Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2016 г. N 03АП-5984/16

г. Красноярск

01 ноября 2016 г.

Дело N А33-9453/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "25" октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "01" ноября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Крассети"): Шавариной А.Г., представителя по доверенности от 25.07.2016; Малкова С.О., представителя по доверенности от 11.01.2016 N 1-16;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Смирновой Н.В., представителя по доверенности от 12.02.2016 N 40;

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Региональная сетевая компания"): Яценко А.С., представителя по доверенности от 25.06.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Крассети"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "04" августа 2016 года по делу N А33-9453/2016, принятое судьёй Ивановой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Крассети" (ИНН 2460255883, ОГРН 1142468045268; далее - заявитель, общество, ООО "Крассети") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965; далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 30.03.2016 N 106-18.1.

Определением от 26.04.2016 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Департамент муниципального имущества и земельных отношений администрации г. Красноярска (далее - департамент), общество с ограниченной ответственностью "Региональная сетевая компания" (далее - ООО "РСК").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "04" августа 2016 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на следующие обстоятельства:

- критерий конкурсной документации "уровень потерь электроэнергии" является технико-экономическим показателем объекта договора на момент окончания срока договора и соответствует подпункту 2 пункта 77 Правил N 67, а его включение в состав конкурсной документации не могло повлечь субъективность оценки и ограничение конкуренции;

- законодательство РФ содержит как четкое определение термина "потерь", так и порядок расчета уровня потерь, которые понятны для любой из организаций, осуществляющих передачу электрической энергии, и не требуют особых познаний;

- департамент изначально обосновывал свою позицию по включению критерия об уровне потерь в конкурсную документацию наличием в пункте 77 подпункта 2 Правил N 67;

- УФАС не подтверждено несоответствие критерия об уровне потерь подпункту 2 пункта 77 Правил N 67, а также не представлено обоснований того, что включение данного критерия создало возможность злоупотреблений со стороны органа местного самоуправления, либо могло привести к ограничению конкуренции;

- в материалах дела отсутствуют доказательства того, что включение в конкурсную документацию критерия "уровень потерь электроэнергии" не связано с подпунктом 2 пункта 77 Правил N 67, нарушает часть 5 статьи 17.1 Федерального закона "О защите конкуренции" и ограничивает доступ к лотам и, соответственно, к конкуренции;

- судом первой инстанции не было учтено, что для публичного собственника (муниципального образования) немаловажным является состояние объекта аренды, поэтому заявление участниками конкурса обязательств по снижению потерь означает для собственника не только надлежащее содержание объекта аренды, но и решение задачи энергосбережения и энергоэффективности.

На основании изложенного, заявитель, учитывая поставленную государством, в том числе, перед муниципальными образованиями, задачу энергосбережения, а также принимая во внимание, что требованиями Правил N 229 снижение уровня потерь относится к технико-экономическим показателям, характеризующим состояние оборудования и сетей, полагает, что при сдаче муниципального имущества в аренду организатором конкурса правомерно был включен в конкурсную документацию дополнительный критерий, необходимый для выбора лица, наиболее эффективно использующего муниципальное имущество.

Антимонопольный орган и ООО "Региональная сетевая компания" представили отзывы на апелляционную жалобу заявителя, считают обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Третье лицо (Департамент муниципального имущества и земельных отношений администрации г. Красноярска) письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представило, в судебное заседание не направило своих представителей, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru). В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей департамента.

Представители заявителя в судебном заседании изложили доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица (ООО "РСК") изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

08 февраля 2016 года организатором конкурса - Департаментом муниципального имущества и земельных отношений администрации г. Красноярска совершены действия по проведению открытого конкурса на право заключения договоров аренды объектов инженерной инфраструктуры муниципального образования города Красноярск. Извещение N 080216/7439304/02 о проведении открытого конкурса и документация опубликованы в сети Интернет на официальном сайте Российской Федерации: www.torgi.gov.ru 08.02.2016.

Согласно протоколу оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 18.03.2016 победителем торгов признано ООО "Крассети" по всем четырем лотам.

ООО "РСК" обратилось в Красноярское УФАС с жалобой на действия организатора торгов - департамента при проведении конкурса на право заключения договора аренды объектов инженерной инфраструктуры муниципального образования города Красноярск (лоты N 1-N 4), размещённого в сети Интернет на сайте www.torgi.gov.ru (номер извещения 080216/7439304/02).

Решением от 30.03.2016 N 106-18.1 антимонопольный орган признал жалобу ООО "РСК" обоснованной, а организатора торгов нарушившим часть 5 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пункт 77 Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных приказом ФАС России от 10.02.2010 N 67 (далее - Правила N 67).

30.03.2016 антимонопольный орган выдал организатору торгов предписание N 106-18.1 об аннулировании конкурса в течение трех рабочих дней с момента получения предписания, с учетом выводов, изложенных в решении от 30.03.2016 N 106-18.1.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа от 30.03.2016 N 10618.1 противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо установить, что данные решение и предписание не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что оспариваемое решение принято антимонопольный органом на основании статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно части 1 которой по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов при организации и проведении торгов.

Исходя из положений частей 2, 4, 6, 14, 16, 17 и 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание приняты уполномоченным органом; нарушений порядка рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов судом не установлены.

Указанные выводы Арбитражного суда Красноярского края при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции не обжаловались, соответствующих доводов не приведено.

Как следует из материалов дела, принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении организатором торгов - департаментом части 5 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, пункта 77 Правил N 67, выразившимся во включении в конкурсную документацию критерия "Уровень потерь электроэнергии", не установленного пунктом 77 названных Правил.

Согласно части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 настоящей статьи, и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом.

Порядок организации и проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, расширения возможностей для получения физическими и юридическими лицами прав в отношении государственного или муниципального имущества, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности при передаче прав в отношении государственного или муниципального имущества, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, установлен Правилами N 67.

Приложением N 2 к Правилам N 67 установлено, что по решению собственника или уполномоченного собственником обладателя имущественного права заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса исключительно в отношении следующих видов имущества, включающих системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод.

В соответствии с пунктом 36 Правил N 67 конкурсная документация может содержать требования к объему, перечню, качеству и срокам выполнения работ, которые необходимо выполнить в отношении государственного или муниципального имущества, права на которое передаются по договору, а также требования к качеству, техническим характеристикам товаров (работ, услуг), поставка (выполнение, оказание) которых происходит с использованием такого имущества, требования к описанию участниками конкурса поставляемого товара, его функциональных характеристик (потребительских свойств), а также его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками конкурса выполняемых работ, оказываемых услуг, их количественных и качественных характеристик.

Пунктом 37 Правил N 67 установлен запрет на включение в конкурсную документацию (в том числе в форме требований к объему, перечню, качеству и срокам работ, которые необходимо выполнить в отношении государственного или муниципального имущества, права на которое передаются по договору, а также требований к качеству, техническим характеристикам, товаров (работ, услуг), поставка (выполнение, оказание) которых происходит с использованием такого имущества) требований к участнику конкурса (в том числе требований к квалификации участника конкурса, включая наличие у участника конкурса опыта работы), а также требований к его деловой репутации, требований наличия у участника конкурса производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и иных ресурсов.

Подпунктом 10 пункта 40 Правил N 67 определено, что конкурсная документация помимо информации и сведений, содержащихся в извещении о проведении конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые на основании пункта 77 Правил N 67.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 52 Правил N 67 заявка на участие в конкурсе должна содержать предложения об условиях исполнения договора, которые являются критериями оценки заявок на участие в конкурсе.

Согласно пункту 77 Правил N 67 для определения лучших условий исполнения договора, предложенных в заявках на участие в конкурсе, оценка и сопоставление этих заявок осуществляются по цене договора (за исключением предоставления бизнес-инкубаторами государственного или муниципального имущества в аренду (субаренду) субъектам малого и среднего предпринимательства) и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены договора могут быть:

- сроки реконструкции (этапы реконструкции) объекта договора, если такая реконструкция предусмотрена в конкурсной документации, в том числе период с даты подписания договора до даты ввода объекта договора в эксплуатацию с характеристиками, соответствующими установленным договором технико-экономическим показателям;

- технико-экономические показатели объекта договора на момент окончания срока договора;

- объем производства товаров (выполнения работ, оказания услуг) с использованием имущества, права на которое передаются по договору;

- период с даты подписания договора до дня, когда производство товаров (выполнение работ, оказание услуг) с использованием имущества, права на которое передаются по договору, будет осуществляться в объеме, установленном договором;

- цены на товары (работы, услуги), производимые (выполняемые, оказываемые) с использованием имущества, права на которое передаются по договору;

- качественная характеристика архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения реконструкции объекта договора и квалификация участника конкурса. Указанный критерий может быть использован только в случае, если условием договора предусмотрено обязательство участника конкурса по подготовке проектной документации на реконструкцию объекта договора либо обязательство участника конкурса по созданию в рамках исполнения договора имущества, предназначенного для поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, поставка, выполнение, оказание которых происходит с использованием имущества, права на которое передаются по договору.

Согласно пункту 81 Правил не допускается использование иных, за исключением предусмотренных пунктом 77 настоящих Правил, критериев оценки заявок на участие в конкурсе.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено заявителем в апелляционной жалобе, из буквального толкования пункта 77 Правил N 67 следует, что действующее законодательство не связывает соответствие критериев, определенных в конкурсной документации с обязательной идентичностью их формулировок требованиям пункта 77 Правил N 67. Определяющим значением для критериев, предусмотренных в конкурсной документации должно являться их содержательное соответствие пункту 77 Правил N 67, а не их формальное совпадение, поскольку наличие тех или иных технико-экономических показателей зависит от специфики передаваемого в аренду имущества.

Как следует из материалов дела, департаментом совершены действия по проведению открытого конкурса на право заключения договора аренды следующего муниципального имущества муниципального образования город Красноярск.

Лот N 1: нежилое здание, назначение: нежилое, 1 этажное, общая площадь 61,0 кв.м - трансформаторная подстанция ТП-54 с оборудованием: высоковольтное оборудование -силовой трансформатор ТМ 630 кВА 10/0,4 кВ - 2 шт., камера КСО-366 (вводная, отходящая линии) с выключателем нагрузки марки ВН - 4 шт., камера КСО-366 (на трансформатор) с высоковольтным разъединителем марки РВ - 2 шт.; низковольтное оборудование - панель ЩО-70 отходящих линий с рубильниками на ток 250А - 1 шт., панель ЩО-70 отходящих линий с рубильниками на ток (2х250А + 2х400А) - 3 шт., панель ЩО-70 секционная с рубильником - 1 шт., панель ЩО-70 вводная с рубильником на ток 1600А, 3 трансформаторами тока ТТ 1000/5 - 2 шт. Адрес объекта: Красноярский край, г.Красноярск, просп. Металлургов, д. 30 "Ж".

Лот N 2: нежилое здание, назначение: нежилое, 1 этажное, общая площадь 54,1 кв.м - трансформаторная подстанция N 1010 с оборудованием в составе: высоковольтное оборудование - трансформатор силовой марки ТМ 630 кВА 10/0,4 кВ (Т1 - N 73506, Т2 - N73518) - 2 шт.; камера марки КСО-366 (на трансформатор) с выключателем нагрузки марки ВНП и 3-мя в/в предохранителями марки ПК на ток 50А - 2 шт.; камера марки КСО-366 (на вводные, отходящие линии) с выключателем нагрузки марки ВНП - 2 шт.; шинный мост - 1 шт.; низковольтное оборудование - панель марки ЩО-70 (вводная с трансформатора) с автоматическим выключателем марки АВМ на ток 1500А, рубильником на ток 2000А и 3-мя трансформаторами тока ТТ 1500/5 - 2 шт., панель марки ЩО-70 (на отходящие линии) с рубильниками на ток (2х400А+2х250А) - 6 шт., панель марки ЩО-70 (секционная) с рубильником на 2000А -1 шт. Адрес объекта: Россия, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Воронова, д. 18 "В", стр. 1.

Лот N 3: нежилое здание, назначение: нежилое, 1 этажное, общая площадь 53,0 кв.м - трансформаторная подстанция ТП-911 с оборудованием в составе: высоковольтное оборудование - трансформатор силовой ТМ 1000 кВА 10/0,4 кВ (N Т1-156972, 156979) - 2 шт., камера КСО-366 (вводная, отходящая линия) с высоковольтным разъединителем РВ - 1 шт., камера КСО-366 (вводная, отходящая линия) с выключателем нагрузки ВНЗ - 3 шт., камера КСО-366 (на трансформатор) с выключателем нагрузки ВНЗ - 2 шт., шинный мост - 1 шт.; низковольтное оборудование - панель ЩО-70 (вводная с трансформатора) с автоматическим выключателем марки ВА-5543 на ток 1 600 А, рубильником на ток 1600 А и тремя трансформаторами тока марки ТТ 1500/5 - 2 шт., панель ЩО-70 (на отходящие линии) с автоматическим выключателем марки ВА-5739 на ток 400 А, рубильниками (1x250 А + 1X400А) - 1 шт., панель ЩО-70 (на отходящие линии) с двумя рубильниками на ток 250 А - 1 шт., панель ЩО-70 (на отходящие линии) с рубильниками на (2x250 А + 1x400 А) - 2 шт., панель ЩО-70 (на отходящие линии) с двумя автоматическими выключателями марки ВА-5739 на ток 400 А и тремя трансформаторами тока марки ТТ 400/5 - 1 шт., панель ЩО-70 (на отходящие линии) с четырьмя рубильниками на ток 250 А - 1 шт., панель ЩО-70 (секционная) - 1 шт. Адрес объекта: Красноярский край, г. Красноярск, ул. 9 Мая, д. 17 "Д".

Лот N 4: здание, назначение: нежилое, 1 этажное, общая площадь 33,2 кв.м -трансформаторная подстанция с оборудованием в составе: трансформатор трехфазный ТМГ 1600 кВА 10/0,4кВ - 2 шт.; комплектное распределительное устройство высокого напряжения 8аГеКт§ СССУ-2 шт.; шкаф низкого напряжения РШНН-09-4000(3150)-2 шт.; ящик собственных нужд ЯСН-МУЗ-28 -3 шт.; шкаф общего учета электроэнергии ЩУ-1- 2 шт.; устройство компенсации реактивной мощности УКРМ-04-250-25-2 шт. Адрес объекта: Красноярский край, г. Красноярск, ул. Дмитрия Мартынова, 28Г.

Пунктом 6.9 конкурсной документации установлены критерии конкурса для сдачи в аренду муниципальных объектов: цена договора, без учёта налога на добавленную стоимость (НДС 18%), рублей в месяц и уровень потерь электроэнергии.

Антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, указал, что приведенный в пункте 77 Правил N 67 перечень критериев оценки заявок на участие в конкурсе, является исчерпывающим, такой критерий, как "Уровень потерь электроэнергии" в пункте 77 Правил N67 отсутствует.

Арбитражный суд Красноярского края, поддерживая выводы антимонопольного органа, указал, что конкурсная документация не содержит ссылки на подпункт 2 пункта 77 Правил N 67, из пункта 6.9 конкурсной документации (критерий об уровне потерь электроэнергии, проценты), по передаваемому в аренду муниципальному имуществу невозможно соотнести с таким критерием как "технико-экономические показатели объекта договора на момент окончания срока договора".

Вместе с тем, судом первой инстанции при вынесении решения не учтено следующее.

Действующее законодательство Российской Федерации содержит как четкое определение термина "потерь", так и порядок расчета уровня потерь:

1. Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-техническими характеристиками применяемого сырья (подпункт 3 пункта 7 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации);

2. Фактические потери в электрических сетях есть разница между объемами поставленной в электрическую сеть энергии и потребленной присоединенными к данной сети энергопринимающими устройствами, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861);

3. Технологические потери электроэнергии (далее - ТПЭ) при ее передаче по электрическим сетям ТСО, ФСК и МСК включают в себя технические потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленных физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования, с учетом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учета электроэнергии (пункты 3,4 Инструкции по организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденной приказом Минэнерго РФ от 30.12.2008 N 326 "Об организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям");

4. Технологические потери электрической энергии рассчитываются за базовый год в объектах электросетевого хозяйства, принадлежащих территориальным сетевым организациям на праве собственности или на ином законном основании с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии, в соответствии с Инструкцией, утвержденной приказом Министерства энергетики РФ от 30.12.2008 N 326 "Об организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям" (пункт 8 Методики определения нормативов потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденной приказом Минэнерго России от 07.08.2014 N 506).

Таким образом, потери электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям включают в себя технические потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленных физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования и потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учета электроэнергии, а также коммерческие потери (обусловленные субъективными и техническими факторами - хищениями электроэнергии, несоответствием оплаты за электроэнергию бытовыми потребителями показаниям приборов учета, задержкой платежей, неоплатой счетов и другими причинами в сфере организации контроля за потреблением энергии). Соответственно потери являются одним из технических показателей электрических сетей.

Кроме того, согласно пункту 5 статьи 41 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", а также в соответствии с пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг величина потерь электрической энергии оплачивается сетевыми организациями - субъектами розничных рынков, в сетях которых указанные потери возникли, в порядке, установленном основными положениями функционирования розничных рынков. В силу подпункта 3 пункта 7 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации "потери" относятся к материальным расходам.

Таким образом, потери электрической энергии являются издержками (расходами) сетевой организации и являются одним из экономических показателей электрических сетей.

Пунктом 33 Основ ценообразования, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178, предусмотрено, что уровень потерь электрической энергии устанавливается как минимальное значение из норматива потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям на соответствующем уровне напряжения, утвержденного Министерством энергетики Российской Федерации, и уровня фактических потерь электрической энергии при ее передаче. То есть норматив потерь, утверждаемый Минэнерго, является максимально допустимым и возможно его снижение. При этом абзацем 13 пункта 34 Основ ценообразования предусмотрен темп снижения норматива потерь в соответствии с программой в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности сетевой компании.

Следовательно, уровень потерь является качественным показателем, поскольку является результатом проводимого сетевой компанией комплекса организационно и технологически связанных действий.

На основании изложенного нормативного правового регулирования, оценив пункт 6.9 конкурсной документации, апелляционная коллегия соглашается с доводом апелляционной жалобы о том, что критерий конкурсной документации "уровень потерь электроэнергии" является технико-экономическим показателем объекта договора на момент окончания срока договора и соответствует подпункту 2 пункта 77 Правил N 67, а его включение в состав конкурсной документации не могло повлечь субъективность оценки и ограничение конкуренции.

Апелляционная коллегия также принимает во внимание пояснения общества о том, что все участники конкурса, понимая значение критерия, предложили свой уровень потерь, предложения ООО "Крассети" и ООО "РСК" в отношении критерия об уровне потерь были одинаковы. При этом заявлений о разъяснении конкурсной документации участниками или иными лицами не подавалось, что свидетельствует о понимании технико-экономического содержания критерия и общей известности структуры потерь.

Суд апелляционной инстанции полагает ошибочным и не соответствующим материалам дела вывод суда первой инстанции о том, что при рассмотрении антимонопольным органом жалобы ООО "РСК", организатором торгов (Департаментом муниципального имущества и земельных отношений Администрации г.Красноярска) не предоставлялись пояснения о том, что уровень потерь является технико-экономическим показателем экономичности работы, индикатором состояния технологического оборудования и коммерческих систем электроэнергии, и его снижение соответствует интересам публичного собственника.

Так, согласно пояснениям департамента от 29.03.2016 N 6938-ис (том 2 л.д. 15-17), представленным в адрес ответчика, организатор торгов заявлял о том, что критерии, указанные в конкурсной документации соответствуют действующему антимонопольному законодательству, и нацелены, в том числе на улучшение технико-экономических показателей объекта договора на момент окончания срока договора. Ссылка на приведенную позицию организатора торгов имеется и в оспариваемом решении УФАС (стр.2 абз.1, том 1 л.д 24).

На приведенные обстоятельства департамент также указывал в отзыве на заявление при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции (том 2 л.д. 116-119), в дополнительных пояснениях по делу (том 2 л.д. 156-157).

Таким образом, департамент изначально обосновывал свою позицию по включению критерия об уровне потерь в конкурсную документацию наличием в пункте 77 Правил N 67 подпункта 2.

Кроме того, данное обстоятельство (представление (не представление) Департаментом пояснений о том, что уровень потерь является технико-экономическим показателем экономичности работы, индикатором состояния технологического оборудования и коммерческих систем электроэнергии, и его снижение соответствует интересам публичного собственника) само по себе не свидетельствует о законности (не законности) включения указанного критерия в конкурсную документацию.

Суд апелляционной инстанции соглашается также с доводом апелляционной жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств того, что включение в конкурсную документацию критерия "уровень потерь электроэнергии" не связано с подпунктом 2 пункта 77 Правил N 67, нарушает часть 5 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции и ограничивает доступ к лотам и, соответственно, к конкуренции.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае, передача в аренду объектов муниципального имущества производится с целью последующего оказания услуг электроснабжения и передачи электрической энергии населению города Красноярска.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Как обоснованно указал заявитель в апелляционной жалобе, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения конкурсов, является не только обеспечение максимально широкого круга участников, но и выявление в результате конкурса лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования имущества. Публичность и открытость процедуры предоставления органом местного самоуправления муниципального имущества, в том числе путем проведения конкурсов, позволяет предупредить и пресечь недобросовестную конкуренцию хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на конкурентном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, на антимонопольный орган возложена обязанность доказать, что совершенные организатором торгов действия привели или могут привести к недопущению, ограничению либо устранению конкуренции при проведении конкурса.

Вместе с тем, антимонопольным органом не представлено доказательств, а также не заявлено доводов, свидетельствующих о создании организатором конкурса условий, ограничивающих конкуренцию путем создания каких-либо преимущественных условий и устранения иных хозяйствующих субъектов от возможности получения в пользование муниципального имущества. Антимонопольный орган не обосновал, каким образом наличие технико-экономического показателя "уровень потерь электроэнергии" ограничило доступ заинтересованных хозяйствующих субъектов к участию в конкурсе и привело (могло привести) к ограничению конкуренции.

Обжалуя решение Арбитражного суда Красноярского края, общество также указало, что судом первой инстанции не были применены нормы материального права, подлежащие применению, а именно требования Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, а также законодательства об энергосбережении.

По мнению заявителя, судом первой инстанции не было учтено, что для публичного собственника (муниципального образования) немаловажным является состояние объекта аренды, поэтому заявление участниками конкурса обязательств по снижению потерь означает для собственника не только надлежащее содержание объекта аренды, но и решение задачи энергосбережения и энергоэффективности. Исполнение договоров, исходя из целевого назначения передаваемого в аренду имущества по условиям конкурсной документации, непосредственным образом обеспечивает интересы неопределенного круга лиц в отношении деятельности по бесперебойному обеспечению жителей г. Красноярска и объектов социально-бытового назначения услугами по энергоснабжению.

Апелляционная коллегия, оценив заявленный довод, пришла к следующим выводам.

В соответствии со статьей 14 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" одним из значений целевых показателей в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности является сокращение потерь энергетических ресурсов при их передаче, в том числе в системах коммунальной инфраструктуры, а также повышение уровня оснащенности приборами учета используемых энергетических ресурсов (пункты 3, 4 части 4 статьи 14).

В силу пункта 6 части 6 указанной статьи стимулирование производителей и потребителей энергетических ресурсов, организаций, осуществляющих передачу энергетических ресурсов, проводить мероприятия по энергосбережению, повышению энергетической эффективности и сокращению потерь энергетических ресурсов относится к мероприятиям по энергосбережению и повышению энергетической эффективности.

В соответствии с условиями, предусмотренными Энергетической стратегией России на период до 2030 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 13.11.2009 N 1715-р, в сфере развития электросетевого комплекса предполагается обеспечить снижение потерь в электрических сетях и повышение эффективности транспортировки электроэнергии, в том числе за счет создания систем автоматизированного учета и регулирования в электрических сетях. Согласно принципам, предусмотренным Стратегией, существенное повышение энергетической эффективности отрасли будет обеспечено, в том числе за счет снижения потерь (затрат на транспорт энергии) в электрических сетях.

Согласно Правилам технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденным приказом Минэнерго России от 19.06.2003 N 229, энергосистемы должны осуществлять эффективную работу электростанций и сетей путем снижения производственных затрат, повышения эффективности использования мощности установленного оборудования, выполнения мероприятий по энергосбережению и использованию вторичных энергоресурсов (пункт 1.1.9).

Исходными нормативными документами для схемы коммерческого учета на рынке электрической энергии и мощности являются действующие правила работы рынка и договоры (контракты) на поставку (покупку) электроэнергии и мощности между субъектами рынка. При этом должен обеспечиваться учет количества переданной (полученной) электрической энергии и мощности, а также инструментальное определение потерь электроэнергии при ее передаче (пункт 6.12.9.).

Исходя из совокупного анализа приведенных положений, заявитель правомерно и обоснованно указал, что при сдаче муниципального имущества в аренду организатором конкурса правомерно был включен в конкурсную документацию дополнительный критерий, необходимый для выбора лица, наиболее эффективно использующего муниципальное имущество.

На основании вышеизложенного, апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, а также проанализировав нормативно правовое регулирование спорного вопроса, пришла к выводу о том, что критерий конкурсной документации "уровень потерь электроэнергии" является технико-экономическим показателем объекта договора на момент окончания срока договора и соответствует подпункту 2 пункта 77 Правил N 67, а его включение в состав конкурсной документации не повлекло субъективности оценки и ограничение конкуренции.

Иного антимонопольным органом, принявшим оспариваемое решение, не доказано, соответствующих доводов не приведено.

Поскольку в результате вынесения ответчиком оспариваемых решения и предписания были аннулированы результаты торгов, победителем которых является ООО "Крассети" и по результатам которых должны были быть заключены соответствующие договоры аренды, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении оспариваемым актами прав и законных интересов ООО "Крассети".

Следовательно, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 30.03.2016 N 106-18.1 и принятое основании него предписание подлежат признанию недействительными, как не соответствующие требованиям Закона о защите конкуренции и нарушающие права и законные интересы ООО "Крассети".

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с удовлетворением требований ООО "Крассети" судебные расходы общества в судах первой и апелляционной инстанции на уплату государственной пошлины в размере 4500 рублей подлежат отнесению на антимонопольный орган.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "04" августа 2016 года по делу N А33-9453/2016 отменить, принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю N 106-18.1 от 30.03.2016.

Взыскать с Управления федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Крассети" 4500 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

О.А. Иванцова Н.А. Морозова