Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 г. N 17АП-14444/16 (ключевые темы: деформационный шов - проектная документация - заключение о соответствии - ненадлежащее качество - субподрядчик) (подтверждено кассацией)

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 г. N 17АП-14444/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 27 апреля 2017 г. N Ф09-709/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

28 ноября 2016 г.

Дело N А60-60765/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 ноября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Виноградовой Л.Ф., Гребенкиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кольцовой Е.В,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис", ответчика, ООО "Альфа Строй",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 августа 2016 года по делу N А60-60765/2015

по иску ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" (ОГРН 11066590009621, ИНН 6659208731)

к ООО "Альфа Строй" (ОГРН 1116659008620, ИНН 6659222310)

о взыскании задолженности, неустойки по договорам подряда,

по встречному иску ООО "Альфа Строй"

к ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис"

о взыскании задолженности, неустойки по договорам подряда,

при участии:

от ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис": Лазарева А. А., представитель по доверенности от 15.03.2016, паспорт;

от ООО "Альфа Строй": Яковлев Р.Б., представитель по доверенности от 03.11.2016, паспорт

установил:

ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Альфа Строй" о взыскании 7 048 196 руб. 32

коп., в том числе 1 552 602 руб. 53 коп. основного долга по договору от 03.07.2013 N 47-2013, 582 225 руб. 95 коп. неустойки за просрочку оплаты работ; 4 661 639 руб. 32 коп. долга по договору от 28.04.2014 N 2804/14, 251 728 руб. 52 коп. неустойки за просрочку оплаты работ.

Определением от 25.02.2016 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск ООО "Альфа Строй" к ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" о взыскании 4 844 798 руб. 07 коп. пени в связи с нарушением срока выполнения работ по договору от 03.07.2013 N 47-2013 за период с 20.07.2014 по 29.08.2014; 115 555 руб. 78 коп. в возмещение расходов по устранению недостатков выполненных работ по договору от 03.07.2013 N 47-2013; 15 177 564 руб. 45 коп. пени в связи с нарушением срока выполнения работ по договору от 28.04.2014 N 2804/14 за период с 20.12.2014 по 27.02.2015; 5 343 875 руб. 51 коп. в возмещение расходов по устранению недостатков выполненных работ по договору от 28.04.2014 N 2804/14 (с учетом уточненных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.08.2016 (резолютивная часть решения от 12.08.2016), принятым судьей Сидорской Ю.М., исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично в размере 5 833 441 руб. 85 коп. долга, 231 165 руб. 32 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично, в размере 315 426 руб. 42 коп. стоимости устранения недостатков. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

В результате произведенного зачета требований по первоначальному и встречному искам с ООО "Альфа Строй" в пользу ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" взысканы денежные средства в сумме 5 857 503 руб. 75 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "Альфа Строй", ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" просит решение суда отменить в части, первоначальный иск удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Не согласно с выводом суда о том, что объем выполненных работ в части установки тамбуров не соответствует объему работ, указанному в актах. Считает, что вывод суда опровергается заключением о соответствии построенного объекта капитального строительства N 637-А от 27.02.2015 по делу N 30-13-04/500-13, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU66302000-2378 от 27.02.2015, общим журналом работ. В связи с чем также не согласен с выводами экспертизы в названной части работ. Возражая относительно частичного удовлетворения встречного иска считает, что сумма 115 555 руб. 78 коп. стоимости устранения недостатков не подлежала удовлетворению, т.к. была учтена в дополнительном соглашении от 04.08.2015, заключенному в рамках договора от 03.07.2013 N 47-2013. Указывает на недобросовестное поведение со стороны генподрядчика.

ООО "Альфа Строй" просит решение суда отменить в части, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск - удовлетворить. Считает, что у суда не было оснований к отказу во взыскании неустойки по встречному иску. Указывает, что материалы дела подтверждают факт неполного и некачественного выполнения работ, в т. ч. дополнительное соглашение от 04.08.2015 к договору от 03.07.2013 N 47-2013, гарантийное письмо субподрядчика N 12/03-02 от 12.03.2015, экспертное заключение. Указывает, что между сторонами имелся спор по поводу процедуры приемки работ. Считает, что нарушение процедуры приемки работ явилось обоснованным мотивом отказа от подписания акта о выполнении результата работ, ссылается на недостатки работ. Также считает, что судебный акт затрагивает права и интересы ООО "КРОСС-Инжиниринг", которое должно было быть привлечено в качестве третьего лица, т.к. названное лицо осуществляло строительный и инженерный контроль.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представители ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис", ООО "Альфа Строй" доводы своих жалоб поддержали, против удовлетворения жалоб друг друга возражали.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" (субподрядчик) и ООО "Альфа Строй" (подрядчик) заключены два договора строительного подряда.

В соответствии с договором N 47-2013 от 03.07.2013 субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по разработке проектной документации (стадия "РД") и согласованию ее у подрядчика и, при необходимости, в уполномоченных органах, а также по отделке фасадов, а именно: устройство навесного вентилируемого фасада (в том числе: облицовка фасадов металокассетами с подсистемой из оцинкованных металлических профилей, гранитными плитами) на объекте: "Бизнес-центр "Альянс", состоящий из зданий 10-этажной секции - 1 этап и 24-этажной секции - 2 этап, по адресу: г. Екатеринбург, ул. Машинная - ул. Ткачей", и сдать их результат подрядчику, а последний обязался принять и оплатить выполненные работы.

Цена договора определена сторонами в сумме 36 000 000 руб. Дополнительным соглашением N 1 от 10.07.2013 стоимость работ по договору уменьшена на 116 000 руб.

Приложения N 1-3 (Техническое задание, Укрупненный расчет Договорной цены, График финансирования (с учетом 5% удержания)) согласованы сторонами в новой редакции.

Согласно п. 3.1. договора срок выполнения всех работ с 20.07.2013 - 30.03.2014, окончательный срок работ по 10-ти этажному зданию объекта - 30.11.2013 (п. 3.1.1), по 24-х этажному зданию объекта - 30.03.2014 (п. 3.1.2).

Согласно п. 7.2 договора при просрочке финансирования работ подрядчик уплачивает субподрядчику пени в размере 0,5 % в день при просрочке более 20 дней от суммы, срок оплаты которой нарушен.

В материалы дела представлены двусторонние акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (формы КС-3) N 2 от 28.11.2014 на сумму 21 269 845 руб. 20 коп., а также односторонне подписанные субподрядчиком справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 3 от 26.01.2015 на сумму 2 363 316 руб. 13 коп. и акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 3 от 26.01.2015 на ту же сумму.

Односторонние акт и справка были переданы письмом N 11/02-03 от 11.02.2015, факт получения которого не оспаривается.

04.08.2015 к договору строительного подряда N 47-2013 стороны заключили соглашение, в котором условились, что для проведения окончательной приемки работ субподрядчик обязуется устранить замечания подрядчика (пункты 1.1 и 1.2 соглашения) в срок до 31.08.2015 (п. 2 соглашения), а именно выполнить примыкание фасада по периметру здания к элементам благоустройства в осях 216/Вб-Дб, Дб/216-196 на отметке 0.000 и выровнять фасад в осях 206/Дб на отм. +84.000-+88.000.

В п. 5 соглашения стороны предусмотрели удержание подрядчиком при расчетах 46 500 руб. 00 коп. - штраф за нарушение техники безопасности, 300 000 руб. за устранение замечаний по отсутствию герметизации оконных и витражных отливов.

По расчету субподрядчика задолженность по договору N 47-2013 составила 1 552 602 руб. 53 коп. (23 633 161 руб. 33 коп. - 21 734 058 руб. 80 коп. - 300 000 руб. - 46 500 руб.).

В соответствии с договором N 2804/14 от 28.04.2014 субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по разработке проектной документации (стадия "РД") и согласованию ее у подрядчика и, при необходимости, в уполномоченных органах, а также работы по устройству светопрозрачных конструкций (монтаж пластиковых окон, витражных конструкций и стеклопакетов) и отделке фасадов, а именно: устройство навесного вентилируемого фасада (в том числе: облицовка фасадов металокассетами с подсистемой из оцинкованных металлических профилей, гранитными плитами), проектирование и монтаж потолка, откосов и отливов, а также парапетов 14-этажного здания Объекта: "Бизнес-центр "Альянс", находящийся

по адресу: г. Екатеринбург, ул. Машинная - ул. Ткачей", и сдать их результат подрядчику, а последний обязался принять и оплатить выполненные работы.

Согласно п. 2.1 договора стоимость работ является твердой и составляет 43 135 770 руб. 80 коп.

Дополнительными соглашениями N 1 от 04.08.2014, N 2 от 23.10.2014 стоимость работ увеличена. С учетом изменений, внесенных сторонами в укрупненный расчет договорной цены, стороны согласовали окончательную стоимость выполняемых работ в размере 43 364 469 руб. 88 коп.

Согласно п. 3.1 договора срок выполнения всех работ с 16.06.2014 по 21.11.2014 работы по устройству вентилируемого фасада 14 этажного здания; с 16.06.2014 по 26.09.2014 работы по устройству светопрозрачных конструкций фасада 14 этажного здания.

В соответствии с п. 7.2 договора за просрочку финансирования работ подрядчик уплачивает субподрядчику пени в размере 0,3 % от суммы, срок оплаты которой нарушен, за каждый день просрочки, а при просрочке более 20 дней - 5 %.

В материалы дела представлены подписанные обеими сторонами договора справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 17.03.2015 на сумму 34 612 803 руб. 33 коп. и акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 17.03.2015 на ту же сумму, а также односторонне подписанные субподрядчиком справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 2 от 27.11.2014 на сумму 8 836 260 руб. 83 коп. и акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 2 от 27.11.2014 на ту же сумму.

Односторонние акт и справка были переданы письмом N 11/11-01 от 11.11.2015, факт получения которого не оспаривается.

По расчету субподрядчика задолженность по договору N 2804/14 от 28.04.2014 составила 4 661 639 руб. 32 коп.

Согласно п. 2.2 названных договоров финансирование работ осуществляется подрядчиком в соответствии с графиком финансирования работ (приложение N 3), применяемого при условии своевременности выполнения субподрядчиком сроков выполнения работ (как конечного, так и промежуточных) и предоставления подрядчику до 25 числа текущего месяца актов фиксации по форме приложения N 4, завизированных ответственным лицом подрядчика, с обязательным приложением исполнительной документации на объемы работ, зафиксированные и одобренные подрядчиком за соответствующий период.

В п. 2.6 договоров предусмотрено право подрядчика производить удержание 5 % с каждой уплаты. Удержанные таким образом суммы выплачиваются субподрядчику через 12 месяцев с даты подписания сторонами актов приемки передачи выполненных работ.

Ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательства по оплате выполненных работ послужило основанием для обращения субподрядчика в арбитражный суд с рассматриваемым иском. Подрядчик, ссылаясь на наличие недостатков выполненных работ, а также на нарушение сроков выполнения работ, предъявил встречный иск.

Разрешая первоначальные и встречные исковые требования, суд исходил из того, что в результате действий сторон в силу положений ст. 8 ГК РФ между сторонами сложились подрядные отношения, которые регулируются нормами гл. 37 ГК РФ.

Частично удовлетворяя первоначальные и встречные исковые требования, суд исходил из следующего.

В силу ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работы.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В связи с возникшими разногласиями относительно объема и качества выполненных работ, стоимости работ по устранению недостатков, определением суда от 21.03.2016 в порядке ст. 82 АПК РФ назначена судебная экспертиза. Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли выполненные строительные работы по договорам от 03.07.2013 N 47-2013 и от 28.04.2014 N2804/14 требованиям проектной документации, строительным нормам и правилам?

2. Имеются ли дефекты (и/или повреждения) в выполненных работах? Установить характер выявленных недостатков (и/или повреждений): существенный/несущественный, устранимый/неустранимый, эксплуатационный?

3. Имеются ли во введённом в эксплуатацию 14-ти этажном здании, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Ткачей, 23, строительные дефекты, заявленные в претензиях ООО "Альфа Строй"?

4. Имеются ли в устройстве вентилируемого фасада, светопрозрачных конструкций вышеуказанного здания строительные дефекты, отклонения от требований технического задания, проектной и нормативно-технической документации, следствием которых является промерзание конструкций и избыточные потери тепла? Какие это дефекты, в чем выражаются?

5. Если в вышеуказанном здании имеются строительные дефекты, следствием которых является промерзание конструкций, то какова причина их возникновения? Чем вызваны дефекты: ошибками в проектной документации, некачественным выполнением строительно-монтажных работ, ненадлежащей эксплуатацией здания или действиями третьих лиц?

6. В случае установления наличия недостатков (и/или повреждений) в выполненных ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" работах определить, какие работы и в каком объеме необходимо выполнить для их устранения? Какова стоимость работ по устранению выявленных недостатков (и/или повреждений) при их наличии?

7. Выполнены ли ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" тамбуры в соответствии с условиями договора от 28.04.2014 N 2804/14? Если да, то в каком объеме? Какова стоимость выполнения работ данного вида?

По результатам экспертизы в материалы дела представлено заключение, в котором экспертами сделаны следующие выводы:

1. Работы по договорам не выполнены в полном объёме - устройство тамбуров не закончено (выполнено 9 тамбуров из 14). Часть выполненных работ по договорам от 03.07.2013 N 47-2013 и от 28.04.2014 N2804/ 14 не соответствуют требованиям проектной документации, строительным нормам и правилам.

2-3. В выполненных работах имеются дефекты (перечень недостатков содержится в исследовательской части заключения). Дефекты и повреждения не существенные, устранимые, не эксплуатационные.

4. В устройстве вентилируемого фасада, светопрозрачных конструкций 14-ти этажном здании, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Ткачей, 23, имеются строительные дефекты: - не качественное исполнение деформационного шва; - не качественное исполнение герметизации примыканий (монтажных швов) светопрозрачных конструкций к обрамлению проёмов; - не качественное исполнение (или не выполнение) регулировки створок окон и дверей светопрозрачных конструкций; имеются повреждения - деформации порогов и коробок дверей.

5. Причинами промерзания конструкций являются дефекты строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис", и повреждения конструкций при выполнении работ ООО "Альфа Строй". Причины возникновения дефектов: - ошибки в проектном решении конструкции деформационного шва; - некачественное выполнение строительно-монтажных работ исполнения герметизации примыканий (монтажных швов) светопрозрачных конструкций к обрамлению проемов; - некачественное исполнение (или не выполнение) регулировки створок окон и дверей светопрозрачных конструкций. Причины возникновения повреждений - использование (без защиты или замены) дверей светопрозрачных конструкций, деформированных в результате производства последующих строительно-монтажных работ ООО "Альфа Строй". Причина не является следствием выполненных работ ООО "СК "Уралпроектсервис".

6. Для устранения выявленных дефектов в работах, выполненных ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис", необходимо произвести ремонтно-восстановительные работы согласно ведомости дефектов (приложение 2). Эксперты по требованию суда составили локальный сметный расчет на устранение недостатков, согласно которому стоимость работ на устранение недостатков составила 330 735 руб. 46 коп.

7. ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" выполнила входные

тамбуры по договору от 28.04.2014 N 2804/14 в количестве 9 штук. Рабочим чертежом 94/2012-02-АР, лист 2 предусмотрено 14 тамбуров. Объём фактически выполненных работ составляет 65% проектного объёма. Стоимость фактически выполненных работ по проектированию и монтажу тамбуров, согласно Ведомости договорной цены, составляет 707 200 руб., стоимость окончания данных работ в проектном объеме составляет 380 800 руб.

Исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе заключение экспертизы, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N RU-66302000-1924 от 12.12.2013, N RU-66302000-2176 от 29.08.2014, N RU-66302000-2378 от 27.02.2015, заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации от 30.05.2014, от 24.12.2014, от 27.02.2015, суд пришел к выводу о том, что недостатки выполненных субподрядчиком работ являются несущественными, устранимыми. В связи с чем, суд признал необоснованными мотивы отказа ООО "Альфа Строй" от подписания актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 26.01.2015 на сумму 2 363 316 руб. 13 коп. и от 27.11.2014 на сумму 8 836 260 руб. 83 коп., а также соответствующих справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3).

Исходя из условий договора от 03.07.2013 N 47-2013 и дополнительного соглашения к нему от 04.08.2015, суд удовлетворил первоначальный иск о взыскании основного долга в размере 1 552 602 руб. 53 коп. Отказывая в удовлетворении неустойки за нарушение сроков оплаты по указанному договору, суд, истолковав соглашение от 04.08.2015, установил, что стороны обусловили момент возникновения обязательства по оплате датой подписания акта об устранении недостатков. Доказательств невозможности устранения недостатков субподрядчик не представил, недостаток в части примыкания фасада по периметру здания к элементам благоустройства, на момент экспертного исследования, не устранен. В связи с чем, суд не усмотрел оснований для взыскания неустойки за просрочку оплаты работ, поскольку просрочка по оплате выполненных работ возникла по обстоятельствам, за которые отвечает субподрядчик. Вместе с тем, суд исходил из того, что неустранение несущественных недостатков работ по данному договору не препятствует взысканию суммы основного долга, поскольку наличие несущественных недостатков выполненных работ само по себе не освобождает заказчика от обязательства по приемке работ.

По договору от 28.04.2014 N 2804/14, частично удовлетворяя требования о взыскании основного долга в размере 4 280 839 руб. 32 коп., суд руководствовался представленными доказательствами факта выполнения работ, выводами эксперта относительно количества выполненных входных тамбуров, а также представленными в материалы дела доказательствами частичной оплаты (43 449 064 руб. 16 коп. - 380 800 руб. - 38 787 424 руб. 84 коп.). Определяя размер неустойки, суд исходил из того, что срок для оплаты гарантийного удержания наступил 27.11.2015 (по истечение 12 месяцев с даты окончания строительства, указанной в заключении о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации (от 27.02.2015). По расчету суда неустойка за определенный истцом по первоначальному иску период с 28.11.2015 по 15.12.2015 составила 231 165 руб. 32 коп. (4 280 839 руб. 32 коп. * 18 дней * 0,3 %).

Частично удовлетворяя встречные требования в части возмещения расходов по устранению недостатков в размере 315 426 руб. 42 коп., суд руководствовался положениями ст. 723 ГК РФ и результатами экспертизы. В частности судом учтено, что в выполненных подрядчиком работах имеются дефекты в устройстве фасадов: несовпадение профиля гранитной облицовки на стыках и швах; неровности плоскости гранитной облицовки; сколы на кромках гранитных плит; нарушена однотипность, однородность и равномерность горизонтальных швов кассетной облицовки; допущено использование разноформатных кассет; не закончена облицовка кровельных надстроек; в обрамлении светопрозрачных конструкций допущено применение элементов, не соответствующих своему назначению; ненадежное крепление оконных и витражных сливов; неплотное примыкание облицовки подвесных потолков; неработоспособность деформационного шва. Сколы на кромках гранитных плит носят эксплуатационный характер. В устройстве вентилируемого фасада, светопрозрачных конструкций 14-ти этажном здании, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Ткачей, 23, имеются строительные дефекты: не качественное исполнение деформационного шва; не качественное исполнение герметизации примыканий (монтажных швов) светопрозрачных конструкций к обрамлению проёмов; не качественное исполнение (или не выполнение) регулировки створок окон и дверей светопрозрачных конструкций. Причинами промерзания конструкций являются дефекты строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис", и повреждения конструкций при выполнении работ ООО "Альфа Строй". Причины возникновения дефектов: ошибки в проектном решении конструкции деформационного шва; некачественное выполнение строительно-монтажных работ исполнения герметизации примыканий (монтажных швов) светопрозрачных конструкций к обрамлению проемов; некачественное исполнение (или не выполнение) регулировки створок окон и дверей светопрозрачных конструкций. Судом учтены произведенные экспертами расчеты, а также порядок распределения внутренних и внешних работ: для устройства деформационного шва и обеспечения его работоспособности внутренние работы в здании выполняются подрядчиком, внешние - субподрядчиком. Принимая во внимание заключение, представленные дополнительные пояснения и расчеты эксперта, суд, руководствуясь ст. 404 ГК РФ, пришел к выводу, что ненадлежащее состояние деформационного шва обусловлено виновными действиями обеих сторон договора, являющихся профессиональными строительными организациями. Судом квалифицировано как злоупотребление процессуальными права, направленными на срыв судебного заседания и затягивание рассмотрения спора, ходатайство ООО "Альфа Строй" о необходимости перерыва для осуществления работ по вскрытию деформационного шва, которые не были осуществлены в отсутствие доказательств невозможности их осуществления. Относительно регулировки створок окон и витражей, восстановление герметичности монтажных швов в уточнении к заключению указано, что 21.07.2016 дополнительным осмотром рабочих помещений на 14, 11, 10, 3 этажах, доступ в которые предоставило ООО "Альфа Строй", подтверждено, что регулировка (закрывание - открывание) створок окон и витражей не обеспечивает плотное прилегание створок к раме на 11 этаже (в осях Гв/ 1в-2в, Дб/ 7в-8в), на 10 этаже (в осях Ав/ 5в-4в), на 3 этаже. Неудовлетворительная регулировка составляет ориентировочно 10 % площади створок по всему зданию. Неудовлетворительное устройство (заполнение и герметизация) монтажных швов составляет ориентировочно 5% длины монтажных швов по всему зданию.

Дополнительный осмотр подтвердил выводы ООО "ИЦ "Стройэксперт" в заключении N 14/01-1716 по тепловому контролю, ограждающих конструкций здания. По требованию суда эксперты составили локальный сметный расчет на устранение недостатков, согласно которому стоимость работ составила 330 735 руб. 46 коп. Из данного локального сметного расчета судом исключены расходы на устранение замечаний по отсутствию герметизации оконных и витражных отливов, поскольку за устранение указанных недостатков произведено удержание на основании соглашения от 04.08.2015. Данные расходы предусмотрены в локальном сметном расчете в разделе 7 (позиции 33 - 36) и составляют 15 309 руб. 04 коп. исходя из следующего расчета: (1201 руб. 02 коп. прямые затраты + 443, 28 руб. накладные расходы + 240,60 руб. сметная прибыль) * 6.883 (индекс перевода в текущие цены) + 18 % НДС = 15 309 руб. 04 коп. Накладные расходы и сметная прибыль определены пропорционально к данным величинам, предусмотренным по разделу (20,52%), поскольку прямые затраты 1201, 02 руб. составляют 20,52 % от прямых затрат по разделу (5853,2 руб.).

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании неустойки по встречному иску, суд исходил из заявленных периодов просрочки, а также условий договоров, пришел к выводу о том, что работы выполнены субподрядчиком в согласованный сторонами срок, а срок устранения недостатков не входит в срок выполнения работ и не подлежит учету при начислении неустойки. В частности по договору N 47-2013 была заявлена неустойка за период с 20.07.2014 по 29.08.2014. Вместе с тем, в заключении о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации от 15.07.2014, выданном в отношении здания, построенного по договору N 47-2013, указано, что строительство завершено 30.05.2014. То есть в период, указанный как период просрочки, работы по строительству здания были завершены. Суд принял во внимание, что работы по договору были выполнены субподрядчиком, однако, акты выполненных работ истцом по встречному иску не подписаны. Исходя из совокупности иных доказательств, в т. ч. заключения о соответствии от 15.07.2014, фиксирующего дату реального исполнения работ, с учетом вида и объема работ, порученных субподрядчику по договору (фасадные работы), получение соответствующего документа при незавершенных фасадных работах невозможно. По договору N 2804/14 была заявлена неустойка за период с 20.12.2014 по 27.02.2015. Судом также было учтено, что из общего журнала работ по монтажу вентилируемого фасада объекта "Бизнес-центр "Альянс" после 21.11.2014, никаких записей о проведенных работах нет, то есть никакие работы после указанной даты на объекте не производились. В заключении о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, проектной документации от 27.02.2015, следует, что дата окончания строительства 27.11.2014.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Выводы суда первой инстанции сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

Как верно указано судом первой инстанции, само по себе наличие претензии к качеству работ не является основанием для отказа в подписании акта выполненных работ и отказа в их оплате.

Принимая во внимание наличие спора относительно объема и качества произведенных работ, судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Судом подробно исследовано заключение экспертов, пояснения к нему, дополнения и расчеты, экспертами даны пояснения в ходе судебного заседания суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционных жалоб, не учитывают результаты проведенной по делу экспертизы.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что выводы экспертов являются обоснованными и подтвержденными документально, а экспертное заключение с точки зрения полноты и обоснованности - соответствующим требованиям ст. 86 АПК РФ. При этом в заключении отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов и нормативных актов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Исследование проводилось путем осмотра, инструментальных замеров, установления объема выполненных работ и недостатков, замеров, фотофиксации.

Стороны не оспорили выводы экспертов, ходатайств о назначении повторной либо дополнительной экспертиз по делу не заявили (ст. 65 АПК РФ).

При этом, доказательства наличия в совокупности двух условия, определенных в п. 6 ст. 753 ГК РФ, предоставляющим ООО "Альфа Строй" отказаться от приемки выполненных работ, в материалы дела не представлены. Согласно экспертному заключению выявленные экспертами недостатки являются несущественными, устранимыми.

Наличие устранимых недостатков не является безусловным основанием к отказу в оплате результата работ, а предоставляет заказчику право предъявить подрядчику требования, предусмотренные ст. 723 ГК РФ, в том числе цена выполненных работ может быть соразмерно снижена по требованию заказчика.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отказ ООО "Альфа Строй" от подписания актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 26.01.2015 на сумму 2 363 316 руб. 13 коп. и от 27.11.2014 на сумму 8 836 260 руб. 83 коп., а также соответствующих справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) является необоснованным, работа, отраженная в данных актах, справках считается принятой, и подлежит оплате.

На основании результатов экспертизы судом скорректирована стоимость выполненных работ, а также размер расходов по устранению недостатков.

Доводы ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" относительно несогласия с установленным судом объемом выполненных работ в части установки тамбуров апелляционным судом не принимаются, поскольку в акте N 1 от 17.03.2015 конкретное количество тамбуров не отражено, выводы экспертизы в указанной части иными доказательствами не опровергаются.

Ссылки ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" на необоснованное удовлетворение требований в части встречного иска в сумме 115 555 руб. 78 коп. стоимости устранения недостатков и дополнительное соглашение от 04.08.2015 к договору от 03.07.2013 N 47-2013, подлежат отклонению поскольку из представленного экспертом локального сметного расчета судом первой инстанции исключены расходы на устранение замечаний по отсутствию герметизации оконных и витражных отливов, учтенных названным соглашением.

Доводы ООО "Альфа Строй" относительно нарушения процедуры приемки работ, наличия оснований к отказу от подписания акта о выполнении результата работ, апелляционным судом не принимаются, поскольку противоречат выводам экспертизы о несущественности и устранимости недостатков.

Материалами дела подтверждается намерение ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" сдать результат выполненных работ ООО "Альфа Строй". Однако из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что ООО "Альфа Строй" уклонялось от подписания актов выполненных работ ссылаясь на недостатки.

Апелляционная коллегия также исходит из того, что ООО "Альфа Строй" не представило обоснованного расчета суммы, на которую понизилась стоимость выполненных ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" работ в результате допущенных недостатков. Контррасчета стоимости подлежащих устранению недостатков относительно расчета приведенного судом первой инстанции в апелляционной жалобе не приведено (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Довод заявителя апелляционной жалобы о неправомерности отказа суда первой инстанции в привлечении к участию в деле ООО "КРОСС-Инжиниринг" не влечет отмену принятого решения, поскольку обжалуемый судебный акт не содержит выводов о правах и обязанностях указанного лица (ст. 51 АПК РФ).

Иные доводы, приведенные в жалобах, исследованы судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку не влияют на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей апелляционных жалоб в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 августа 2016 года по делу N А60-60765/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Строительная компания "Уралпроектсервис" (ОГРН 11066590009621, ИНН 6659208731) в доход федерального бюджета РФ 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева

Судьи

Л.Ф. Виноградова Н.А. Гребенкина