Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2016 г. N 07АП-11373/15

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки по договору подряда

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Томск

2 декабря 2016 г.

Дело N А45-7283/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой,

судей: Е.И. Захарчука, О.Б. Нагишевой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.Г. Семененко,

при участии:

от истца: Бичевой А.А., по доверенности от 12.01.2016, паспорт,

от ответчика: без участия (извещен);

от третьего лица: без участия (извещен);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу жилищно-строительного кооператива "Новый дом" (07АП-11373/2015(2)) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.08.2016 по делу N А45-7283/2015

(судья Печурина Ю.А.)

по иску закрытого акционерного общества "Стройконтракт", г. Новосибирск

к жилищно-строительному кооперативу "Новый дом", г. Новосибирск

о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 15 023 021 рубля 25 копеек и встречное исковое заявление о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ в сумме 5 290 480 рублей 97 копеек

при участии в деле третьего лица - ФГБУ высшего профессионального образования "Новосибирский университет экономики управления "НИНХ"

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Стройконтакт" (далее - ЗАО "Стройконтакт", истец) обратилось с иском к жилищно-строительному кооперативу "Новый дом" (далее - ЖСК "Новый дом", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы по договору генерального подряда N СК-011-020 от 22.08.2011 года в сумме 15 023 021 рубля 21 копейки.

ЖСК "Новый дом" обратился со встречным исковым заявлением к ЗАО "Стройконтакт" о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ в сумме 5 290 480 рублей 97 копеек.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30.09.2015, оставленным без изменения постановлением от 24.12.2015 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично, с ЖСК "Новый дом" в пользу ЗАО "Стройконтакт" взыскано 8 005 021 руб. 25 коп., встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Судом произведен зачет удовлетворенных исковых требований по первоначальному и встречному искам, с ЖСК "Новый дом" в пользу ЗАО "Стройконтакт" взыскана задолженность в сумме 2 717 297 руб. 88 коп.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.05.2016 года решение от 30.09.2015 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 24.12.2015 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-7283/2015 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции, со ссылкой на пункт 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации" указал на то, что соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное. Для прекращения обязательства по основанию, предусмотренному статьей 409 ГК РФ, необходимо не только наличие соглашения об отступном, но и исполнение данного соглашения, выражающееся в фактическом предоставлении отступного. Поскольку соглашение об отступном не создает новой обязанности должника, следовательно, не порождает права требования кредитора предоставить отступное, ссылка судов на статью 398 ГК РФ, является ошибочной. В силу пункта 2 Информационного письма N 102 при неисполнении соглашения об отступном в определенный сторонами срок кредитор (истец) вправе потребовать исполнения первоначального обязательства и применения к должнику мер ответственности в связи с его неисполнением.

Однако вопрос о праве истца потребовать исполнения первоначальных обязательств, вытекающих из договора подряда, предметом исследования судов не был. Между тем, указанное обстоятельство имеют существенное значение для рассмотрения первоначального иска, в связи с чем принятые по делу судебные акты подлежат отмене как принятые с неправильным применением положений статьи 409 ГК РФ с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду надлежит дать оценку условию соглашения об отступном о сроке передачи спорной квартиры, о возможности исполнения отступного, и на основании установленных обстоятельств разрешить вопрос о праве истца требовать исполнения обязательств ЖСК "Новый дом" по договору подряда.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 05.08.2016 (резолютивная часть объявлена 03.08.2016) первоначальный иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 15 023 021 рубль 25 копеек долга и 98 115 рублей госпошлины, всего взыскано - 15 121 136 рублей 25 копеек. Встречный иск удовлетворен, с истца в пользу ответчика взыскана неустойка в сумме 5 290 480 рублей 97 копеек, госпошлина в сумме 49 552 рублей 40 копеек, всего 5 340 003 рубля 37 копеек. Произведен зачет удовлетворенных требований первоначального и встречного исков, в результате чего с ответчика в пользу истца взыскано 9 781 132 рубля 88 копеек.

Не согласившись с решением суда, ЖСК "Новый дом" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части удовлетворения требований первоначального иска, и принять в данной части новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что из буквального толкования условий соглашения об отступном следует, что ЗАО "Стройконтакт" приняло в качестве отступного закрепление ЖСК "Новый дом" за ним квартиры. То есть в условиях соглашения об отступном и не предусмотрена фактическая передача квартиры в качестве отступного. Соответственно, отступное в данном случае считается предоставленным и исполненным. В данном случае соглашение об отступном от 02.06.2014 г. не содержит условие о сроке предоставления отступного. Таким образом, если ЗАО "Стройконктакт" полагает, что соглашение об отступном не исполнено, то Истец имел право предъявить требование к ЖСК "Новый дом" о его исполнении, в этом случае ЖСК "Новый дом" обязано было исполнить условия соглашения об отступном в течение семи дней со дня предъявления такого требования. Но поскольку такое требование не было предъявлено ЗАО "Стройконтакт", то срок исполнения обязательства по соглашению об отступном не наступил.

Кроме того, согласно Графику финансирования (Приложение N 2) объем финансирования ЖСК "Новый дом" 99 044 883,82 рублей, объем финансирования ЗАО "Стройконтакт" (работами, материалами другими затратами) - 60 168 000 рублей.

Согласно исковому заявлению ЖСК "Новый дом" уже оплатило 135 147 373,84 руб., то есть больше чем предусмотрено графиком финансирования. В оставшейся части обязанность финансированию строительства дома лежит на ЗАО "Стройконтакт", что является самостоятельным основанием для отказа в первоначальном иске.

Также, по мнению апеллянта, имеется злоупотребление правом со стороны истца, реальный размер задолженности ЖСК "Новый дом" должен быть уменьшен на сумму 2 717 297,88 рублей, поскольку в рамках исполнительного производства была взыскана денежная сумма в размере 2 717 297,88 рублей в пользу ЗАО "Стройконтакт", что подтверждается платежным поручением N 85 от 14.04.2016 г. В дальнейшем исполнительное производство было окончено в соответствии с постановлением от 26.04.2016.

От ЗАО "Стройконтакт" в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступил отзыв, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В судебном заседании представитель истца поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Учитывая, что решение суда в части удовлетворения встречного иска, подателем жалобы не обжалуется, до начала судебного заседания от лиц, участвующих в деле, соответствующих возражений не поступило, апелляционным судом проверяется законность и обоснованность обжалуемого решения только в части удовлетворения первоначального иска.

Заслушав представителя истца, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 22.08.2011 между Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего профессионального образования Новосибирский государственный университет экономики и управления "НИИХ" (застройщиком) и ЗАО "Стройконтакт" (генеральным подрядчиком) заключен договор генерального подряда N СК-011-020 от 22.08.2011 (далее - договор), по которому генподрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работу по строительству жилого дома "НГАЭиУ" по ул. Каменская в Центральном районе г. Новосибирска и вводу его в эксплуатацию и сдать результат работ ЖСК "Новый дом", а ЖСК "Новый дом" - принять и оплатить стоимость работ.

Дом сдан в эксплуатацию в 4 квартале 2013 года, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU 54303000 от 19.11.2013.

По условиям договора (раздел 7) генподрядчик ежемесячно в срок не позднее 25 числа текущего месяца предоставляет заказчику акт сдачи - приемки работ (формы КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (КС-3). В 5-ти дневный срок результат работ должен быть принят заказчиком и подлежит оплате.

Пунктом 9.2 договора подряда установлено, что в случае необеспечения установленных договором сроков выполнения работ по вине генерального подрядчика, заказчик вправе потребовать от генерального подрядчика выплаты пени в размере 0,1% стоимости невыполненных в срок работ за каждый календарный день просрочки до фактического их выполнения, но в целом не более 5 % от стоимости невыполненных своевременно работ.

Согласно актам КС-2 и справкам КС-3 ЗАО "Стройконтакт" выполнило, а ЖСК "Новый дом" приняло работ на сумму 150 170 395 руб. 09 коп. ЖСК "Новый дом" произвел оплату выполненных работ частично путем перечисления денежных средств в сумме 73 693 673 руб. 84 коп. на расчетный счет ЗАО "Стройконтакт" и путем предоставления жилых помещений (квартир) в соответствии с пунктом 4.5 договора генерального подряда и пунктом 2.2 договора о порядке выплаты паевого взноса (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 09.10.2013) на общую сумму 61 453 700 руб. При этом ЖСК "Новый дом" были переданы жилые помещения в количестве 18 квартир в рамках заключенного договора о порядке выплаты паевого взноса, по условиям которого (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 09.10.2013) после окончания строительства объекта и ввода его в эксплуатацию кооператив передает (предоставляет) члену кооператива при условии надлежащего и полного исполнения им обязательств по договору квартиру(ы), указанные в пункте 1.1 настоящего договора (пункт 2.2 дополнительного соглашения).

Размер паевого взноса члена кооператива составлял 61 453 700 руб. и рассчитывался исходя из общей площади квартиры по проекту, в том числе, площади лоджии с К-0,7, указанной в пункте 1.3 настоящего договора, и стоимости одного квадратного метра общей проектной площади, установленной для члена кооператива уставом ЖСК "Новый дом", составляющей за один квадратный метр общей проектной площади 46 000 руб. (пункт 2.3 дополнительного соглашения N 4 от 09.10.2013).

Размер паевого взноса определен в 46 000 руб. решением общего собрания членов ЖСК "Новый дом" от 22.08.2011, что подтверждается протоколом N 2 от 22.08.2011 года, в котором зафиксировано, что по первому вопросу повестки дня определено: "заключение договора подряда с ЗАО "Стройконтакт" по условиям которого, в том числе, в счет оплаты части выполненных работ по договору подряда ЖСК вправе рассчитаться с подрядчиком свободными квартирами исходя из стоимости 1 кв.м общей площади в размере 46 000 руб.

Указанное условие также было включено в пункт 4.5 договора, в котором отражено, что в случае проведения расчетов за выполненные объемы работ квадратными метрами жилых площадей цена за квадратный метр принимается в сумме 46 000 руб.

02.06.2014 сторонами заключено Соглашение об отступном к договору Генерального подряда N СК-011-020, в соответствии с которым в счет частичного погашения задолженности по договору генерального подряда N СК-011-20 от 22.08.2011 года, Заказчик закрепляет за Подрядчиком, являющимся членом кооператива, 4-х комнатную квартиру N 7, общей площадью 114,9 кв.м, стоимостью 7 018 000 рублей. Пунктом 4 указанного соглашения установлено, что задолженность Заказчика перед Подрядчиком по договору генерального подряда N СК-011-020 от 22.08.2011 года погашается на сумму 7 018 000 рублей (л.д. 71 т.2).

Из материалов дела следует, что право собственности на указанную квартиру зарегистрировано за Журавлевым В.И.. В заявлении ЗАО "Стройконтакт" к Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Новосибирской области о признании незаконным отказа в государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество и об обязании регистрирующего органа осуществить государственную регистрацию права собственности на имущество в пользу заявителя было отказано в связи с наличием спора о праве на недвижимое имущество, который не может быть разрешен в рамках дела из публичных отношений.

Поскольку ответчик не в полном объеме оплатил выполненные истцом работы, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 15 023 021 руб. 21 коп.

В связи с нарушением ЗАО "Стройконтакт" сроков выполнения работ, ЖСК "Новый дом" предъявил встречный иск о взыскании неустойки.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика произвести оплату в соответствии с положениями статьей 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

Сдача результатов работы подрядчиком и приемка их заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (абзац 1 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из представленных в материалы дела Актов КС-2 и Справок КС-3 следует, что за период времени с даты заключения договора и по дату сдачи объекта в эксплуатацию, ЗАО "Стройконтакт" выполнило, а ЖСК "Новый дом" приняло работ на сумму 150 170 395 рублей 09 копеек. Указанные обстоятельства не оспариваются сторонами.

Задолженность ответчика перед истцом по договору Генерального подряда N СК-011-020 составляет 150 170 395,09 руб. - (73 693 673,84 + 61 453 700,00 руб.) = 15 023 021 рубль 25 копеек, что также подтверждается двусторонними Актами сверки взаимных расчетов (л.д.75, т.1, л.д.53, т. 2).

Между тем, как верно отметил суд первой инстанции, сумма отступного в размере 7 018 000 рублей по соглашению от 02.06.2014 не подлежит исключению из общей задолженности ответчика перед истцом, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. В случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом (пункт 2 статьи 223 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней.

Согласно пункту 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо N 102) обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном.

Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное. Для прекращения обязательства по основанию, предусмотренному статьей 409 ГК РФ, необходимо не только наличие соглашения об отступном, но и исполнение данного соглашения, выражающееся в фактическом предоставлении отступного.

В силу пункта 2 Информационного письма N 102 при неисполнении соглашения об отступном в определенный сторонами срок кредитор (истец) вправе потребовать исполнения первоначального обязательства и применения к должнику мер ответственности в связи с его неисполнением.

Как установлено судом, в рамках дела N А45-26080/2014 установлен факт реализации ЖСК "Новый дом" спорной квартиры, являвшейся предметом соглашения об отступном, третьему лицу, а именно Журавлеву В.И.

Ответчик в материалы настоящего дела не представил доказательства исполнения условия Соглашения об отступном от 02.06.2014.

При этом, как обоснованно указал суд первой инстанции, ЖСК "Новый Дом" не сможет исполнить его в будущем, поскольку в настоящее время имеется отказ Росреестра в государственной регистрации права собственности ЗАО "Стройконтинет" на отступное, признанный законным (Дело N А45-26080/2014).

В этой связи, доводы апеллянта, касающиеся соглашения об отступном и отсутствия оснований увеличения взыскиваемой задолженности на сумму 7 018 000 рублей подлежат отклонению.

Довод о том, что согласно исковому заявлению ЖСК "Новый дом" уже оплатило 135 147 373,84 руб., то есть больше чем предусмотрено графиком финансирования, и в оставшейся части обязанность финансирования строительства дома лежит на ЗАО "Стройконтакт", что является самостоятельным основанием для отказа в первоначальном иске, отклоняется апелляционным судом, как противоречащий материалам дела, а также учитывая, что задолженность взыскивается истцом в рамках подрядных отношений.

В рамках первоначального иска истцом заявлено о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы по договору генерального подряда N СК-011-020, согласно которому ЗАО "Стройконтракт" является подрядчиком. В соответствии с п.4.2. договора оплата цены договора осуществляется заказчиком (ЖСК "Новый дом").

Кроме того, задолженность ответчика перед истцом по договору Генерального подряда N СК-011-020 в размере 15 023 021 рубль 25 копеек, также подтверждается двусторонними Актами сверки взаимных расчетов (л.д.75, т.1, л.д.53, т. 2).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения первоначального иска в заявленном истцом размере.

Довод апеллянта со ссылкой на злоупотребление истцом своими процессуальными правами, о том, что размер задолженности ЖСК "Новый дом" должен быть уменьшен на сумму 2 717 297,88 рублей, поскольку в рамках исполнительного производства была взыскана денежная сумма в размере 2 717 297,88 рублей в пользу ЗАО "Стройконтакт", отклоняется апелляционным судом, поскольку правильность выводов суда не опровергают, и не свидетельствуют о незаконности принятого судом решения по существу спора. Более того, указанный довод не заявлялся ответчиком в суде первой инстанции, не ставился на рассмотрение и обсуждение участников спора и суда, не представлялось соответствующих доказательств, доказательств получения денежных средств непосредственно истцом не представлено. Представитель истца возражал по указанному доводу о злоупотреблении правами, подтвердить бесспорно получение денежных средств не смог.

Учитывая изложенное, с учетом пояснений представителя истца, отсутствия ходатайства ответчика о приобщении документов, приложенных к жалобе, документы не приобщены к материалам дела, оснований признать указанный довод обоснованным отсутствуют.

При этом апелляционный суд обращает внимание на то, что указанная сумма может быть зачтена в счет оплаты на стадии исполнительного производства.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения в обжалуемой части не имеется.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.08.2016 по делу N А45-7283/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Е.И. Захарчук О.Б. Нагишева