Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2016 г. N 09АП-57312/16

г. Москва

07 декабря 2016 г.

Дело N А40-123423/16

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

Судей: И.Н. Банина, Н.В. Юрковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рагимовой Г.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2016 г.

по делу N А40-123423/16, принятое судьей Коноваловой Е.В. (шифр судьи 1-909)

по иску Департамента средств массовой информации и рекламы г. Москвы (ОГРН 1117746153480, 121205, г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 36)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" (ОГРН 1027739630962, 109390, г. Москва, ул. Люблинская, д. 47, пом. IX)

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Самойлич Е.А. по доверенности от 01.03.2016;

от ответчика: Алексеева Т.В. по доверенности от 14.10.2016; Эфендиева С.А. по доверенности от 14.10.2016;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратился Департамент средств массовой информации и рекламы г. Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" о взыскании 997867 руб. 66 коп. долга, 58116 руб. 32 коп. пени. Требования основаны на том, что ответчиком не исполнены обязательства по оплате права размещения рекламы (использования рекламного места) за период с 20.06.2013 по 30.09.16 по договору N 1540-36896 от 20.06.2013.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 сентября 2016 года по делу N А40-123423/16 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы от 06 сентября 2016 г. по делу N А40-123423/16 подлежит отмене, по следующим основаниям.

При исследовании материалов дела установлено, что между Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы и ООО "Ныоформ Интернешнл" на основании постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда N 09А11-47154/2013-ГК от 22 апреля 2014 года заключен долгосрочный договор N 1540-36896 на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы. Дата заключения договора установлена судом с 20 июня 2013 года.

Предметом Договора является предоставление Департаментом Обществу возможности установки и эксплуатации рекламной конструкции на имуществе города Москвы (по адресу Москва, ул. Тверская, д.8 у входа в магазин Москва) за определенную условиями Договора плату.

Во исполнение условий Договора Департамент выдал Обществу разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции N 01540-36896 от 21.05.14.

Пунктом 3.1 Договора установлено, что размер платы по Договору рассчитан в соответствии с нормативными правовыми актами города Москвы и составляет 284 рубля 05 копеек в день без НДС. Пунктом 3.5. Договора установлено, что размер платы по Договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору. Моментом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов.

Постановлением от 27.08.2014 N 494-ПП "Об утверждении Порядка расчета размера платы по долгосрочным договорам на присоединение объектов наружной рекламы_" Правительство Москвы изменило размер платы. Плата с 27.08.2014 составила 2187 руб. 19 коп.

Согласно расчету истца, задолженность ответчика за период с 20.06.2013 по 30.09.15 составила 997867 руб. 66 коп.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что конструкция в спорном месте фактически ответчиком была размещена до 21.05.14 (с 2003 года) на основании ранее выданного разрешения и была демонтирована 04.10.14, т.е. после выдачи разрешения от 21.05.14 на размещение рекламной конструкции в соответствии с договором от 20.06.2013.

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

Удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции неправомерно отклонил довод ответчика о том, что право ответчика установить рекламную конструкцию, как и обязанность ответчика по оплате не могли возникнуть ранее 26 июня 2014 года.

Между истцом и ответчиком на основании постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда N 09АП-47154/2013-ГК от 22 апреля 2014 года заключен долгосрочный договор на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы от 20 июня 2013 года.

Предметом Договора является предоставление Департаментом Обществу возможности установки и эксплуатации рекламной конструкции на имуществе города Москвы за определенную условиями Договора плату.

В соответствии с пунктом 4.1.6. договора " 4.1.6. Департамент обязан выдать Рекламораспространителю разрешение на установку и эксплуатацию ОНРИ со сроком действия на срок действия настоящего договора, а также включить ОНРИ и Рекламное место, как они оговорены в Статье 1 настоящего договора, в схему размещения рекламных конструкций в городе Москве" (в редакции протокола-разногласий общества, признанной согласованной сторонами судом апелляционной инстанции по делу N 09АП-47154/2013-ГК).

Также, в соответствии с пунктом 4.2.1. договора " 4.2.1. После получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке.... ".

Кроме того, пунктом 4.2.2. договора определено, что " 4.2.2. В течение 30 календарных дней от даты получения разрешения на установку ОНРИ рекламораспространитель осуществляет монтаж ОНРИ при участии уполномоченной экспертной организации в соответствии с установленным порядком.".

Разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции получено ответчиком в ходе принудительного исполнения судебного акта 26 июня 2014 г. (подтверждается письмом ФССП России от 26.06.2014 г. N 14/8010 и имеется в материалах дела).

Согласно пунктам 9 и 10 Статьи 19 ФЗ от 13/03/2006 "О рекламе" N 38-ФЗ "Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.". "Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция". Из изложенного следует, что в соответствии с требованиями ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение наружной рекламы допускается не только в силу разрешения, выдаваемого органом местного самоуправления, но и на основании договора с собственником или иным владельцем недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.04.2011 N 15248/10, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обусловлено требованиями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а собственник недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, посредством такого договора должен урегулировать основание и порядок пользования объектом недвижимости в целях размещения рекламы, подтверждая, что установка и эксплуатация рекламной конструкции являются законными и обоснованными.

Также, по Постановлению Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП "Об утверждении Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций" (далее -Постановление Правительства Москвы N 712) (пункт 5.1. Правил) предусмотрено, что установка рекламной конструкции осуществляется на основании разрешения, выданного Департаментом СМИ и рекламы города Москвы, при наличии действующего договора.

Таким образом, применительно к рассматриваемому случаю, с учетом судебного акта Девятого Арбитражного апелляционного суда N 09АП-47154/2013-ГК от 22 апреля 2014 года, а также с учетом даты фактической выдачи разрешения - 26.06.2014 г. (а не 21 мая 2014 года, как указывает суд), у ответчика отсутствовала в период с 20 июня 2013 г. по 25 июня 2014 г. возможность установить рекламную конструкцию, равно как и отсутствовала обязанность по оплате по договору.

Тем не менее, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования истца в части признания задолженности денежных средств за период с 20.06.2013 г. по 25.06.2014 г., что является незаконным в силу вышеуказанных обстоятельств.

Кроме того, суд первой инстанции необоснованно отклонил довод ответчика о том, что у ответчика полностью отсутствовала возможность установки объекта ОНРИ с даты выдачи разрешения, а именно с 26.06.2014 г.

Пунктом 1.2. договора сторонами утверждены следующие параметры ОНРИ: двухсторонняя рекламная конструкция размером одной стороны не более 2,4 х 1,8 м.

При этом, пунктом 4.2.1. договора определено, что " 4.2.1.... Тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения".

К тому же, согласно пункту 4.2.4. договора - "В течение 10 рабочих дней с момента ввода в эксплуатацию вновь установленного ОНРИ рекламораспространитель подает в уполномоченную экспертную организацию заявку на проведение проверки вновь установленного ОНРИ на соответствие проектной документации и техническому паспорту и направляет в департамент копию заявки".

В техническом паспорте сторонами были утверждены следующие параметры ОНРИ: конструкция типа "призмавижн" размером 2,4 м. х 1,8 м. на парапете подземного пешеходного перехода.

В рамках исполнительного производства N 77/15/25773/3/2010, возбужденного Пресненским районным отделом судебных приставов УФССП по Москве по Исполнительному листу N 608665, выданному Арбитражным судом г. Москвы на основании решения по делу NА40-1032/05-85-10, предмет исполнения : Обязать Комитет рекламы, информации и оформления города Москвы Правительства Москвы принять от ООО "Ньюформ Интернешнл" документы в режиме "одного окна" по рекламным местам для проведения работ по оформлению разрешений на право размещения ОНРИ и последующему заключению долгосрочных договоров на право размещения ОНРИ, судебным приставом-исполнителем установлено, что истцом (правопреемник Комитета рекламы, информации и оформления города Москвы) приняты от общества в режиме "одного окна" необходимые документы по перечню для оформления разрешительной документации на установку ОНРИ. Исполнительное производство окончено по фактическому исполнению исполнительного документа должником Постановлением судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства N 47016/12/15/77 от 09.07.2012 г., данное постановление истцом не оспаривалось.

Вместе с тем, истец выдал разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции иного типа и иного размера, в частности на двухсторонний Сити-формат размером 1,2 х 1,8 м. При этом в указанном разрешении содержатся особые условия - "При условии наличия технического заключения на соответствие технического проекта и электробезопасности электроустановки для установленной конструкции".

Правила установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве (далее -Правила) приняты в целях осуществления надзора за процессом формирования благоприятной архитектурной и информационной городской среды, сохранения историко-градостроительного облика, упорядочения мест для установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве, эффективного использования имущества города Москвы в целях распространения наружной рекламы. Правила устанавливают требования к территориальной установке и эксплуатации рекламных конструкций, условия использования имущества города для установки и эксплуатации рекламных конструкций, а также порядок осуществления контроля за соблюдением этих требований.

Соблюдение настоящих Правил обязательно для всех физических и юридических лиц независимо от формы собственности и ведомственной принадлежности, а также для индивидуальных предпринимателей при установке и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве, (пункты 1.1 и 1.2 Постановления Правительства Москвы N 712).

Сити-форматы - двухсторонние рекламные конструкции малого формата с двумя информационными полями, располагаемые на тротуарах или на прилегающих к тротуарам газонах. Размер информационного поля рекламной конструкции сити-формата составляет 1,2 х 1,8 м. Площадь информационного поля рекламной конструкции сити-формата определяется общей площадью двух его сторон. Фундаменты рекламных конструкций сити-формата не должны выступать над уровнем дорожного покрытия. Рекламные конструкции сити-формата должны иметь внутренний подсвет, быть оборудованы системой аварийного отключения от сети электропитания и соответствовать требованиям пожарной безопасности, (пункт 3.1.6. Правил).

Согласно пункту 4.1.2. Правил, на территории города Москвы разрешается размещение исключительно указанных в пункте 3 Правил типов и размеров рекламных конструкций. Размещение иных типов и размеров рекламных конструкций не допускается.

Поскольку выданное истцом разрешение предоставляет ответчику право на размещение сити-формата, что не соответствует типу и размеру, согласованному сторонами в договоре, у ответчика отсутствовала возможность установки объекта ОНРИ.

Кроме этого, пунктом 4.1.11(1). Правил, утвержденных Постановлением Правительства Москвы N 712 ( в редакции Постановления Правительства Москвы N 494-ПП от 27.08.2014 г.), запрещается размещение рекламных конструкций на наружных (уличных) поверхностях входов (выходов) подземных пешеходных переходов, а местом размещения ОНРИ в соответствии с договором является наружная (уличная) поверхность выхода из подземного перехода, в частности непосредственно сам парапет подземного пешеходного перехода, по адресу: ул. Тверская, д.8.

Кроме указанного выше противоречия в размерах ОНРИ, согласованных в договоре и в фактически выданном разрешении от 21.05.2014, еще одним препятствием для установки ОНРИ явилось также отсутствие предусмотренного технического заключения, ссылка на которое имеется в особых условиях выданного разрешения.

Таким образом, поскольку истцом фактически не исполнены предусмотренные договором обязательства, у ответчика по вине истца и при его осведомленности так и не наступила возможность установки и эксплуатации рекламной конструкции на имуществе города Москвы, что, в свою очередь, свидетельствует и об отсутствии у ответчика обязанности оплаты по договору.

Пунктами 4.2.2., 4.2.3 и 4.2.4. договора определено, что установка и ввод в эксплуатацию ОНРИ допускаются после получения разрешения и при обязательном участии экспертной организации, которая проводит проверку вновь установленного ОНРИ на соответствие проектной документации и техническому паспорту и подписывает акт ввода (приемки) ОНРИ.

Ввод в эксплуатацию ОНРИ, в соответствии с п. 4.2.3. договора, утверждается сторонами актом ввода (приемки) в эксплуатацию вновь установленного ОНРИ.

Однако, доказательств наличия акта ввода в эксплуатацию в материалы дела истцом не представлено, что безусловно подтверждает факт, что ОНРИ не был установлен и не эксплуатировался.

Факт установки и эксплуатации ОНРИ по спорному договору должен быть установлен и подтвержден истцом соответствующими и надлежащими доказательствами. В материалах дела таковые отсутствуют, истцом не представлены.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил довод ответчика о том, что по договору, являющемуся предметом рассмотрения судом, рекламная конструкция ответчиком фактически никогда не устанавливалась и не эксплуатировалась.

Истцом, в подтверждение того, что ответчик якобы эксплуатировал рекламную конструкцию по договору, представлены документы - копии составленных истцом и подписанных им в одностороннем порядке актов обследования.

Данные акты обследования не относятся к договору, который является предметом рассмотрения судом и не могут являться доказательством по делу:

A) акты составлены датами, предшествующими не только дате выдачи разрешения, но и дате признания договоров заключенными судом;

Б) акты касаются старых договорных отношений, правоотношения по которым возникли между сторонами в 1998 году.

Старые договорные отношения между истцом и ответчиком окончились в июне 2013 года. Суд ранее подробно исследовал данные обстоятельства в рамках дел А 40-1032/05-85-10 и А40-56321/08-152-492. В рамках дела А40-123989/12 установлено, что у ответчика отсутствует какая-либо задолженность перед истцом.

B) Кроме того, рекламная конструкция, по которой истцом представлены акты обследования, необоснованно принятые судом во внимание, демонтирована в марте 2014 г. Истец подтвердил в ходе судебного заседания факт демонтажа рекламной конструкции, а также факт не установки ответчиком новой рекламной конструкции по выданному в июне 2014 года разрешению.

Г) акты оформлены в одностороннем порядке и не являются допустимыми доказательствами в порядке ст. ст. 67, 68 АПК РФ. Аналогичный вывод сделан судом по делу N А40-1465/14 от 18.04.2014 г.

Кроме того, в акте обследования N 000010569/01540-36896 от 01 марта 2016 г., на фотографии отсутствует рекламная конструкция, при этом ее предполагаемый контур нарисован от руки, а результатом визуальной проверки указана дата демонтажа - 04.10.2014 г. При этом предыдущий акт составлен от 19.03.2014 г.. то есть в период с 19 марта 2014 по 01 марта 2016 актов не представлено, что не может служить доказательством демонтажа конструкции именно 04 октября 2014, как указал суд.

В связи с тем, что истцом заявлен иск о взыскании задолженности за право установки и эксплуатации рекламной конструкции по новому долгосрочному договору, заключенному на основании постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда N 09АП-47154/2013-ГК от 22 апреля 2014 года, представленные истцом акты обследования, относящиеся к предыдущим договорным отношениям между сторонами, не могут являться допустимым доказательством по делу.

Осуществление ответчиком предпринимательской деятельности по договору было невозможно по вине истца и при его осведомленности в силу бездействия и невыполнения истцом своих обязательств. Истец продолжительное время не выдавал разрешение, по причине чего у ответчика отсутствовала возможность ведения законной предпринимательской деятельности. Выданное позже разрешение не имеет отношения к договору - так как не соответствует существенным условиям договора - типу и размеру рекламной конструкции, а также не включено в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве.

Таким образом, поскольку в период с 20 июня 2013 года по 30 сентября 2015 года объект ОНРИ не устанавливался и не эксплуатировался, и у ответчика отсутствовала возможность его установки и размещения по вине истца и при его осведомленности, отсутствует факт получения ответчиком встречного предоставления права по договору от истца, равно как и обязанность по оплате по договору.

На основании изложенного заявленные требования, в том числе и акцессорное требование о взыскании неустойки, удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 06 сентября 2016 года по делу N А40-123423/16 подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2016 г. по делу N А40-123423/16 отменить.

В удовлетворении иска отказать в полном объеме.

Взыскать с Департамента средств массовой информации и рекламы г. Москвы (ОГРН 1117746153480, 121205, г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 36) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" (ОГРН 1027739630962, 109390, г. Москва, ул. Люблинская, д. 47, пом. IX) расходы по оплате госпошлины по жалобе в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

И.Н.Банин Н.В.Юркова