Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2016 г. N 02АП-9747/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 марта 2017 г. N Ф01-761/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

08 декабря 2016 г.

Дело N А28-8176/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Минаевой Е.В.,

судей Ившиной Г.Г., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сысолятиной К.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - Байбородиной О.В., действующей на основании доверенности от 22.09.2014, Боровкова М.В., действующего на основании доверенности от 20.09.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 23.09.2016 по делу N А28-8176/2016, принятое судом в составе судьи Агалаковой Н.В.,

по заявлению публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Кировского филиала (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области (ОГРН 1044316540586, ИНН 4345084190)

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - заявитель, Общество, ПАО "Ростелеком") обратилось с заявлением в Арбитражный суд Кировской области к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области (далее - ответчик, административный орган, Управление) о признании недействительным предписания от 09.06.2016 N П-43/6/58-нд/-/1/4.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 23.09.2016 заявленное требование Общества удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик, высказывая несогласие с выводами суда, указывает, что факт нарушения лицензионных требований подтвержден в ходе проведенной внеплановой документарной проверки, в материалах которой содержатся доказательства, являющиеся основанием для выдачи оспариваемого предписания. Управление, ссылаясь на Правила оказания услуг связи, размещенные на сайте заявителя www.rt.ru, считает несостоятельными доводы Общества о невозможности понуждения абонентов по договорам от 12.01.2012 N 95408/УСПД и от 01.08.2012 N 8141/УСПД к внесению изменений в указанные договоры, поскольку оператор может в одностороннем порядке вносить изменения в указанные Правила.

Кроме того, по мнению подателя жалобы, отсутствие в предписании указания на способ устранения нарушения, отсутствие сведений о конкретных договорах, при заключении которых Общество нарушило лицензионные требования, не является основанием для признания его незаконным.

Подробно позиция административного органа изложена письменно в апелляционной жалобе.

Общество представило письменный отзыв на жалобу, в котором опровергает заявленные в ней доводы, просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя Управления.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций Обществу выданы лицензия N 135988 от 27.01.2016 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (срок действия до 27.01.2021) и лицензия N 135993 от 16.02.2016 на оказание телематических услуг связи (срок действия до 16.02.2021).

В период с 31.03.2016 по 27.04.2016 в ходе систематического наблюдения административным органом обнаружено предоставление Обществом доступа к сети Интернет по технологии Wi-Fi в пунктах коллективного доступа (ПКД) в общественных местах по адресам: г.Киров, ул.Горького д.5а и г.Киров, ул.Воровского, д.50/в с нарушением порядка идентификации пользователей, что отражено в акте систематического наблюдения от 27.04.2016 N 43/6/36-нд/29.

По результатам систематического наблюдения в целях проверки соблюдения лицензионных условий и обязательных требований при оказании услуг электросвязи на основании приказа от 13.05.2016 N 58-нд в отношении Кировского филиала ПАО "Ростелеком" Управлением проведена внеплановая документарная проверка.

В ходе осуществления проверочных мероприятий Управление пришло к выводу о нарушении Обществом пункта 26(1) Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 (далее - Правила N 32) и пункта 22(1) Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N575 (далее - Правила N575).

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 09.06.2016 N А-43/6/58-нд/43 (л.д. 50-52).

09.06.2016 по итогам проведенной проверки Управление выдало заявителю предписание N П-43/6/58-нд/-/1/4 об устранении нарушений со сроком исполнения до 11.07.2016.

Не согласившись с предписанием надзорного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в материалах проверки оснований для выдачи предписания от 09.06.2016 N П-43/6/58-нд/-/1/4, поскольку нарушение ПАО "Ростелеком" требований пункта 26(1) Правил N 32 и пункта 22(1) Правил N 575 при заключении договоров оказания услуг связи не доказано Управлением, в связи с чем удовлетворил заявленное требование.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 29 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ (далее - Закон о связи, Закон N 126-ФЗ) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются (пункт 1).

В соответствии со статьей 2 Закона о связи юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии, является оператором связи.

В силу пункта 1 статьи 44 Закона N 126-ФЗ услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила N 32 регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем, с одной стороны, и оператором связи, с другой стороны, при оказании услуг связи по передаче данных (пункт 1 Правил).

В силу пункта 26(1) Правил N 32 в договоре с абонентом - юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем, помимо данных, указанных в пункте 26 настоящих Правил, предусматривается обязанность предоставления оператору связи юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем списка лиц, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование, и устанавливается срок предоставления указанного списка, а также устанавливается, что указанный список должен быть заверен уполномоченным представителем юридического лица либо индивидуальным предпринимателем, содержать сведения о лицах, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование (фамилия, имя, отчество (при наличии), место жительства, реквизиты основного документа, удостоверяющего личность), и обновляться не реже одного раза в квартал.

В соответствии с пунктом 1 Правил N 575 настоящие правила регулируют отношения между абонентом или пользователем, с одной стороны, и оператором связи, оказывающим телематические услуги связи, с другой стороны, при оказании телематических услуг связи.

Пунктом 22(1) Правил N 575 установлено, что в договоре с абонентом - юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем, помимо сведений, указанных в пункте 22 данных Правил, должна быть предусмотрена обязанность предоставления оператору связи юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем списка лиц, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование, и устанавливается срок предоставления указанного списка, а также устанавливается, что указанный список должен быть заверен уполномоченным представителем юридического лица либо индивидуальным предпринимателем, содержать сведения о лицах, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование (фамилия, имя, отчество (при наличии), место жительства, реквизиты основного документа, удостоверяющего личность), и обновляться не реже одного раза в квартал.

Из материалов дела следует, что оспариваемое заявителем предписание выдано Управлением в связи с выводом о нарушении Обществом пункта 26 (1) Правил N 32 и пункта 22 (1) Правил N 575 в ходе контрольных мероприятий. Так в ходе систематического наблюдения административным органом обнаружено предоставление Обществом доступа к сети Интернет по технологии Wi-Fi в пунктах коллективного доступа (ПКД) в общественных местах по адресам: г.Киров, ул.Горького д.5а и г.Киров, ул.Воровского, д.50/в, в договорах об оказании услуг связи с ООО "Колизей", ООО "Торговый дом "Орби" не предусмотрена обязанность предоставления оператору связи юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем списка лиц, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что довод Управления о предоставлении именно Обществом доступа к сети Интернет по технологии Wi-Fi в пунктах коллективного доступа (ПКД) в общественных местах по указанным адресам с нарушением порядка идентификации пользователей является необоснованным. Арбитражным судом правомерно указано, что материалами дела не подтверждены обстоятельства предоставления доступа к сети Интернет ПАО "Ростелеком" по технологии Wi-Fi в ПКД в общественных местах с нарушением порядка идентификации пользователей: принадлежность какому-либо лицу пользовательского оборудования (оконечного оборудования), с помощью которого осуществлялось предоставление доступа к сети Интернет по технологии Wi-Fi в ПКД в общественных местах в момент систематического наблюдения с 31.03.2016 по 27.04.2016, Управлением не устанавливалась и иного не доказано.

Таким образом, предоставление доступа к сети Интернет с использованием средств коллективного доступа могло быть произведено с использованием пользовательского оборудования абонентов, то есть предоставление доступа к сети Интернет по технологии Wi-Fi в ПКД в общественных местах, где проводилось систематическое наблюдение в период с 31.03.2016 по 27.04.2016, могло быть произведено лицами, прямо или косвенно связанными с абонентами заявителя - ООО "Колизей", ООО "Торговый дом "Орби" (договоры об оказании услуг связи от 12.01.2012 N 95408/УСПД и от 01.08.2012 N 8141/УСПД соответственно). Тогда как в соответствии с Правилами оказания услуг связи, размещенными на сайте общества www.rt.ru, являющимися неотъемлемой частью договоров об оказании услуг связи юридическим лицам, абонент обязан не использовать пользовательское (оконечное) устройство и (или) выделенный абонентский номер для оказания услуг третьим лицам, в том числе путем организации шлюзов для доступа к сети связи, IP-телефонии и т.п.

Суд апелляционной инстанции также считает возможным согласиться с выводами арбитражного суда о том, что обжалуемое предписание выдано с нарушением требований статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) в силу следующего.

По смыслу статьи 17 Закона N 294-ФЗ предписание выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению нарушений лишь тех требований, соблюдение которых обязательно для него в силу закона.

Особенностью предписания является то, что оно содержит властное волеизъявление, которое носит обязательный характер и порождает правовые последствия для определенной организации, принимается уполномоченным должностным лицом в случае выявления в ходе проверки факта конкретных нарушений законодательства и в целях их устранения путем принятия отдельных мер.

Тем самым, вынесение предписания влечет возникновение обязанности лица, которому оно адресовано, совершить некоторые действия либо, напротив, воздержаться от их совершения.

При этом исполнимость предписания, как и его конкретность, является важным требованием к данному виду ненормативного правового акта и одним из элементов его законности, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Соответственно, содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами с тем, чтобы можно было установить, какие нормы права были нарушены; в каких действиях выражены данные нарушения; что следует сделать для их устранения в целях приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также во избежание неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Предписание следует считать законным только в том случае, если оно вынесено с соблюдением установленного порядка и содержит указания, позволяющие для исполнителя однозначно установить наличие допущенного конкретного нарушения, а также возможные действия по устранению выявленного нарушения. В противном случае предписание возлагает на лицо, которому адресовано, обязанности, не согласующиеся с требованиями закона и создающие для него необоснованные препятствия в осуществлении своей деятельности. Оно не должно носить признаки формального выполнения требований.

Несоблюдение вышеупомянутых требований влечет неисполнимость вынесенного ненормативного правового акта, и, соответственно, его недействительность.

Исследовав и оценив содержание оспариваемого предписания Управления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оно не соответствует указанным выше требованиям, поскольку не отвечает критерию исполнимости, не содержит указания на то, в каких именно действиях выражены нарушения в частности Правил N 32 и Правил N 575, а также не содержит указание на совершение действий, направленных на приведение существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства.

Ссылка ответчика на то, что предписание не должно содержать указания на конкретные действия, которые обязано совершить Общество для исполнения требований надзорного органа, не может быть принято во внимание, поскольку предписание, выдаваемое по итогам проведенной в соответствии с положениями Закона N 294-ФЗ проверки, не может не отвечать установленным в данном Законе требованиям.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя, признав недействительным предписание Управления от 09.06.2016 N П-43/6/58-нд/-/1/4.

Судом апелляционной инстанции исследованы и другие доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции о незаконности предписания по вышеизложенным основаниям.

Таким образом, решение Арбитражного суда Кировской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения. Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку заявитель жалобы в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 23.09.2016 по делу N А28-8176/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.В. Минаева

Судьи

Г.Г. Ившина Т.В. Хорова