ как в действующей редакции, так и в редакции, действовавшей на дату выдачи гарантии, предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана.

В соответствии с п. 2 Гарантии ответчик обязан, не вдаваясь в существо нарушения принципалом своих обязательств по контракту и не принимая во внимание никакие возражения принципала произвести выплату по требованию бенефициара сумы неустойки. При этом, заявление направляется ответчику в письменной форме по указанному в гарантии адресу с приложением только уведомления принципала о невыполнении им условий государственного контракта.

Данные требования истцом выполнены, других требований гарантия не содержит.

Заключение дополнительного соглашения после выдачи гарантии не влияет на существо и объем обязательства гаранта, поскольку исходя из условий гарантии и государственного контракта объем обязательств гаранта и обстоятельства, с наступлением которых наступает обязательство гаранта по выплате гарантии, не изменились. Из толкования ст. ст. 378, 377, 378 ГК РФ не следует, что обязательства гаранта прекращаются в связи с заключением сторонами обеспечиваемого ею договора дополнительного соглашения о выплате аванса и сроках его возврата, тем более, что возможность такого авансирования была предусмотрена в первоначальной редакции контракта.

Таким образом, исковые требования подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 августа 2016 года по делу N А40-162913/14-31-1439 отменить.

Взыскать с Акционерного коммерческого Банка "Военно-Промышленный Банк" (Закрытое акционерное общество) (ОГРН 1037700098215) в пользу Департамента строительства города Москвы (ОГРН 1077760867304) неустойку в размере 4 348 300 (Четыре миллиона триста сорок восемь тысяч триста) руб.

Взыскать с Акционерного коммерческого Банка "Военно-Промышленный Банк" (Закрытое акционерное общество) (ОГРН 1037700098215) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску и апелляционной жалобе в размере 47 742 (Сорок семь тысяч семьсот сорок два) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Ю. Башлакова-Николаева

Судьи

В.С. Гарипов А.Н. Крыловой