Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2016 г. N 06АП-5545/16 (ключевые темы: договор подряда - субподрядчик - ненадлежащее исполнение обязательств - убытки - существенный недостаток) (подтверждено кассацией)

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2016 г. N 06АП-5545/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 марта 2017 г. N Ф03-662/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

09 декабря 2016 г.

А73-507/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Гричановской Е.В., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Изотех-Рус": Мехонцев Тихон Юрьевич, представитель по доверенности от 11.01.2016;

от Оощества с ограниченной ответственностью "Росдальстрой": Черкасский Алексей Викторович, представитель по доверенности от 28.11.2015 N 9;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Изотех-Рус", общества с ограниченной ответственностью "Росдальстрой"

на решение от 08.08.2016

по делу N А73-507/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Тищенко А.П.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Изотех-Рус"

к обществу с ограниченной ответственностью "Росдальстрой"

о взыскании 28 234 017 руб.

встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Росдальстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Изотех-Рус"

о взыскании 5 794 309,38 руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Изотех-Рус" (ОГРН 1106670001217, ИНН 6670280428, место нахождения: г. Екатеринбург, ул. Первомайская, 109, лит. А, 2 эт., пом. 32, далее- ООО "Изотех-Рус", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Росдальстрой" (ОГРН 1062721095690, ИНН 2721140696, место нахождения: г. Хабаровск, ул. Волочаевская, 85, далее- ООО "Росдальстрой", ответчик) о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда N 6С от 26.09.2013 в сумме 30 934 996 руб.

В судебном заседании 01.08.2016 арбитражный суд первой инстанции принял к рассмотрению встречный иск ООО "Росдальстрой" к ООО "Изотех-Рус" о взыскании задолженности по договору N 6с в сумме 5 794 309,38 руб., в том числе основного долга в размере 5 213 338,70 руб., неустойки в размере 580 970,68 руб. за нарушение срока оплаты работ.

После проведения по делу судебной экспертизы и получения экспертного заключения ООО "Изотех-Рус" в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уменьшил исковые требования, просил взыскать убытки в размере 28 234 017 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 08.08.2016, с учетом определения от 08.08.2016 об исправлении описки первоначальный иск удовлетворен частично в размере 2 311 988 руб., встречный иск удовлетворен частично в размере 1 832 075, 77 руб. В результате зачета первоначального и встречного исков с учетом судебных расходов на оплату экспертизы с ООО "Росдальстрой" в пользу ООО "Изотех-Рус" взысканы убытки в размере 389 236, 45 руб.

В доход федерального бюджета с ООО "Изотех-Рус" взыскана госпошлина в размере 167 159, 46 руб., с ООО "Росдальстрой" госпошлина в размере 48 982, 54 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, стороны обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просили его отменить и принять по делу новый судебный акт.

ООО "Росдальстрой" полагает решение суда от 08.08.2016 незаконным и несправедливым в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушением и неправильным применением норм материального права, просит его отменить в части удовлетворения первоначального иска в сумме 2 311 988 руб. и принять по делу новый судебный акт, отказав во взыскании убытков в полном объеме. В остальной части решение суда просит оставить без изменения.

В обоснование жалобы приводит доводы о подписании ООО "Изотех-Рус" без замечаний актов выполненных работ на сумму 10 452 807,76 руб., то есть на сумму, превышающую сметную стоимость, фактическом согласовании истцом способа выполнения работ путем установки сэндвич-панелей перевернутыми на 180 градусов при подписании актов, отсутствие замечаний при выполнении работ к монтажу. Все указанные экспертом дефекты носили явный характер, а потому заказчик лишен права предъявлять требования, связанные с недостатками выполненных работ.

ООО "Изотех-Рус" в апелляционной жалобе просит изменить решение суда, взыскать с ответчика в пользу истца убытки 28 234 017 руб., 88 837,50 руб. в счет возмещения судебных расходов по госпошлине, и 3 000 руб. по апелляционной жалобе, в части встречного иска принять решение об отказе в удовлетворении требований.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, что единственным надлежащим способом устранения недостатков является разборка всех панелей и установка их заново, что отвечает требованиям статьи 393 ГК РФ, согласно которой кредитор в результате возмещения убытков должен быть поставлен в положение, в котором он находился, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Способ устранения недостатков работ путем герметизации герметиком Абрис-С приводит к меньшему сроку эксплуатации панелей, не влечет устранения всех недостатков.

Указывает, что подрядчик не явился на осмотр 22.10.2014, не пытался устранить недостатки, в том числе путем герметизации, а суд необоснованно возложил риски несвоевременной герметизации на заказчика работ.

По мнению истца, заключение эксперта имеет ряд недостатков, приведенных истцом в приложении к жалобе, что позволяет усомниться в правильности его выводов.

В части встречного иска, ООО "Изотех-Рус" приводит доводы об отказе от договора по причине наличия существенных недостатков выполненных работ, а потому взыскание задолженности является неправомерным. Кроме того, судом не учтены условия договора об удержании при оплате 10% от стоимости работ за услуги генподряда, поскольку работы выполнялись из материала заказчика, неверно рассчитана неустойка, подлежащая исчислению от стоимости неоплаченных работ, а не от цены договора, и сумма госпошлины по иску.

Также, просит вызывать в судебное заседание для дачи пояснений относительно способов устранения недостатков эксперта Генералову И.Е.

Определением суда от 14.09.2016 апелляционные жалобы приняты к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 27.10.2016 на 09 часов 00 минут.

В судебном заседании суда апелляционной представитель ООО "Изотех-Рус" настаивал на доводах жалобы и изменении решения суда. Просил приобщить к материалам дела рецензию на заключение эксперта. На вызове эксперта не настаивал.

Дополнительно заявил ходатайство о назначении экспертизы по делу ввиду наличия в заключении эксперта Генераловой И.Е. существенных противоречий, в заключении не указан срок эксплуатации панелей с учетом устранения недостатков в виде герметизации панелей герметиком. При этом, суд фактически возложил риск устранения недостатков на заказчика, а не подрядчика, который не сообщал о неправильном монтаже панелей, не предпринимал попыток устранения недостатков. Просил предоставить срок для внесения на депозитный счет суда денежных средств для оплаты экспертизы. Перед экспертами просил поставить следующие вопросы: все ли предложенные экспертом способы устранения недостатков могут привести к устранению недостатка работ, проведение эксперта просил поручить АНО "Хабаровская лаборатория судебной экспертизы".

Представитель ООО "Росдальстрой" просил решение суда отменить в указанной жалобе части. Дополнительно пояснил, что работы выполнены, панели установлены путем разворота на 180 градусов, с явными и очевидными недостатками, но в процессе выполнения работ в ходе строительного надзора замечаний не предъявлялось, а значит, такой способ монтажа был согласован. Поскольку заказчик принял работы без проверки, он лишается права на предъявление требований по недостаткам. Субподрядчик производил работы не в соответствии с проектом не умышленно, была допущена ошибка при монтаже. Согласно позиции ответчика по первоначальному иску, поскольку объект функционирует, требование первоначального иска не подлежит удовлетворению.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 03.11.2016 до 14 час. 00 мин., после чего, определением от 03.11.2016 рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 01.12.2016 в 14 часов 30 минут, в судебное заседание апелляционного приглашен эксперта ООО "Независимая экспертиза и оценка" Генералова Ирина Евгеньевна для дачи пояснений по экспертному заключению.

В связи с нахождением судьи Волковой М.О. в очередном отпуске, в соответствии с частью 3 статьи 18 АПК РФ произведена ее замена на судью Гричановскую Е.В.

Эксперт Генералова И.Е. явилась 01.12.2016 в судебное заседание и дала пояснения относительно выданного заключения, пояснения изложила также в письменном виде. Согласно пояснений эксперта, ею не исследовался проект, и объемы работ, поскольку данный вопрос ей поставлен не был. В ходе осмотра была установлено, что работы по монтажу навесного ограждения были выполнены, с дефектами значительными, но устранимыми, которые указаны в заключении. В заключении приведены четыре варианта устранения недостатков, и с учетом того, что завод эксплуатируется, варианты устранения недостатков были предложены как с учетом демонтажа, так и с демонтажем панелей. Проникновение осадков происходит везде, включая окна, работы по установке которых ответчиком не выполнялись. Работы выполнены с очевидными существенными недостатками, которые вероятно привели снижению срока эксплуатации здания. Степень повреждения панелей с учетом используемого экспертом оборудования не был установлен.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции по заявленным жалобам, настаивая на отмене решения суда с принятием нового судебного акта. В удовлетворении ходатайства истца о проведении экспертизы по вопросу все ли предложенные экспертом Генераловой И.Е. способы устранения недостатков могут привести к устранению недостатка работ, судом отказано протокольным определением.

В судебном заседании 01.12.2016 объявлен перерыв до 08.12.2016 до 09 часов 10 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено 08.12.2016 в том же составе суда с участием представителя ООО "Росдальстрой".

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, спор возник из исполнения договора строительного подряда N 6С от 26.09.2013, заключенного между ООО "Изотех-Рус" (подрядчик) и ООО "Росдальстрой" (субподрядчик).

По условиям данного договора подрядчик принял обязательства в срок, установленный договором, в соответствии с представленной проектной и рабочей документации, из своих или давальческих материалов работы по строительству объекта "Завод теплоизоляционных материалов", расположенных на земельном участке по адресу: г. Хабаровск, прт. 60 летия Октября,8.

В приложении N 1 к договору согласован перечень работ, подлежащих выполнению субподрядчиком: монтаж фахверка производственного корпуса, АБК; монтаж ограждающих конструкций производственного корпуса, АБК (монтаж сэндвич-панелей); монтаж окон, дверей, ворот и др. проемов.

Цена договора определяется как ориентировочная в размере 40 000 000 руб., на основании локальных сметных расчетов либо на основании договорных цен в исключительных случаях и подлежит согласованию в сметах по каждому виду работ в отдельности, включает в себя стоимость материала субподрядчика, цены на работы и материалы на момент заключения договора.

Окончательный расчет по договору производится в течение 10 дней после подписания акта КС-2, КС-3 последующего технологического вида работ подрядчиком у заказчика, предоставления полного комплекта исполнительной документации, подписания акта оказанных генподрядных услуг (пункт 5.2.3 договора).

Ежемесячные платежи осуществляются подрядчиком в течение 15 дней после подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат (пункт 5.3.4.).

В соответствии с пунктом 13.5 договора, субподрядчик в течение гарантийного срока (24 месяца с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14) обязан устранить все дефекты, произошедшие по его вине и выявленные в ходе эксплуатации объекта. Если дефекты не будут устранены, то подрядчику предоставляется право привлечь других лиц, которые переделают некачественно выполненные работы, с отнесением всех расходов на подрядчика.

Предъявление рассматриваемого иска обусловлено ненадлежащим исполнением работ по монтажу ограждающих конструкций производственного корпуса, АБК (монтаж сэндвич-панелей).

Локальным сметным расчетом N 17 стоимость работ по монтажу сэндвич-панелей установлена в размере 7 225 000 руб., работы выполнялись из давальческих материалов, что не оспаривалось.

В подтверждение факта выполнения спорных работ субподрядчиком в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанные руководителем проекта заказчика N 138 от 28.02.2014 на сумму 2 606 950 руб., N 160 от 25.04.2014 на сумму 3 496 905 руб., N 162 от 25.04.2014 на сумму 2 552 171,26 руб., всего на сумму 8 656 026,26 руб.

Акт N 167 от 30.12.2013 (доставка сэндвич панелей) на сумму 196 647 руб., N 10/2 от 28.02.2014 на сумму 73 207 (доставка), N 10/1 от 28.02.2014 на сумму 896 752 руб. (монтаж сэндвич панелей) подрядчиком подписаны не были, получены по реестру руководителем проекта 25.06.2014.

Кроме того, в доводах встречного искового заявления ООО "Росдальстрой" указывает на выполнение работ по договору, ссылаясь на акты по форме КС-2 N 1-39 от 28.02.2014 по монтажу фахверка стеновых прогонов и консолей на сумму 56 200 руб., N 1-47 от 28.02.2014 по монтажу временного освещения на сумму 161 366 руб., N 138 от 38.11.2013 на сумму 1 114 947 руб. по монтажу фахверка, N 159 от 23.12.2013 на сумму 464 269 руб. по монтажу фахверка (подписаны сторонами спора), всего на сумму 1 796 782 руб.

В дело представлены платежные поручения об оплате работ по договору на сумму 6 406 074,88 руб., из которых платежными поручениями N 478 от 05.11.2013, N 496 от 31.12.2013 за монтаж фахверка стеновых прогонов и консолей оплачено 1 544 380,16 руб., платежными поручениями N 773 от 15.07.2016,N 434 от 24.06.2014 произведена оплата в сумме 400 000 руб. без указания вида работ, N 287 от 15.10.2013, N 434 от 28.10.2013,N 497 от 31.12.2013- оплата за монтаж сэндвич-панелей в сумме 4 461 694,72 руб.

22.10.2014 ОО "Росдальстрой" было приглашено для участия в осмотре работ по монтажу сэндвич панелей производственного цеха "Завод Техно Николь Хабаровск" с участием специалиста АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой лаборатории" 28.10.2014. Для осмотра работ представитель субподрядчика не явился.

По факту данного осмотра 28.11.2014 АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой лаборатории" подготовило по заявке ООО "Завод техно Николь Хабаровск" заключение, согласно которому работы по монтажу сэндвич панелей не соответствуют требованиям нормативных документов: в частности пунктам 7.6.9, 7.6.10, 7.6.12 СНиП 3.03.01-87 (2) по установке накладок и угловых элементов без щелей, непрерывному использованию терморазделительной полосы заделке стыков между профилями самоклеящейся алюминиевой ленты; по наличию наклеенных уплотнителей в местах примыкания стеновых конструкций к колоннам здания; ТУ 5284-001-74932819-2006 и инструкции по эксплуатации и монтажу сэндвич панелей Термолэнд, утвержденных производителем, по правильности их расположения при горизонтальной раскладке замковой частью "Шип" вверх для предотвращения попадания влаги внутрь и в дальнейшем, полной потере прочности и разрушения конструкции.

Заключением установлено, что указанные в нем недостатки являются существенными, так как в будущем приведут к полной потере прочности и разрушения несущих конструкции здания. Недостатки не являются скрытыми.

В дальнейшем, ООО "Завод Техно Николь Хабаровск" обратилось в арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Изотех рус" о взыскании убытков в форме предстоящих расходов на устранение недостатков работ по монтажу сэндвич- панелей в размере 42 618 815,20 руб.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 30 сентября 2015 по делу N А60-35356/2015 утверждено мировое соглашение, заключенное между Заводом и ООО "Изотех-Рус" в соответствии с которым истец отказался от иска, а ответчик обязался выплатить штраф за ненадлежащее исполнение своих договорных обязательств и для возмещения расходов истца по устранению недостатков выполненных работ, услуг и стоимости материалов, которые необходимы для устранения недостатков в работе по монтажу сэндвич-панелей в сумме 30 934 996 руб. (без НДС).

Сумма штрафа платежными поручениями N 1476 от 28.09.2015 и N 1502 от 05.10.2015 была перечислена Заводу.

После удовлетворения требований Завода, ООО "Изотех-Рус" сообщило субподрядчику об отказе от договора в связи с наличием существенных недостатков в выполненных работах, потребовало возместить убытки в соответствии с действующим законодательством, причиненные ненадлежащим исполнением обязательств и понесенные в связи с оплатой Заводу стоимости устранения недостатков работ, выполненных "Росдальстрой".

Поскольку претензия была оставлена без удовлетворения, ООО "Изотех-Рус" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.

В свою очередь, субподрядчик, ссылаясь на наличие задолженности за выполненные по договору работы и наличие оснований для привлечения подрядчика к ответственности за просрочку оплаты, предъявил встречный иск.

Ввиду наличия спора о наличии и характере выявленных недостатков работ, по ходатайству ООО "Росдальстрой" определением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.03.2016 назначена экспертиза, проведение которой поручалось эксперту ООО "Независимая экспертиза и оценка" Генераловой И.Е.

В заключении эксперта от 26.06.2016 на вопросы суда сформулированы следующие выводы.

На день осмотра работы по монтажу навесного ограждения стен из легких панелей типа "сэндвич", предусмотренные договором подряда, выполнены в полном объеме. В здании Завода установлено оборудование, идет производство теплоизоляционных материалов.

Установлены дефекты и недостатки выполненных работ по монтажу наружных стен фасадов из металлических трехслойных сэндвич-панелей. Данные работы выполнены с отступлением от проекта производства работ, договора субподряда, требований НТД-ГОСТ 32603-2012; СП 70.13330.2012, ГОСТ 15467-79:

Установлен следующий состав недостатков:

- по вертикальным и горизонтальным узлам соединения сэндвич-панелей, смонтированным по наружным стенам фасада, по контуру окон происходит проникновение атмосферных осадков внутрь помещений завода, имеются следы потеков;

- монтаж панелей выполнен пазом вверх, перевернуты наоборот, с отступлением от предусмотренных в ППР и НТД технических решений, то есть в виде чаши, в которую затекают осадки, скапливаясь в пазах, а затем, стекая по швам и стыкам.

- отсутствует герметизация горизонтальных стыков панелей как внутри, так и снаружи помещения. Единично проводились работы по герметизации вертикальных стыков, по сторонам нащельников. Выполнение работ по герметизации примыканий фасонных деталей к оконным и дверным проемам, отливов по цоколю, угловых элементов наружных углов стен не усматривается.

Все вышеперечисленные дефекты в своем большинстве относятся к значительным, но устранимым, так как устранение технически возможно, но определение экономической целесообразности не входит в компетенцию эксперта; эксплуатация объекта возможна, но срок эксплуатации наружных фасадных стен (долговечность) в результате намокания панелей снизится.

Экспертом предложено несколько вариантов и способов устранения недостатков, стоимость устранения недостатков по каждому варианту.

Первый вариант: устройство заделки горизонтальных стыков между смежными сэндвич-панелями специальным герметизирующим составом Герметик "Абрис С" с учетом устройства примыканий к проемам, цоколю, парапету, стоимостью 3 143 109 руб., без учета примыканий 2 311 988 руб.

Второй вариант: устройство узких нащельников по горизонтальным соединениям смежными сэндвич-панелей с прокладкой между панелями и нащельниками гидроизоляционного материала типа "Герлен", с учетом примыканий по проему, цоколю, парапету- 5 129 008 руб., без учета примыканий 4 297 886 руб.;

Третий вариант: устройство облицовки наружных стен метало-сайдингом, стоимостью 11 256 250 руб.;

Четвертый вариант: разборка всех панелей и установка их заново (с учетом 30% стоимости самих панелей, без учета стоимости фасонных деталей), стоимостью 28 234 017 руб.

Первый и второй вариант устранения недостатков определены экспертом, как наиболее экономически целесообразными, четвертый вариант- экономически нецелесообразен, но исчислен экспертом в соответствии с требованиями НТД, проекта производства работ и договора субподряда.

Дав оценку заключению эксперта, судом первой инстанции 4 вариант устранения недостатков признан неприемлемым, поскольку на момент обнаружения недостатков, возникновения спора в 2014, продолжения спора между подрядчиком и заказчиком в Арбитражном суде Свердловской области недостатки могли быть устранены без ущерба объекту разумным и менее затратным способом - путем устройства заделки горизонтальных стыков между смежными сэндвич-панелями специальными, долговечными герметизирующими составами "герметик "Абрис С" (Абрис С-ЛТм и т.п.) стоимостью работ 2 311 988 руб., приложение N 2 экспертного заключения, поскольку субподрядчик не выполнял работы по устройству примыканий по проемам, цоколю, парапету.

В свою очередь, по мнению подрядчика, в данном случае, наиболее эффективным способом устранения недостатков является 4 вариант: разборка всех панелей и установка их заново (с учетом 30% стоимости самих панелей, без учета стоимости фасонных деталей), стоимостью 28 234 017 руб., поскольку в ином случае снижается срок эксплуатации здания.

Повторно рассмотрев дело, изучив его материалы, выслушав позицию участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит в отношении первоначального иска о взыскании убытков к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По договору строительного подряда основным обязательством подрядчика является строительство по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительные работы в установленный договором срок, а заказчика -создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, принятие их результата и уплата обусловленной цены (статья 740 ГК РФ).

Установлено, и не оспаривается, что работы по монтажу сэндвич-панелей субподрядчик выполнил и сдал их по актам приемки, которые подрядчик подписал без возражений на сумму 8 656 026,48 руб.

Ответственность подрядчика за качество при выполнении работ строительного подряда регламентируется статьей 754 ГК РФ.

В силу указанной нормы подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (части 1,2 статьи 755 ГК РФ).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

По общему правилу в случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно пункту 3 этой же статьи, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 N 305-ЭС15-7522 по делу N А40-33372/2014 указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В то же время заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования.

В соответствии с договором подряда, гарантийный срок составляет 24 месяца с момента подписания акта по форме КС-14. Такой акт в дело не представлен, однако с учетом того, что фактически объект в эксплуатацию введен, суд апелляционной инстанции исходит из того, что такой срок должен исчисляться с даты приемки выполненных спорных работ. Последний акт в отношении работ по монтажу сэндвич панелей подписан 25.04.2014, недостатки выявлены в октябре 2014 года, то есть в рамках гарантийного срока, а значит, при их возникновении по вине субподрядчика, на последнего возлагается бремя ответственности.

При этом, с учетом приведенных норм, вопрос о подписании актов приемки без замечаний не имеет значения, поскольку спор возник относительно недостатков, касающихся невыполнения субподрядчиком указанных в технической документации требований приведших, по сути, к не достижению объектом предусмотренной документацией показателей как по качеству, так и технологии выполнения.

Как следует из полученного в ходе рассмотрения спора судом первой инстанции заключения эксперта, а также полученного в ходе осмотра основным заказчиком (Заводом) заключения специалиста от 28.11.2014, выводы которого в целом соотносятся с выводами эксперта по настоящему делу, установленные недостатки возникли в связи с выполнением работ с отступлением от проекта и нормативных требований, то есть по вине субподрядчика, относятся к существенным, поскольку влияют на прочность здания и ведут к его разрушению, значительными, но устранимыми, поскольку технически возможны.

В соответствии с классификатором основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов (утв. Главной инспекцией Госархстройнадзора РФ 17.11.1993), значительный дефект - дефект, при наличии которого существенно ухудшаются эксплуатационные характеристики строительной продукции и ее долговечность, то есть по сути, что подтверждено экспертными заключениями, указанные в технической документации показатели объекта строительства не достигнуты.

Недостатки работ субподрядчиком, как следует из материалов дела и пояснений, данных в суде апелляционной инстанции не устранялись, более того, последний, не отрицая выполнение работ ненадлежащим образом, с нарушением требований проекта и нормативных требований, не усматривает в своих действиях вины, ссылаясь не надлежащий контроль, подрядчика и заказчика, обладающих знаниями строительных норм, что, по его мнению, снимает ответственность с субподрядчика за ненадлежащее качество работ. Между тем, такая позиция требованиям добросовестности участников гражданских правоотношений не отвечает и свидетельствует о злоупотреблении своим правом (статья 10 ГК РФ).

Понятие неустранимости недостатков, в действующем законодательстве не дано, однако, принимая во внимание, что как указано в заключении эксперта, единственным способом устранения недостатков, отвечающим требованиям НТД, проекта производства работ и договора субподряда является разборка всех панелей и установка заново, при установленных недостатках в силу пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "Изотех-Рус" в этом случае был вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Выполненные некачественно работы в таком случае оплате не подлежат.

По правилам статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ, то есть расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Согласно позиции ответчика, поскольку генподрядчик оплатил заказчику работ стоимость недостатков работ, и последним работы заново не переделаны, Завод функционирует, то взыскание в пользу истца указанной им суммы убытков не обоснованно, а устранение недостатков указанным истцом способом, нецелесообразным.

Между тем, в условиях, когда исполнитель работ уклонялся от исправления недостатков, характер которых к тому же установлен как существенный, требующих фактической переделки работ для достижения показателей объекта строительства, вопрос о сроках самостоятельного устранения заказчиком недостатков, способах устранения, экономической целесообразности относится к сфере правомочий заказчика.

В данном случае место заказчика работ занимает истец, и при наличии существенных недостатков работ он был вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, которые выражены в виде предстоящих расходов для восстановления нарушенного права.

Имущественный интерес ООО "Изотех-рус", как генерального подрядчика объекта состоит в компенсации своих расходов, понесенных им в связи с оплатой по мировому соглашению заказчику объекта убытков, вызванных ненадлежащим исполнением субподрядчиком работ по монтажу сэндвич-панелей, и в защите данного интереса при совокупности установленных обстоятельств не может быть отказано, при доказанности в рамках настоящего дела вины субподрядчика в причинении убытков, их размера и установлении причинно следственной связи между действиями виновного лица и возникшими убытками.

Совокупность обстоятельств, необходимая для привлечения ООО "Росдальстрой" к ответственности установлена.

Однако, поскольку субподрядчик лицом, участвующим в деле N А60-35356/2015 не являлся, условия мирового соглашения подрядчика, заключенного с заказчиком, для него обязательными не являются. В рамках настоящего дела отсутствуют доказательства того, что несмотря на установленные недостатки и возмещение подрядчиком убытков заказчику, в отношении объекта предпринимаются действия по переделке работ заново.

Как указано в Постановлении N 7 Верховного Суда Российской Федерации, по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

При этом, соглашение о возмещении потерь, заключенное в соответствии со статьей 406.1 ГК РФ, не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, а потому, если размер осуществленного возмещения потерь превышает размер убытков, которые подлежат возмещению третьим лицом по правилам статьи 15 ГК РФ, статей 393 или 1064 ГК РФ, соответствующая разница не подлежит взысканию с такого третьего лица (пункт 3 статьи 308 ГК РФ).

Определение размера убытков в виде устройства заделки горизонтальных стыков между смежными сэндвич-панелями специальными, долговечными герметизирующими составами "герметик "Абрис С" (Абрис С-ЛТм и т.п.) (вариант 1.2, стоимость работ - 2 311 988 руб., приложение N 2 экспертного заключения) отвечает обстоятельствам дела исходя из того, что недостатки могли быть устранены без ущерба объекту разумным и менее затратным способом.

По приведенным основаниям, взыскание с ответчика в пользу ООО "Изотех-Рус" убытков в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда в размере расходов на устранение недостатков в сумме 2 311 988 руб. является правомерным.

В отношении встречного иска.

Предметом встречного иска является взыскание задолженности по договору N 6с в сумме 5 794 309,38 руб., в том числе основного долга в размере 5 213 338,70 руб., неустойки в размере 580 970,68 руб. за нарушение срока оплаты работ.

Рассматривая спор, суд первой инстанции исходил из того, что субподрядчик выполнил работы по монтажу ограждающих конструкций производственного корпуса и АБК (монтаж сэндвич-панелей), оформил КС-2 и КС-3 N 160 от 28.11.2013, N 138 от 28.11.2013, N 159 от 23.12.2013, N 162 от 23.12.2013, N 167 от 30.12.2013 г., N 1-38 от 28.02.2014, N 1- 39 от 28.02.2014, N 1-47 от 28.02.2014, N 10/1 от 28.02.2014 г., N 10/2 от 28.02.2014 на сумму 11 619 413.58 руб. Однако, поскольку ответчик по встречному иску признал согласование увеличения сметной стоимости спорных работ до 7 845 857,76 руб. с учетом частичной оплаты (6 406 074,88 руб.) долг подрядчика перед субподрядчиком за выполненные работы установлен судом в размере 1 439 782,88 руб.

Между тем, как установлено, предметом выполнения по договору являлись работы не только по монтажу ограждающих конструкций производственного корпуса, АБК (монтаж сэндвич-панелей), но по монтажу фахверка производственного корпуса, АБК; монтажу окон, дверей, ворот и др. проемов.

Содержание представленных истцом по встречному иску актов на предмет содержания выполненных работ, судом первой инстанции не устанавливалось.

Анализ представленной приемосдаточной документации позволяет прийти к выводу, что работы по монтажу стеновых панелей выполнены и приняты ООО "Изотех-Ресурс" всего на сумму 8 656 026,26 руб., по монтажу фахверка стеновых прогонов и консолей всего на сумму 1 796 782 руб.

Акт N 10/1 от 28.02.2014 на сумму 896 752 руб. (монтаж сэндвич панелей) подрядчиком подписан не был, и как установлено, обоснованно.

В дело представлены платежные поручения об оплате работ по договору на сумму 6 406 074,88 руб., согласно которых, апелляционный суд приходит к выводу, что работы по монтажу фахверка стеновых прогонов и консолей (не являются спорными) генподрядчиком оплачены полностью.

Работы по монтажу стеновых панелей ответчиком по встречному иску оплачены частично в размере 4 609 292,88 руб. (с учетом платежного поручения без указания вида работ). Отказ от оплаты работ в полном объеме от оплаты мотивирован наличием существенных недостатков в выполненных работах, которые требуют переделки. Указанные доводы ответчика по встречному иску судом первой инстанции во внимание не принимались.

В свою очередь, согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Из смысла названных правовых норм следует, что заказчик обязан оплатить только качественно выполненные работы.

В отношении работ по монтажу стеновых панелей установлено выполнение работ с существенными недостатками, которые субподрядчиком не устранены. В связи с этим, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отказ ООО "Изотех-Рус" оплатить некачественно выполненные работы соответствует положениям статьи 721, части 3 статьи 723 ГК РФ.

Субподрядчик также заявляет требование о взыскании задолженности за работы, выполненные и предъявленные к приемке по актам N 167 от 30.12.2013 (доставка погрузчика, перевозка панелей со склада заказчика на строительный участок) на сумму 196 647 руб., N 10/2 от 28.02.2014 на сумму 73 207 (перевозка панелей со склада заказчика на строительный участок), которые подрядчиком подписаны не были, получены по реестру руководителем проекта 25.06.2014.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Оценивая правомерность отказа ООО "Изоте-Рус" от подписания и оплаты спорных актов, суд апелляционной инстанции принимает во внимание условия договора (пункт 3.4.1), предусматривающие, что договорная цена включает в себя все затраты субподрядчика при выполнении работ на объекте, в том числе затраты на производство работ, затраты по оплате услуг генподряда, затраты по транспортировке от склада заказчика до строительной площадки и разгрузке, складированию, охране, подаче для производства работ.

Таким образом, расходы субподрядчика в виде затрат по транспортировке от склада заказчика до строительной площадки и разгрузке входили в цену работ и оплате дополнительно не подлежали.

Учитывая изложенные обстоятельства и указанные нормы материального права, оценивая представленные доказательства по правилам главы 7 АПК РФ, суд апелляционной инстанции признает отказ подрядчика от приемки и оплаты указанных расходов обоснованным.

Оснований для удовлетворения встречного иска апелляционным судом не установлено.

Выводы суда первой инстанции в указанной части не соответствует установленным обстоятельствам дела и подлежащим применению нормам материального права (пункты 3,4 части 1 статьи 270 АПК РФ), в связи с чем, решение Арбитражного суда Хабаровского края от 08.08.2016 подлежит изменению.

Судебные расходы по оплате экспертизы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ООО "Росдальстрой" как на проигравшую сторону, в остальной части судебные расходы по искам и жалобам распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 08.08.2016 по делу N А73-507/2016 Арбитражного суда Хабаровского края с учетом определения об исправлении описки от 08.08.2016 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росдальстрой" (ОГРН 1062721095690, ИНН 2721140696) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Изотех-Рус" (ОГРН 1106670001217, ИНН 6670280428) убытки в сумме 2 311 988 руб., судебные расходы по оплате госпошлины по иску в размере 13 443,34 руб., по апелляционной жалобе 245,66 руб.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росдальстрой" (ОГРН 1062721095690, ИНН 2721140696) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 51 971,55 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Изотех-Рус" (ОГРН 1106670001217, ИНН 6670280428) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 61 889,24 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Е.В. Гричановская А.А. Тихоненко