Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2016 г. N 15АП-17467/16 (ключевые темы: судебная экспертиза - подрядчик - неосновательное обогащение - выполнение работ - строительные материалы) (подтверждено кассацией)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2016 г. N 15АП-17467/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 марта 2017 г. N Ф08-615/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

07 декабря 2016 г.

дело N А53-31064/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от истца - представитель Васильев В.Ф, по доверенности от 10.11.2016;

от ответчика - представитель Фарапонов В.Е. по доверенности от 16.10.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО Независимое экспертное бюро "группа А", ООО "Росстройком" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.10.2016 по делу N А53-31064/2015

по иску индивидуального предпринимателя Беляевой Н.П.

к ответчику - ООО "Росстройком"

при участии третьего лица - ООО "Фортуна"

о взыскании неосновательного обогащения

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

глава крестьянского (фермерского) хозяйства Беляева Наталья Петровна обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Росстройком" о расторжении договора от 21.10.2014 N 31, взыскании неосновательного обогащения в размере 1374544 рубля, убытков в размере 898089 рублей (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 4 л.д. 81, т. 5 л.д. 73-74).

Определением от 27.10.2015 дело передано на рассмотрение по подсудности в Арбитражный суд Ростовской области.

Определением от 25.05.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Фортуна".

Решением от 03.10.2016 принят отказ истца от исковых требований в части расторжения договора от 21.10.2014 N 31, взыскании убытков в размере 898089 рублей, производство по делу в данной части прекращено. Иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 1374544 рубля неосновательного обогащения. Распределены судебные расходы. Истцу возвращено с депозитного счета 84000 рублей, перечисленные на проведение судебной экспертизы ООО НЭБ "Группа А".

Решение мотивировано тем, что между сторонами заключен договор подряда, истцом перечислен аванс на выполнение работ. В рамках исполнения ответчиком выполнены работы с недостатками. Размер подлежащей возврату суммы определен с учетом выводов повторной судебной экспертизы. Поскольку заключение, составленное ООО НЭБ "Группа А", признано ненадлежащим, денежные средства, перечисленные истцом на депозитный счет, возвращены, оплата судебной экспертизы не произведена.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его изменить.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что подлежащая взысканию сумма неосновательного обогащения составляет 607689 руб. 55 коп. с учетом стоимости закупленных подрядчиком материалов для выполнения работ по договору в полном объеме.

ООО "Независимое экспертное бюро "Группа А" также обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование жалобы заявитель сослался на неправомерный отказ суда первой инстанции в оплате судебной экспертизе ООО НЭБ "Группа А".

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО НЭБ "Группа А" не явился. Бюро заявило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия его представителя.

Представитель ответчика в заседании доводы жалобы поддержал.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционных жалоб отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 21.10.2014 между сторонами заключен договор подряда N 31 (т.1 л.д. 17-20), согласно которому ООО "Росстройком" (подрядчик) обязалось выполнить устройство ленточного фундамента высотой 2-м, изготовление и установку ангара под зернохранилище размером 24х75 метров, в том числе монтаж ворот в количестве 2 (двух) штук, согласно приложению N 1 (т. 1 л.д. 21). Подрядчик обязался полностью завершить работы и сдать готовый объект заказчику в срок до 31.12.2014 (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость сооружаемого подрядчиком объекта составляет 4700000 рублей. Расчет за выполненные работы по объекту производится заказчиком по факту выполнения работ в три этапа:

30 % от суммы договора, что составляет 1410000 рублей в день подписания договора;

30 % от суммы договора, что составляет 1410000 рублей в течение 3 (трех) рабочих дней после окончания работ по заливке фундамента и установки стоек;

30% от суммы договора, что составляет 1410000 рублей после окончания работ по монтажу каркаса;

10 % от суммы договора, что составляет 470000 рублей, в течение 3 (трех) дней после завершения всех работ по договору. Расчет производится на основании акта приема-передачи (пункт 6.1 договора).

В пункте 10.2 договора сдача подрядчиком работ и их приемка заказчиком оформляется актом выполненных работ, подписанным сторонами.

Во исполнение названного договора заказчик перечислил подрядчику 4100000 рублей по платежным поручениям N 1168 от 27.11.2014, N 1174 от 02.12.2014, N 1201 от 22.12.2014, N 1179 от 09.12.2014, N 1189 от 14.12.2014, N 1184 от 12.12.2014, N 1227 от 26.02.2015 (т. 1 л.д. 23-29).

По акту приема-передачи N 1 от 30.12.2014 подрядчик выполнил работы стоимостью 1500000 рублей. Работы приняты заказчиком (т.1 л.д. 30).

По акту приема-передачи N 2 от 30.03.2015 подрядчик выполнил работы стоимостью 1500000 рублей. Работы приняты заказчиком (т.3 л.д. 148).

Заказчик 11.06.2015 направил подрядчику уведомление об отказе от исполнения договора и возврате уплаченных денежных средств в размере 4200000 рублей (претензия от 11.06.2015 - т. 1 л.д. 13).

В связи с неисполнением подрядчиком требований, изложенных в претензии, глава КФХ Беляева Н.Н. обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Защита нарушенных прав участника договорных отношений может произойти путем одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон (статья 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для того чтобы договор прекратил свое действие, стороне достаточно лишь заявить своему контрагенту (контрагентам) об отказе от исполнения договора. Поэтому для реализации права одностороннего отказа от договора не требуется обращения в суд с иском о его расторжении. Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору.

Срок выполнения работ по спорному договору до 31.12.2014.

Как отмечено выше, по акту от 30.12.2014 подрядчик передал заказчику работы стоимостью 1500000 рублей, по акту от 30.03.2015 переданы работы стоимостью 1500000 рублей.

Доказательства выполнения работ в полном объеме в материалах дела отсутствуют.

По смыслу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение начального срока также признается существенным нарушением условий договора подряда и является основанием для отказа заказчика от исполнения договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в порядке статьи 450.1 Кодекса.

В соответствии со статьей 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 названной статьи).

Претензией от 11.06.2015 заказчик сообщил подрядчику об отказе от исполнения спорного договора.

Названная претензия получена подрядчиком, о чем свидетельствует ответ на претензию от 13.07.2015, в котором подрядчик указал на несение расходов в целях подготовки к выполнению работ в полном объеме на перечисленную заказчиком сумму (т. 1 л.д. 15-16).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции определением от 03.02.2016 назначена судебная экспертиза для определения фактически выполненных объемов работ и их стоимости, соответствия выполненных работ требованиям по качеству (т. 2 л.д. 58-61). Проведение экспертизы поручено эксперту ООО НЭБ "Группа А" Ткаченко А.В. Стоимость проведения экспертизы определена в размере 84000 рублей, срок проведения экспертизы до 09.03.2016.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "Росстройком" работ в рамках договора подряда N 31 от 21.10.2014 на объекте, расположенном на землях населенного пункта - для сельскохозяйственного производства, площадью 8434 кв.м, по адресу: Краснодарский край, Калининский р-н, ст. Гривенская, ул. Спортивная, 2а, кадастровый номер 23:10:0105000:1213;

2) соответствуют ли выполненные ООО "Росстройком" работы в рамках договора подряда N 31 от 21.10.2014 на объекте, расположенном на землях населенного пункта - для сельскохозяйственного производства, площадью 8434 кв.м, по адресу: Краснодарский край, Калининский р-н, ст. Гривенская, ул. Спортивная, 2а, кадастровый номер 23:10:0105000:1213 и примененные при выполнении работ материалы строительным нормам и правилам;

3) определить имеются ли недостатки в выполненных ООО "Росстройком" работах в рамках договора подряда N 31 от 21.10.2014 на объекте, расположенном на землях населенного пункта - для сельскохозяйственного производства, площадью 8434 кв.м, по адресу: Краснодарский край, Калининский р-н, ст. Гривенская, ул. Спортивная, 2а, кадастровый номер 23:10:0105000:1213. В случае наличия недостатков установить причину и стоимость их устранения.

Согласно выводам эксперта (заключение эксперта N 08-16/16.5 - т. 4 л.д. 6-48) стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 2908458 руб. 45 коп. (объем фактически выполненных работ отражен в таблице N 2).

При выполнении работ подрядчиком нарушены требования пунктов 4.1, 4.5, 8.1 ГОСТ 23118-2012 "Конструкции стальные строительные. Общие технические условия", пункта 3.23 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции" (СНиП 3.03.01-87), пунктов 4.6 и 9.3.4 СП 28.133302012 "Защита строительных конструкций от коррозии (СНиП 0.03.11-85), пунктов 4.1.3 и 4.2.2 СП 16.13330.2011 "Стальные конструкции".

Проект "Строительство ангара под зернохранилище в ст. Гривенской Калиниснкого района Краснодарского края", выполненный ООО "Росстройком", не соответствует требованиям ГОСТ Р 21.1101-2013 и Положению о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию.

Экспертом выявлены следующие дефекты, недостатки выполненных подрядчиком работ:

металлические конструкции покрыты ржавчиной, работы по огрунтовке (окраске) металлических конструкций выполнены с нарушением ГОСТ 23118-2012 и СП 28.13330.2012;

деформирована одна стойка, сварочное соединение - разрушено;

установленные плиты ПБО в количестве 2 шт. имеют разломы и деформации - подлежат замене;

крепеж плит ПБО выполнен не по проекту;

отсутствуют вертикальные стойки;

вместо "ленточного фундамента высотой 2 м" выполнен ленточный фундамент глубиной 0,4 м и шириной 0.3 м и смонтированы плиты ПБО;

представленный проект на строительство ангара под зернохранилище не соответствует требованиям ГОСТ Р21.1101-2013 и Положению о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию.

Причина возникновения перечисленных недостатков - нарушение требований технических регламентов, национальных стандартов и сводов правил при подготовке (разработке проекта) и выполнении работ по строительству "Ангара под зернохранилище".

Стоимость работ по устранению дефектов и недостатков, выполненных подрядчиком работ, экспертом определена в размере 279926 руб. 68 коп.

В судебном заседании 26.04.2016 ответчиком заявлено ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по экспертному заключению по следующим вопросам (т. 4 л.д. 86-87):

1) на основании какой методики, каким образом и с применением какой измерительной техники при осмотре объекта эксперт установил процент выполнения работ по обустройству кровли ангара при наличии факта 100 % готовности кровли при осмотре объекта сторонами?

2) учтены ли в экспертном в заключении строительные материалы, оставшиеся на объекте строительства?

3) каким образом и на основании какой методики эксперт определял размер расценок стоимости работ и стоимости строительных материалов в экспертном заключении по отношениям между заказчиком и подрядчиком?

4) каким образом и на основании какой методики и почему эксперт пришел к выводу об определении причинно-следственной связи недостатков в действиях подрядчика в виде деформации одной стойки (колонны) с разрывом сварочного шва, а также повреждения плиты ПБО в количестве 2 штук имеют разломы и деформации? Каким образом было определено, что данные повреждения возникли по вине подрядчика, а не по вине заказчика (с методическим обоснованием)?

В материалы дела экспертом представлены письменные пояснения эксперта (т. 4 л.д. 97-98).

По первому вопросу, эксперт пояснил, что со слов присутствующих на осмотре представителей сторон подрядчик ООО "Росстройком" выполнил ориентировочно 30 % покрытия от общей площади кровельного покрытия ангара.

Экспертный осмотр проводился в присутствии и с согласия представителей сторон по делу. Представитель КФХ Беляевой Н.П. - Гукасян В.Х. и директор ООО "Росстройком" Ягуполь Д.В. пояснили эксперту, что монтаж кровельного покрытия из оцинкованного профилированного листа НСх35-1000-0,55 завершали собственными силами работники главы КФХ Беляевой Н.П., директор ООО "Росстройком" Ягуполь Д.В. подтвердил этот факт.

По второму вопросу эксперт пояснил, что строительные материалы, оставшиеся на объекте строительства, учтены в экспертном заключении. Строительные материалы (находящиеся на объекте исследования), не подтвержденные документами, экспертом не учитывались.

По третьему вопросу эксперт указал, что при проведении исследования применена методика определения стоимости строительной МДС 81-35.2004.

По четвертому вопросу эксперт пояснил, что причины возникновения дефектов указаны в выводах эксперты, а именно нарушение требований технических регламентов, национальных стандартов и сводов правил при подготовке и выполнении работ по строительству объекта.

Согласно статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

время и место производства судебной экспертизы;

основания производства судебной экспертизы;

сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы;

предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы;

сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении. По требованию органа или лица, назначивших судебную экспертизу, указанные документы предоставляются для приобщения к делу.

В силу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы;

2) основания для проведения судебной экспертизы;

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследовании. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение судебной экспертизы пришел к выводу о том, что заключение не может быть признано достоверным и объективным, содержит противоречивые выводы ввиду следующего.

При определении размера стоимости фактически выполненных работ эксперт применил расценки не действительной (рыночной) стоимости продукции строительства с учетом товарного рынка места выполнения работ - Краснодарского края, как это предусмотрено действующим законодательством, а использовал сведения о ценах на продукцию строительства из договора субподряда между ответчиком и ООО "Фортуна".

Между тем, применение цены согласованной в ином договоре, заключенном не сторонами настоящего спора, противоречит нормам статей 424, 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым цена работ определяется по соглашению сторон договора.

При определении размера стоимости недостатков, допущенных на объекте строительства при наличии аналогичных расценок на продукцию строительства в договоре субподряда (заключенного между ответчиком и ООО "Фортуна") эксперт применил индексный метод, что способствовало завышению стоимости показателей стоимости недостатков, подлежащих взысканию в пользу истца.

В связи с отсутствием договорной сметы, содержащей сведения о договорных расценках подлежащих выполнению работ и применяемых материалов, для определения стоимости фактически выполненных работ на объекте строительства ответчиком, эксперт должен был использовать либо базисный уровень цен либо текущий (рыночный) уровень цен.

Эксперт для определения фактического объема выполненных на объекте работ по обустройству кровли использовал объяснения присутствующих лиц без проведения натурных обмеров.

Сообщенные ответчиком сведения являются приблизительными на 30 - 50%.

При наличии установленного осмотром эксперта и сторон 100 % выполнения работ по обустройству кровли, в этой части выводы эксперта являются недостоверными и основанными на предположении одной из сторон.

В силу статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции о том, что заключение, составленное экспертом Ткаченко А.В., является недопустимым доказательством, обоснован.

В статье 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы.

Поскольку заключение эксперта Ткаченко А.В. обоснованно признано судом первой инстанции недопустимым доказательством, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования ООО НЭБ "Группа А" об оплате судебной экспертизы.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.04.2011 N 15659/10 по делу N А08-8887/2009-30, выплата вознаграждения эксперту не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения требованиям, предъявленным судом.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оценивается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Суд первой инстанции оценил, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта и не принял его в качестве надлежащего доказательства, поскольку выводы эксперта не отвечают требованиям достоверности, в выводах имеются противоречия.

Таким образом, суд первой инстанции признав, что экспертом Ткаченко А.В. услуги по проведению судебной экспертизы выполнены ненадлежащим образом, и экспертное заключение не соответствует требованиям статей 8, 25 Федерального закона "О государственной экспертной деятельности" судебной экспертизе, а также части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не может быть принято в качестве доказательства по делу, пришел к обоснованному выводу об отказе эксперту в выплате вознаграждения.

Апелляционная жалоба ООО НЭБ "Группа А" удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств.

Проведение повторной судебной строительно-технической экспертизы суд первой инстанции поручил ООО "Южный региональный центр экспертизы и оценки АС-Консалтинг", эксперту Дудкину Владимиру Алексеевичу.

Согласно выводам эксперта (заключение N 743/16 от 01.09.2016 - т. 5 л.д. 4-44) стоимость фактически выполненных подрядчиком работ - 2873104 рубля.

Выполненные ООО "Росстройком" работы не соответствуют требованиям пункта 4.12.2, таблице 4.9 СП 70.133330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции", пункту 1.1 СНиП 2.03.11-85 "Защита строительных контракций от коррозии".

Примененные при выполнении указанных работ материалы не соответствуют требованиям ГОСТ 9561-91 и ГОСТ 13015-2012.

В выполненных ООО "Росстройком" в рамках договора подряда N 31 от 21.10.2014 работах, имеются недостатки. Перечень недостатков приведен в исследовательской части заключения. Стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков на объекте в ценах, действующих на дату производства экспертизы, составляет 147648 рублей.

С учетом выводов судебной экспертизы, стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 2873104 рубля, неотработанный аванс - 1226898 рублей (4100000 рублей - 2873104), кроме того, с подрядчика подлежит удержанию сумма, составляющая стоимость работ по устранению недостатков в размере 147648 рублей.

Как указано, выше, заказчик отказался от договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, договор расторгнут с момента получения претензии заказчика от 11.06.2015.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать наличие факта сбережения ответчиком имущества (денежных средств) за счет истца, а также размер такого сбережения.

Согласно содержащимся в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснениям не исключается возможность истребования в качестве неосновательного обогащения полученных до расторжения договора денежных средств, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Поскольку заявителем жалобы не представлены доказательства выполнения работ на сумму перечисленных заказчиком денежных средств, договор расторгнут, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в части взыскания неотработанного аванса.

С учетом выше изложенного, требование о взыскании неосновательного обогащения правомерно удовлетворено судом первой инстанции в размере 1374544 рубля.

Довод ООО "Росстройком" о возмещении затрат на закупку материалов для выполнения работ в полном объеме, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как последствия отказа от исполнения договора подряда на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривают возможность возмещения подрядчику затрат на работы, которые фактически не выполнены и не переданы заказчику.

Доказательств наличия вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ заявителем жалобы не представлено.

При этом статья 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве последствия отказа заказчика от договора подряда предусматривает возможность возмещения заказчику убытков.

Ссылка ответчика на статью 729 Гражданского кодекса Российской Федерации не принимается во внимание судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Согласно статье 729 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Данная статья регулирует отношения сторон договора подряда при прекращении договора до приемки результата работы и устанавливает обязанность заказчика компенсировать подрядчику затраты на произведенную часть работ.

По смыслу названной нормы, у заказчика отсутствует обязанность компенсировать затраты подрядчика на закупку материала, необходимого для выполнения работ в полном объеме, однако не использованного для выполнения работ в связи с прекращением договорных отношений.

В данном случае стоимость всего использованного подрядчиком материала определена в ходе повторной судебной экспертизы, сумма неотработанного аванса определена с учетом стоимости фактически выполненных работ (с учетом стоимости использованного материала), обязанность по компенсации приобретенного материала подрядчиком для выполнения работ в будущем не предусмотрена нормами указанной статьи.

Кроме того, в дело не представлено доказательств передачи данного материала заказчику, оснований для возникновения у заказчика обязательств по оплате материалов не имеется.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.10.2016 по делу N А53-31064/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Величко М.Г.