Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2016 г. N 03АП-6418/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

07 декабря 2016 г.

Дело N А33-10079/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "30" ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "07" декабря 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Морозовой Н.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Тея"): Скударнова А.С., представителя по доверенности от 28.07.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "09" сентября 2016 года по делу N А33-10079/2016, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТЕЯ" (далее - заявитель, ООО "ТЕЯ", общество) (ИНН 2461206600, ОГРН 1092468022668) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к территориальному органу Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Красноярскому краю (далее - административный орган, Управление Росздравнадзора) (ИНН 2460073298, ОГРН 1062460001900) о признании незаконным и отмене постановления от 15.04.2016 N 26.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "09" сентября 2016 года заявление удовлетворено, признано незаконным и отменено оспоренное постановление.

Управление Роспотребнадзора обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления, ссылаясь на следующие обстоятельства:

- допущенные нарушения подтверждаются материалами дела, в том числе, актом проверки с приложениями, протоколом об административном правонарушении;

- выводы суда первой инстанции о необходимости составления протокола осмотра помещений, акт осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, акт проверки от 07.04.2016 N 07042016-1 нарушение не подтверждает, являются несостоятельными, поскольку акт проверки составлен в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ). Акт проверки является допустимым доказательством, поскольку данный документ составлен уполномоченным должностным лицом по результатам проверки. В законе не содержится требование о составлении акта с участием понятых и представителей юридического лица (в частности ООО "ТЕЯ");

- к акту проверки от 07.04.2016 N 07042016-1 приложены все доказательства, полученные при проведении проверки, в акте проверки содержится указание о проведении фотосьемки (4 лист акта), имеется отметка об ознакомлении с актом проверки и получением копии акта со всеми приложениями. В акте проверки указано, каким способом административным органом установлено нарушение температурного режима хранения лекарственного препарата, в том числе, указаны средства измерения, примененные административным органом в ходе проверки (3-й, 4-й лист приложения N 2 к акту проверки);

- административным органом доказано, что обществом не проводится проверка всех серий лекарственных препаратов по признакам фальсификации, перечисленным в письмах Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения "О необходимости изъятия из обращения фальсифицированных лекарственных препаратов" и результаты не доводятся до сведения Территориального органа Росздравнадзора по Красноярскому краю, что подтверждается заверенной копией документа "Движение товара за период с 11.09.2015 по 05.04.2016" и "Движение товара за период с 10.09.2015 по 05.04.2016";

- выявленные нарушения квалифицированы верно, образуют объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), так как требования к продукции, эксплуатации, хранению, утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению в целях защиты жизни или здоровья граждан, а также предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей.

Заявитель представил отзыв, в котором с жалобой не согласился, в ее удовлетворении просил отказать. Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, приведенные в отзыве.

Административный орган, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направил. Дело рассмотрено в отсутствие указанного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

С 11.03.2016 по 07.04.2016, с целью осуществления государственного контроля при обращении лекарственных средств, на основании приказов руководителя Управления Росздравнадзора от 15.02.2016 N 15-02/1/16, от 23.03.2016 N 23-03/4/16 в ООО "ТЕЯ", расположенном по адресу: 660025, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Шелковая, д. 10, оф. 111, фактический адрес: 660122, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Щорса, д. 78, пом. 2, проведена плановая выездная проверка, в ходе которой административным органом установлено нарушение заявителем обязательных требований, предусмотренных действующим законодательством.

В ООО "ТЕЯ" 07.04.2016 в 16 час. 00 мин. по адресу осуществления деятельности по адресу: 660122, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Щорса, д.78, пом. 2, выявлены следующие нарушения:

1. Гигрометры для измерения параметров воздуха расположены рядом с дверным проемом (на расстоянии менее 1 метра); определить точное значение показаний увлажненного термометра не возможно, так как показания находятся ниже проградуированной шкалы. Показание влажности не определяется, так как отсутствует цифровое значение разности показаний термометров в таблице, поэтому показания гигрометров отражаются в журнале учета параметров воздуха формально.

2. В торговом зале нарушаются условия хранения лекарственного препарата, указанные на первичной и вторичной упаковке производителя:

Наименование лекарственного препарата, серия	Кол. Упак.	Производитель	Требуемая температура хранения в соответствии с указанием	Фактическая температура хранения (градусов) на момент проверки согласно показаниям гигрометра, место хранения	Документ, подтверждающий поступление лекарственного препарата
Диклофенак-Акрихин мазь 1% 30 г Серия 390815	2	ОАО "Химико- фармацевтический комбинат "АКРИХИН" Россия	не выше +15°С	+23°С, согласно показаниям гигрометра (зав.N 18) В ящике шкафа в торговом зале.	Счет- фактура от 07.03.2016 N 38491/2 ЗАО "РОСТА"

3. Не организовано информирование Территориального органа Росздравнадзора по Красноярскому краю об уничтожении лекарственных средств.

4. Не осуществляется информирование Территориального органа Росздравнадзора по Красноярскому краю о выявлении в обращении недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных и контрафактных лекарственных средств.

5. Не проводится проверка всех серий лекарственных препаратов по признакам фальсификации, перечисленным в письмах Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 10.09.2015 N 01И-1467/15, от 18.09.2015 N01И-1525/15 "О необходимости изъятия из обращения фальсифицированных лекарственных препаратов" и результаты не доводятся до сведения Территориального органа Росздравнадзора по Красноярскому краю.

По результатам проверки должностным лицом административного органа составлен протокол об административном правонарушении от 11.04.2016 N 26 по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения дела заместителем руководителя территориального органа вынесено Постановление о привлечении ООО "ТЕЯ" к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Несогласие общества с вынесенным постановлением явилось поводом его обращения в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным требованием.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя заявителя и оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

С учетом положений статьей 28.3, 23.81 КоАП РФ, Положения о Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 323, Положения о территориальном органе Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения, утвержденным приказом Минздрава России от 13.12.2012 N 1040н, Перечня должностных лиц Росздравнадзора и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Росздравнадзора от 10.10.2005 N 2220-Пр/05, Положения о Территориальном органе Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Красноярскому краю, утвержденным Приказом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 06.06.2013 N 2325-Пр/13, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении составлен, дело рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными лицами компетентного органа.

Требования к порядку составления протокола об административном правонарушении и рассмотрению дела об административном правонарушении, установленные в том числе статьями 28.2, 28.5 и 29.7 КоАП РФ, административным органом соблюдены.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела не истек.

Удовлетворяя заявление предпринимателя, суд первой инстанции исходил из недоказанности вменяемых нарушений и неправильной квалификации Управлением Росздравнадзора административного правонарушения по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.43 КоАП РФ нарушения изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридическое лицо от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Вменяемые обществу нарушения допущены в сфере фармацевтической деятельности.

Отношения, возникающие в связи с обращением, отпуском, реализацией лекарственных средств регулирует Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ).

Согласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ под фармацевтической деятельностью понимается деятельность, включающая в себя хранение лекарственных препаратов.

Согласно пункту 1 статьи 52 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность,

Согласно пунктам 28 и 29 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ под обращением лекарственных средств понимается хранение, отпуск, реализация, лекарственных средств; под субъектами обращения лекарственных средств - физические и юридические лица, осуществляющие деятельность при обращении лекарственных средств.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 58 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ хранение лекарственных средств осуществляется аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность и иными организациями, осуществляющими обращение лекарственных средств.

Правила хранения лекарственных средств утверждаются соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Правила хранения лекарственных средств утверждены приказом Минздравсоцразвития РФ от 23.08.2010 N 706н (далее - Правила от 23.08.2010 N 706н).

В соответствии с пунктом 1 Правил от 23.08.2010 N 706н правила устанавливают требования к помещениям для хранения лекарственных средств для медицинского применения, регламентируют условия хранения указанных лекарственных средств и распространяются на аптечные организации, медицинские и иные организации, осуществляющие деятельность при обращении лекарственных средств, индивидуальных предпринимателей, имеющих лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность.

Пунктами 3, 32 и 42 Правил от 23.08.2010 N 706н предусмотрено, что в помещениях для хранения лекарственных средств должны поддерживаться определенные температура и влажность воздуха, позволяющие обеспечить хранение лекарственных средств в соответствии с указанными на первичной и вторичной (потребительской) упаковке требованиями производителей лекарственных средств.

Хранение лекарственных средств, требующих защиты от воздействия повышенной температуры (термолабильные лекарственные средства), организации и индивидуальные предприниматели должны осуществлять в соответствии с температурным режимом, указанным на первичной и вторичной (потребительской) упаковке лекарственного средства в соответствии с требованиями нормативной документации.

Организации и индивидуальные предприниматели должны осуществлять хранение лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями к их хранению, указанными на вторичной (потребительской) упаковке указанного лекарственного препарата.

В пунктах 1 и 2 оспариваемого постановления административным органом отражены следующие нарушения, допущенные обществом при осуществлении деятельности по адресу: 660122, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Щорса, д.78, пом. 2:

- гигрометр для измерения параметров воздуха в помещениях хранения лекарственных средств расположены с нарушением требований пункт 7 Правил от 23.08.2010 N 706н. Показания гигрометров отражаются в журнале учета параметров воздуха формально;

- в торговом зале нарушаются условия хранения лекарственного препарата (Диклофенак-Акрихин мазь 1%, 30 г), требующих защиты от повышенной температуры (термолабильных лекарственных средств), указанные на первичной и вторичной упаковке производителя, что является нарушением требований пунктов 3, 32, 42 Правил от 23.08.2010 N 706н.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

К числу доказательств по делу об административном правонарушении статьей 26.8 КоАП РФ отнесены и показания специальных технических средств. К специальным техническим средствам относятся измерительные приборы, утвержденные в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие специальную метрологическую поверку.

Вместе с тем судопроизводство в арбитражном суде предполагает также необходимость соблюдение требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установленных в части доказательств и доказывания.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что характер перечисленных в пунктах 1 и 2 постановления нарушений свидетельствует о том, что они могли быть установлены только путем визуального осмотра помещений аптеки, принадлежащей заявителю.

При этом показания специальных технических средств обязательно отражаются в протоколе об административном правонарушении в силу части 2 статьи 26.8 КоАП РФ.

Следовательно, при фиксации вышеуказанных нарушений, которые касались конкретного расположения объектов (вещей, документов) в принадлежащем обществу помещении, а также в несоблюдении температурного режима хранения лекарственного препарата административному органу следовало произвести замеры температуры специальным техническим средством, отвечающим требованиям части 1 статьи 26.8 КоАП РФ, занести их показания в соответствующие документы, а также произвести осмотр помещения, зафиксировав в установленном порядке расположение объектов внешнего мира.

Согласно части 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются сведения об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей.

Согласно статье 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса (часть 1).

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи (часть 2).

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств (часть 3).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4).

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу (часть 5).

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю (часть 6).

Управление Росздравнадзора в подтверждение нарушений, зафиксированных в пунктах 1, 2 постановления от 15.04.2016 N 26, представило акт проверки от 07.04.2016 N 07042016-1, который, по утверждению административного органа, составлен в порядке Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ с приложением фотоматериалов, о чем в акте были сделаны необходимые отметки.

Оценив указанный акт, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что его составление и отраженные в нем сведения не позволяют установить обстоятельства, которые должны быть подтверждены при фиксации указанных нарушений.

В акте проверки, как в первоначальном документе фиксации выявленных нарушений, не отражено конкретное нахождение гигрометра и температурные значения при хранении медицинского препарата.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов, проведенного в аптеке заявителя по адресу: г. Красноярск, ул. Щорса, д.78, пом.2, административным органом не составлялся.

Суд апелляционной инстанции считает верным вывод суд первой инстанции о том, что акт проверки не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку указанный документ составлен уполномоченным должностным лицом в одностороннем порядке, без участия понятых и представителя заявителя. В акте отсутствуют данные о проведенном осмотре, о соблюдении административным органом процедуры осмотра.

Представленные административным органом в материалы дела фотографии суд апелляционной инстанции также не принимает в качестве доказательств указанных нарушений.

Указание на проведение в ходе проверки фотосъемки следует только из указания в приложении к акту проверки на фотографии. С применением какого устройства и кем именно были сделаны фотографии в акте не указано. На фотографиях также не указано когда именно и где они сделаны. Фотографии не содержат каких-либо отметок, в том числе пояснения об объекте фиксации, его наименовании.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что вменяемые обществу вышеуказанные нарушения не доказаны Управлением Росздравнадзора.

В пункте 3 оспариваемого постановления указано, что заявителем не организовано информирование Территориального органа Росздравнадзора по Красноярскому краю об уничтожении лекарственных средств, что является нарушением требований статей 37, 38 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", статьи 57 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

Согласно части 1 статьи 37 Федерального закона от 27.12.2012 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), которому стало известно о несоответствии выпущенной в обращение продукции требованиям технических регламентов, обязан сообщить об этом в орган государственного контроля (надзора) в соответствии с его компетенцией в течение десяти дней с момента получения указанной информации.

В соответствии с частью 1 статьи 38 Федерального закона от 27.12.2012 N 184-ФЗ в течение десяти дней с момента получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов, если необходимость установления более длительного срока не следует из существа проводимых мероприятий, изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан провести проверку достоверности полученной информации. По требованию органа государственного контроля (надзора) изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан представить материалы указанной проверки в орган государственного контроля (надзора).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что зафиксировав нарушение указанных норм, административный орган не указал, какая именно выпущенная в обращение продукция не соответствовала требованиям технических регламентов, и когда о ней стало известно обществу.

Отсутствие данных сведений исключает возможность установить событие правонарушение.

Вместе с тем решение вопроса о наличии оснований для привлечения к административной ответственности в силу статей 24.5, 26.1 КоАП РФ предполагает проверку соблюдения срока давности привлечения к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о техническом регулировании не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", следует, что существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении. Абзацами 3, 4 пункта 4 приведенного постановления предусмотрено, что несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что не отражение в материалах административного дела, в том числе в оспариваемом постановлении и протоколе об административном правонарушении соответствующих обстоятельств события административного правонарушения является существенным недостатком, который не позволил, вопреки мнению административного органа, всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы административного органа со ссылкой на регулярные письма Росздравнадзора, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что за проверяемый период, Росздравнадзором издавались какие-либо письма в отношении каких-либо лекарственных препаратов; что данные письма направлялись обществу, либо что общество имело возможность узнать о них из общедоступных источников и должно было в таком случае их хранить; что у общества имелись те лекарственные препараты, в отношении которых Росздравнадзор издавал письма; что у общества был предмет для информирования Росздравнадзора, либо что передача информации должна носить постоянный характер и должна быть организована в соответствии с какими либо правилами.

В пункте 4 оспариваемого постановления указано, что заявителем не осуществляется информирование Территориального органа Росздравнадзора по Красноярскому краю о выявлении в обращении недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных и контрафактных лекарственных средств, что является нарушением требований пункта 13 Правил уничтожения недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 N 674.

Названной нормой установлено, что акт об уничтожении лекарственных средств или его копия, заверенная в установленном порядке, в течение 5 рабочих дней со дня его составления направляется владельцем уничтоженных лекарственных средств в уполномоченный орган.

Делая вывод о недоказанности нарушения в указанной части, суд первой инстанции указал на неверную квалификацию вменяемого нарушения. Данное нарушение следовало квалифицировать по статье 19.7.8 КоАП РФ.

Статьей 19.7.8 КоАП РФ установлена ответственность юридических лиц за непредставление или несвоевременное представление в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере здравоохранения, его территориальный орган, если представление таких сведений является обязательным в соответствии с законодательством в сфере охраны здоровья, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 6.29 настоящего Кодекса, либо представление заведомо недостоверных сведений в виде административного штрафа в размере от тридцати тысяч до семидесяти тысяч рублей.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.7.8 КоАП РФ, выступают общественные отношения в сфере здравоохранения.

Объективную сторону данного административного правонарушения составляют действия (бездействие), совершаемые виновными лицами в целях неисполнения возложенной на них обязанности по представлению сведений в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере здравоохранения, его территориальный орган. Необходимым признаком данного состава административного правонарушения является установление обязанности по предоставлению таких сведений в органы исполнительной власти для виновного лица. Данное административное правонарушение может быть совершено в виде бездействия - непредставления сведений, или в виде действия, совершенного с нарушением установленного законодательством срока.

Нарушение вышеприведенного требования пункта 13 Правил уничтожения недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств соответствует признакам объективной стороны правонарушения по статье 19.7.8 КоАП РФ, поскольку свидетельствует о неисполнении публично-правовой обязанности по предоставлению в уполномоченный государственный орган сведений, предоставление которых обязательно.

В свою очередь объективная сторона части 1 статьи 14.43 КоАП РФ носит общий характер по отношению к статье 19.7.8 КоАП РФ, которая может быть определена как специальная норма и, следовательно, подлежит применению при квалификации вменяемого обществу правонарушения.

КоАП РФ не предполагает возможность изменить квалификацию правонарушения при рассмотрении вопроса о законности решения о привлечения к административной ответственности.

В пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" приведены разъяснения о том, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

Приведенные административном органом в апелляционной жалобе доводы не влияет на выводы суда, поскольку исполнение обязанностей при осуществлении действии в сфере обращения лекарственных средств, на которые ссылается административный орган, носят опосредованный характер, и не соотносятся с признаками вменяемого нарушения.

Таким образом, административной неверно квалифицировал бездействие общества по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ, в связи с чем оспариваемое постановление является незаконным в соответствующей части.

Пунктом 5 оспариваемого постановления заявителю вменяется нарушение статьи 38 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ, что выразилось в непроведении проверки всех серий лекарственных препаратов по признакам фальсификации, перечисленным в письмах Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 10.09.2015 N 01И-1467/15, от 18.09.2015 N01И-1525/15 "О необходимости изъятия из обращения фальсифицированных лекарственных препаратов" и результаты не доводятся до сведения Территориального органа Росздравнадзора по Красноярскому краю.

В соответствии с частью 1 статьи 38 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" в течение десяти дней с момента получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов, если необходимость установления более длительного срока не следует из существа проводимых мероприятий, изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан провести проверку достоверности полученной информации. По требованию органа государственного контроля (надзора) изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан представить материалы указанной проверки в орган государственного контроля (надзора).

В обоснование необходимости проведения проверки всех серий лекарственных препаратов по признакам фальсификации и обязанности предоставить результаты проверки в Территориальный отдел Росздравнадзора по Красноярскому краю, административный орган ссылается на письма Росздравнадзора от 10.09.2015 N 01И-1467/15, от 18.09.2015 N 01 И-1525/15.

Согласно письму от 10.09.2015 N 01И-1467/15 "О необходимости изъятия фальсифицированного лекарственного средства" Росздравнадзор информирует о необходимости изъятия фальсифицированного лекарственного препарата "Аллохол таблетки, покрытые оболочкой 24 шт., упаковки ячейковые контурные" серии 50114, на упаковках которого указан производитель ОАО "Мосхимфармпрепараты" им. Н.А. Семашко.

Изъятию и уничтожению в установленном порядке подлежат упаковки указанной серии лекарственного средства, имеющие отличительные признаки, перечисленные в приложении.

Росздравнадзор предлагает субъектам обращения лекарственных средств и медицинским организациям провести проверку наличия перечисленных в приложении признаков фальсификации во всех имеющихся сериях данных лекарственных препаратов, о результатах которой проинформировать территориальный орган Росздравнадзора.

Согласно письму от 18.09.2015 N 01 И-1525/2015 "О необходимости изъятия из обращения фальсифицированных лекарственных препаратов" Росздравнадзор, информирует о необходимости изъятия фальсифицированных лекарственных препаратов: "КларитинR, таблетки 10 мг. 7 шт., упаковки ячейковые контурные (1), пачки картонные" серий 2КХРА29010, ЗКХРА05О02 и "Кларитин, таблетки 10 мг. 10 шт., упаковки ячейковые контурные (1), пачки картонные" серии ЗК.ХРА04002, на упаковках которых указан производитель "Шеринг-Плау Лабо Н.В." (Бельгия).

Изъятию и уничтожению в установленном порядке подлежат упаковки указанной серии лекарственного средства, имеющие отличительные признаки, перечисленные в приложении.

Росздравнадзор предлагает субъектам обращения лекарственных средств и медицинским организациям провести проверку наличия перечисленных в приложении признаков фальсификации во всех имеющихся сериях данных лекарственных препаратов, о результатах которой проинформировать территориальный орган Росздравнадзора.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, каких-либо доказательств наличия, как на момент издания данных писем, так и при проверке в обращении общества указанных выше лекарственных препаратов соответствующих серий в материалы дела не предоставлено. Факт наличия аналогичных лекарственных препаратов других серий на момент издания писем и при проверке материалами дела также не подтвержден.

Следовательно, Управление Росздравнадзора не доказало нарушение обществом статьи 38 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ.

При изложенных обстоятельствах у Управления Росздравнадзора отсутствовали законные основания для привлечения заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ постановлением от 15.04.2016 N 26.

Таким образом, решение суда первой инстанции об удовлетворении заявления является законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлены.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "09" сентября 2016 года по делу N А33-10079/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Н.А. Морозова Е.В. Севастьянова